35/07.2TTMTS.P1 - Tribunal da Relação do Porto

No contrato de seguro, na modalidade de prémio variável, a responsabilidade encontra-se transferida com base na retribuição declarada nas respectivas “folhas de férias”, competindo ao empregador a responsabilidade por essa declaração, a qual, tratando-se de trabalhador a tempo parcial, deverá reportar-se àquela que o trabalhador auferiria se trabalhasse a tempo inteiro.

Processo 35/07.2TTMTS.P1 – Apelação Relator: Paula Leal de Carvalho (Reg. 232) Adjuntos: Des. André da Silva Des. Machado da Silva (Reg. 1370) Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto: Relatório B…………….., com mandatário judicial constituído nos autos e litigando com o benefício de apoio judiciário na modalidade de dispensa de taxa de justiça e demais encargos com o processo (fls. 375/376), intentou a presente acção declarativa de condenação, com processo especial emergente de acidente de trabalho, contra C……………, SA e D……………, SA, pedindo a condenação solidária das RR a pagar-lhe a pensão anual e remível de €557,27, bem como a quantia de €2.418,00 a título de indemnização por danos referentes ao acompanhamento diário da A. Para tanto, alega em síntese que: aos 07.01.2006, foi vítima de um acidente de trabalho ao serviço da 1ª Ré decorrente da violação de regras de segurança, em consequência do qual é portadora de lesões determinantes da IPP de 15%; auferia a retribuição de €416,15 x 14 + €1,50 x 22 x 11, a título de subsídio de alimentação + €66,58 x 14, a título de complemento de retribuição. As RR contestaram, alegando, em síntese, que: A ré empregadora que o acidente não resultou da violação de regras de segurança; a A. trabalhava 7 horas diárias, durante 3 dias por semana, auferindo a retribuição de €218,48 de vencimento base, acrescida de €34,96 (complemento por trabalho aos Domingos) e €3,84 por dia de subsídio de alimentação; a responsabilidade encontrava-se transferida para a ré Seguradora a quem foram declaradas todas as verbas pagas à A.; A ré Seguradora, aceitando a responsabilidade com base na retribuição que para si se encontrava transferida, esta a de €218,18 x 14 meses + €0,84 x 22 x 11 + €34,96 x 14. Elaborado despacho saneador, com selecção da matéria de facto, que não foi objecto de reclamações, realizada a audiência de discussão e julgamento e respondida à matéria da base instrutória, sem reclamações, foi proferida sentença que julgou a acção parcialmente procedente e decidiu: I- condenar as rés a pagar à autora: com efeitos a partir de 11/09/2007, o capital de remição da pensão anual e vitalícia no valor de € 747,73 (setecentos e quarenta e sete euros e setenta e três cêntimos), sendo € 393,90 (trezentos e noventa e três euros e noventa cêntimos) da responsabilidade da seguradora e € 353,83 (trezentos e cinquenta e três euros e oitenta e três cêntimos) da responsabilidade da empregadora, acrescido de juros, à taxa legal, desde aquela data até integral pagamento; a quantia de € 10,40 (dez euros e quarenta cêntimos) a título de indemnização pelas despesas de deslocação, sendo € 5,48 (cinco euros e quarenta e oito cêntimos) da responsabilidade da seguradora e € 4,92 (quatro euros e noventa e dois cêntimos) da responsabilidade da empregadora, acrescida de juros de ora, à taxa legal desde a data da tentativa de conciliação até integral pagamento. II - condenar a ré empregadora a pagar à autora a quantia de € 1 952,09) mil novecentos e cinquenta e dois euros e nove cêntimos) a título de indemnização pelos períodos de incapacidades temporárias, acrescida de juros, à taxa legal, desde a data do vencimento até integral pagamento. III- absolver as rés da parte restante do pedido. Inconformada, veio a ré Safira interpor recurso de apelação, pretendendo a revogação da sentença recorrida e concluindo as suas alegações nos seguintes termos: I – À data do acidente a R. entidade empregadora tinha um seguro válido e eficaz, pelo qual transferiu para a R. seguradora a responsabilidade emergente de acidentes de trabalho. II – Em relação à A., nessa mesma data, a R. entidade empregadora tinha transferido para a R. seguradora a totalidade da retribuição, incluindo subsídio de alimentação e complemento de vencimento. III – As relações entre a R. entidade empregadora e a R. seguradora devem regem-se pelo disposto na Apólice Uniforme para Trabalhadores por conta de outrem e pelas condições especiais constantes do contrato celebrado entre as partes e que se encontra junto aos autos. IV - De acordo com o disposto no nº 1 do art. 10° da mencionada Apólice, o empregador está obrigado a transferir para a seguradora a totalidade da retribuição auferida pelo trabalhador. V – O riº 5 do mesmo preceito estabelece que "Para cálculo das prestações que, nos termos do presente contrato, ficam a cargo da seguradora, observar-se-ão as disposições legais aplicáveis, salvo quando por declaração expressa nas condições particulares, for considerada uma fórmula de cálculo mais favorável aos sinistrados". VI — O art. 44° do D.L. 143/99, de 30-04, dispõe precisamente sobre a fórmula de cálculo das prestações devidas ao trabalhador sinistrado. VII — Resulta claramente da Apólice que a R. seguradora se compromete essas prestações de acordo com o referido art. 44°. VIII - Os casos em que o empregador responde pela reparação dos acidentes de trabalho vêm enumerados na Lei. IX — A Lei apenas prevê que o empregador responda por tal reparação nos seguintes casos: no caso do acidente proceder de culpa sua ou de seu representante, no caso do acidente se ficar a dever à falta de observância das regras sobre segurança, higiene e saúde no trabalho ou no caso da retribuição transferida ser inferior à retribuição efectivamente auferida pelo trabalhador. X — A situação em causa nos autos não se enquadra em nenhum desses casos. XI — Não resulta da Lei, da Apólice ou do contrato celebrado entre as RR. a possibilidade da R. entidade empregadora ser responsabilizada pela diferença entre a retribuição efectivamente auferida e o valor que o trabalhador auferiria se laborasse a tempo completo. XII — A interpretação feita na sentença em crise não encontra acolhimento nem na Lei nem no contrato celebrado entre as partes. XIII - Não se verificando insuficiência da retribuição segura, apenas a R. seguradora pode ser responsabilizada pelo pagamento das prestações decorrentes do acidente. XIV — A R. entidade empregadora nada deve à A. por conta do acidente de trabalho sofrido. Não foram apresentadas contra-alegações. O Exmº Sr. Procurador Geral adjunto emitiu douto parecer no sentido do provimento do recurso, sobre o qual as partes, notificadas, não se pronunciaram. Colhidos os vistos legais, cumpre decidir. II. Matéria de facto provada na 1ª instância: A autora foi admitida ao serviço da ré, por contrato escrito que constitui o documento de fls. 200/201, cujo teor se dá por reproduzido, para exercer as funções inerentes à categoria profissional de trabalhador de limpeza, mediante a remuneração base mensal de € 215,25, no Norteshopping e com um período de trabalho semanal em média de 7 horas darias e 21 horas semanais. No dia 07/01/2006, quando prestava serviço no centro comercial Norteshopping, por conta da ré C…………., a autora sofreu uma dor nas costas quando levantava tabuleiros, na praça de alimentação do referido centro comercial. À data do acidente referido em B), a autora auferia, pelo menos a remuneração base de € 218,48 x 14, acrescida de € 0,84 x 22 x 11 de subsídio de alimentação e de € 34,96 x 14 de complemento de retribuição. Em consequência das lesões provocadas pelo dito acidente a autora foi submetida a cirurgias em 21/04/2006, 28/07/2006 e 18/05/2007. Em consequência das lesões sofridas a autora esteve na situação de incapacidade temporária absoluta desde 09/01/2006 até 22/01/2007, na situação de incapacidade temporária parcial de 40% desde 23/01/2007 até 07/03/2007 e na situação de incapacidade temporária absoluta desde 08/03/2007 até 10/09/2007. A alta foi fixada em 10/09/2007, encontrando-se a autora afectada de incapacidade permanente parcial com o coeficiente de 15% em consequência das lesões sofridas. 7)Na data referida em B) a entidade empregadora tinha a sua responsabilidade emergente de acidentes de trabalho transferida para a ré seguradora, através de contrato de seguro na modalidade de folhas de férias, titulado pela apólice nº 10-82200, sendo relativamente à autora pela remuneração referida em C). A ré seguradora pagou à autora a título de indemnização pelos períodos de incapacidades temporárias a quantia de € 6 130,77. A autora despendeu €10,40 em deslocações ao Tribunal. Durante a recuperação a autora carecia de auxílio na sua higiene pessoal, nas deslocações dentro e fora da habitação e para lhe administrar a medicação nos horários estabelecidos. Do Direito 1. Como é sabido, nos termos do disposto nos artºs 684º nº 3 e 690º nºs 1 e 3 do CPC[1], aplicáveis ex vi do disposto nos artºs 1º nº 2 al. a) e 87º do CPT, mas sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, as conclusões formuladas pelo recorrente delimitam o objecto do recurso. Daí que a única questão a apreciar consista em saber se, no caso do art. 44º do DL 143/99 , de 30.04 (trabalho a tempo parcial), a ré empregadora será, ou não, responsável pelo pagamento da pensão na quota parte correspondente à diferença entre a retribuição que a Autora auferiria se trabalhasse a tempo inteiro e aquela que efectivamente auferia trabalhando a tempo parcial (sendo que a responsabilidade se encontrava transferida por contrato de seguro na modalidade de prémio variável, no âmbito do qual foi declarada à Ré Seguradora a retribuição efectivamente auferida pelo trabalho prestado a tempo parcial). 2. Na sentença recorrida referiu-se, a este propósito, o seguinte: “Importa, pois, determinar qual o valor da retribuição a atender para calcular as prestações a que a autora tem direito e por via disso determinar a medida da responsabilidade de cada uma das rés pelo pagamento de tais prestações ao autor, considerando o disposto pelo art. 37º , nº 1 e 3 da lei 100/97 . Ficou provado que à data do acidente a autora auferia, pelo menos a remuneração base de € 218,48 x 14, acrescida de € 0,84 x 22 x 11 de subsídio de alimentação e de € 34,96 x 14 de complemento de retribuição e que a entidade empregadora tinha a sua responsabilidade emergente de acidentes de trabalho transferida para a ré seguradora, através de contrato de seguro na modalidade de folhas de férias, titulado pela apólice nº 10-82200, sendo relativamente à autora pela remuneração supra referida, o que à partida excluiria qualquer responsabilidade da entidade empregadora. No entanto, no caso concreto, não é essa a conclusão a que chegamos. Na verdade, da matéria de facto provada resulta que a autora era trabalhadora a tempo parcial dado que apenas trabalhava em média 21 horas semanais ( art. 1º , nº 1 da Lei 103/99 de 26/07), distribuídas por 3 dias da semana. Por isso, nos termos do art. 44º do DL 143/9 de 30/04, as prestações emergentes do acidente deverão ser calculadas com base na retribuição que aufeririam se trabalhassem a tempo inteiro e que na situação dos autos seria a retribuição mensal de €416,15, como resulta manifesto dos recibos de vencimento, sendo esse o valor que serve de referência ao cálculo do valor hora pago à autora, acrescido de subsídio de alimentação no valor diário de €1,50 como resulta da C.C.T. aplicável publicada no BTE nº 12 de 29/03/2004 e do art. 5º da referida lei 103/99 e ainda do complemento de retribuição de €66,58 correspondente a 16% da retribuição base, como resulta igualmente expresso nos recibos de vencimento da autora juntos aos autos e não impugnados. Daí que a retribuição anual da autora a atender face ao citado art. 44º do DL 143/99 seja a de €7 121,22 (€ 416,15 x 14 meses de retribuição base + € 66,58 x 14 de complemento de retribuição + 1,50 x 22 x 11 de subsídio de alimentação). Daquela remuneração anual apenas 52,68% (€ 3 751,44) se encontrava transferida para a seguradora, ficando a descoberto do seguro 47,32% (€ 3 369,78), pelo que será essa a proporção da responsabilidade de cada uma das rés pelas prestações a que a autora tem direito em consequência do acidente do autos, nos termos do art. 37º , nº 3 da lei 100/99 . Assim, considerando a sobredita retribuição anual da autora relevante para o cálculo das prestações, em consequência do acidente de trabalho de que foi vítima a autora tem direito a receber o capital de remição calculado com base numa pensão anual e vitalícia correspondente a 70% da redução sofrida na capacidade geral de ganho, nos termos do art. 17º , nº 1, al. d) do citado art. 17º da Lei 100/97 de 13/09 e do art. 569, nº 1 do citado DL 143/99 , ou seja, em concreto, ao capital de remição de uma pensão anual e vitalícia no montante de €747,73, com efeitos a partir de 11/09/2007, dia seguinte ao da alta definitiva, sendo €393,90 da responsabilidade da seguradora e € 353,83 da responsabilidade da entidade patronal, acrescido de juros, à taxa legal, desde aquela data até integral pagamento nos termos do art. 135º do C.P.T.2 Desde já se dirá que estamos de acordo com o entendimento preconizado na sentença recorrida, o qual decorre da conjugação do disposto nos arts. 37º , nºs 1 e 3 da Lei 100/97 , de 13.09 e do 44º do DL 143/99 , de 30.04 e está em consonância com a orientação doutrinal e jurisprudencial sobre a matéria, tal como, aliás, já vinha sendo entendido no âmbito da anterior Lei 2127, de 03.08.65. Mas explicitando: 3. O que está em causa na reparação infortunística é a reparação da perda da capacidade de trabalho, assim se justificando que a tutela tenha por referência não apenas a retribuição concreta e efectivamente auferida a tempo parcial, mas sim a medida da capacidade de execução do trabalho a tempo integral – Cfr. Vítor Ribeiro, in Acidentes de Trabalho, Reflexões e Notas Práticas, 1984, págs.179/180 e 250 e Parecer da PGR de 03-06-76, in DR II série, de 31.01.77. Com efeito, e embora não dispondo de norma expressa (ao contrário do que se previa no então art. 38º da Lei 1942, de 27.07.1936), já esse era o entendimento sufragado no âmbito da antecedente Lei 2127 e que, entretanto, veio a ser expressamente consagrado no art. 44º do DL 143/99 , de 30.04, nos termos do qual o cálculo das prestações para trabalhadores a tempo parcial tem como base a retribuição que aufeririam se trabalhassem a tempo inteiro. Como refere Carlos Alegre, Acidentes de Trabalho e Doenças Profissionais, Regime Jurídico Anotado, 2ª Edição, Almedina, pág. 226, em anotação ao citado art. 44º, “Não havia norma expressa sobre o tema do artigo em epígrafe, na legislação anterior. Todavia, era entendimento geral da jurisprudência infortunística laboral que a base de cálculo das prestações devia ser a retribuição por inteiro que o trabalhador sinistrado auferiria, se trabalhasse a tempo inteiro. Na base deste entendimento estava o princípio infortunístico da necessidade de repor, por inteiro, a capacidade de ganho da vítima. O que era entendimento jurisprudencial, tomou, com a norma supra, eficácia legal”, o que bem se compreende já que a incapacidade não afecta, apenas, a execução do trabalho a tempo parcial, mas toda e qualquer outra actividade que pudesse executar, diminuindo-lhe a capacidade de ganho durante todo o tempo possível de exercício de actividade, e não apenas no período de tempo equivalente ao horário parcial vigente aquando da ocorrência do acidente - cfr. Acórdão do STJ, de 19.07.2002[2]. Por outro lado, vigora entre nós o sistema da unidade e obrigatoriedade do seguro de acidente de trabalho, dispondo o art. 37º , nºs 1 e 3, da lei 100/97 , de 13.09, que “as entidades empregadoras são obrigadas a transferir a responsabilidade pela reparação prevista na presente lei para entidades legalmente autorizadas a realizar este seguro” (sublinhado nosso) e que, “quando a retribuição declarada para efeito do prémio de seguro for inferior à real, a entidade seguradora só é responsável em relação àquela retribuição. A entidade empregadora responderá, neste caso, pela diferença e pelas despesas efectuadas com a hospitalização, assistência clínica e transporte, na respectiva proporção.”. Resulta, pois, do nº 1 do citado preceito, que a transferência da responsabilidade a que o empregador está obrigado tem por objecto a reparação devida na lei e, esta, em caso de trabalho a tempo parcial, é determinada não apenas em função da retribuição efectivamente auferida, mas sim em função da retribuição que o trabalhador auferiria caso trabalhasse a tempo inteiro. Como se diz no Acórdão da Relação de Coimbra de 21.04.05[3], cujas considerações, tiradas embora propósito de um caso de acidente de trabalho ocorrido com um aprendiz, fazem igualmente todo o sentido na situação em apreço, “(…) para efeitos da cobertura da reparação infortunística – e por força da lei a remuneração a ter em conta, não é aquela que o trabalhador acidentado na realidade aufere, mas antes uma outra que o legislador determina como deve ser calculada(…)”, não podendo qualquer empregador minimamente diligente desconhecer a equiparação consagrada no citado art. 44º. De harmonia com o art. 10º, nº 1, da Apólice Uniforme do Seguro de Acidentes de Trabalho Para Trabalhadores Por Conta de Outrem, aprovada pelo Regulamento do ISP nº 27/99, de 8.11.99 (Norma nº 12/99-R)[4], “A determinação da retribuição segura, ou seja, do valor na base do qual são calculadas as responsabilidades cobertas por esta apólice, é sempre da responsabilidade do tomador de seguro, e deverá corresponder, tanto na data da celebração do contrato, como em qualquer momento da sua vigência, a tudo o que a lei considere como elemento integrante da retribuição, (…)”. Por força da referida equiparação “a responsabilidade da indicação correcta da retribuição a ter em conta para efeitos de cobertura da reparação infortunística compete à entidade patronal, (…).” - mencionado Acórdão da Relação de Coimbra -, não nos parecendo que compita à Seguradora, ou que tenha esta a obrigação de saber, designadamente, qual o tempo de trabalho que o trabalhador a tempo parcial presta para, assim, calcular a retribuição que o mesmo auferiria se trabalhasse a tempo inteiro. Deste modo, e respondendo a Seguradora com base, apenas, na retribuição que lhe foi declarada, o empregador, em caso de trabalho a tempo parcial, tem a obrigação de transferir a sua responsabilidade com base na retribuição que o trabalhador auferiria se trabalhasse a tempo inteiro, a qual, para o efeito, deverá indicar à Seguradora, pois que, só assim, procederá à transferência da responsabilidade pela reparação integral que é devida ao sinistrado e permitirá à seguradora cobrar o prémio correspondente. Não o fazendo, não poderá deixar de lhe ser aplicável o disposto no nº 3 do art. 37º. Acresce que a Apólice Uniforme do Seguro de Acidentes de Trabalho, designadamente o seu artigo 10º, nºs 1 e 5, não obstam à interpretação referida, o que, aliás, nem seria legalmente admissível face à hierarquização normativa (a apólice uniforme não poderia, evidentemente, contrariar preceito legal imperativo, como o é o art. 44º do DL 143/99 ); e a obrigação de reparação nos termos previstos no art. 44º do DL 143/99 não tem, para que o sinistrado dela beneficie, que constar de qualquer cláusula especial do contrato de seguro. Acrescente-se que, no contrato de seguro de acidente de trabalho celebrado na modalidade de prémio variável, o objecto e extensão da sua cobertura far-se-á em função dos trabalhadores, e das respectivas remunerações, declaradas à Seguradora nas respectivas “folhas de remunerações”, também designadas por “folha de férias” que, mensalmente (até ao dia 15 do mês seguinte a que respeitam), lhe são enviadas (arts. 4º, al. b), 16º, nº 1, al. c) e condição especial 01 da Apólice Uniforme). Como se diz no Acórdão do STJ de 03.12.08[5] “ (…) na modalidade de seguro a prémio variável, a apólice cobre um número variável de trabalhadores, permitindo, em vez da celebração pelo empregador de vários contratos de seguro em função das flutuações do pessoal ao seu serviço, a celebração de um único contrato, neste se reunindo várias obrigações de seguro, independentes entre si, com a transferência da responsabilidade infortunística relativa a uma pluralidade não determinada de pessoas, mediante acordo sobre o tipo de risco, as condições de prestação do trabalho e outras circunstâncias que relevam para a avaliação do risco, do mesmo passo se convencionando remeter para as “folhas de férias” respeitantes a cada mês a definição e concretização seja do número e identidade de trabalhadores abrangidos pelo seguro, seja do valor das respectivas retribuições. Como se assinalou no Acórdão deste Supremo Tribunal de 20 de Setembro de 2006 (Documento n.º SJ20060920009814, em www.dgsi.pt ), a variabilidade de pessoal, implicando necessariamente a variação da massa salarial, terá que se repercutir inevitavelmente no montante dos prémios a cobrar. Daí a obrigação, consignada no artigo 16.º, n.º 1, alínea c), da Apólice Uniforme, de envio das denominadas “folhas de férias” pela entidade empregadora à seguradora até ao dia 15 do mês seguinte ao do início das funções dos respectivos trabalhadores, sendo através dessas folhas que se efectua a actualização do prémio por parte da seguradora. (…)”. No contrato de seguro na modalidade de prémio variável, a responsabilidade encontra-se, pois, transferida com base na retribuição declarada nas respectivas “folhas de férias”, competindo ao empregador a responsabilidade por essa declaração, a qual, tratando-se de trabalhador a tempo parcial, deverá reportar-se àquela que o trabalhador auferiria se trabalho a tempo inteiro. 4. No caso, não obstante a A. trabalhar a tempo parcial, a reparação a que, nos termos da lei ( art. 44º do DL 143/99 ), terá direito será a correspondente àquela a que teria se trabalhasse a tempo inteiro. E, para o efeito, à Ré empregadora competia ter transferido a sua responsabilidade pela reparação com base na retribuição que a A. auferiria se trabalhasse a tempo inteiro. Não tendo tido o cuidado de o fazer, declarando à Seguradora apenas a retribuição efectivamente auferida pelo trabalho a tempo parcial, e não já a que corresponderia ao trabalho a tempo inteiro, é ela, empregadora, a responsável pela reparação correspondente à quota parte da responsabilidade não transferida. Assim sendo, improcedem as conclusões do recurso, sendo de manter a decisão recorrida. Decisão Em face do exposto, nega-se provimento ao recurso, confirmando-se a sentença recorrida. Custas pela Recorrente. Porto, 01.06.09 Paula A. P. G. Leal S. Mayor de Carvalho Luís Dias André da Silva José Carlos Dinis Machado da Silva [1] De ora em diante, a indicação de preceito legal sem indicação da sua proveniência reporta-se ao CPC. [2] In Acidentes de Trabalho, Jurisprudência, 2000-2007, Colectânea de Jurisprudência, Edições, págs. 17 e segs. [3] In Acidentes de Trabalho, Jurisprudência 2000-2007, cit., págs. 414 e segs. [4] Objecto das alterações introduzidas pelas Normas n.º 11/2000-R, de 13 de Novembro (Regulamento n.º 32/2000, publicado no Diário da República, II Série, n.º 276, de 29 de Novembro de 2000), n.º 16/2000-R, de 21 de Dezembro (Regulamento n.º 3/2001, publicado no Diário da República, II Série, n.º 16, de 19 de Janeiro de 2001), e n.º 13/2005-R, de 18 de Novembro (Regulamento n.º 80/2005, publicado no Diário da República, II Série, n.º 234, de 7 de Dezembro de 2005). [5] In www.dgsi.pt , Processo nº 08S2313 .