0192/04 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O concorrente julgado inapto por não ter demonstrado possuir a capacidade técnica, financeira e económica exigida no programa de um concurso de empreitada de obras públicas não fica impedido de acometer em tribunal esse juízo de inaptidão a pretexto de que não impugnou as regras do concurso referentes àquela capacidade nem o respectivo aviso de abertura e de que não formulou qualquer reserva ao dito programa quando se apresentou a concorrer.

II- À luz do art. 70º, n.º 1, do DL n.º 405/93 e dos artigos 18º, 26º e 29º da Directiva n.º 93/37/CEE, era admissível que o programa de um concurso de empreitada de obras públicas exigisse dos candidatos a prova da detenção de capacidades, designadamente económicas e financeiras, adequadas à particularidade da obra a fazer e que fossem especiais em relação às capacidades genéricas garantidas pela mera titularidade do alvará.

III- O facto de o programa do concurso exigir dos concorrentes a prova de uma especial capacidade económica e financeira que não havia sido requerida num anterior concurso de pré-qualificação, respeitante à mesma obra e que não chegara ao seu termo, não basta para emitir um juízo de certeza que corrobore a suspeita, alimentada pela recorrente, de que tais exigências de capacidade teriam partido do conhecimento das características dos concorrentes potenciais e teriam visado restringir artificialmente o universo dos candidatos e afeiçoar o resultado do concurso aos interesses dos que vieram a adquirir a qualidade de adjudicatários. IV - O acto que, fundado na simples presença dos documentos exigíveis, considerou um candidato habilitado para concorrer não é revogado pelo acto ulterior que, baseando-se no conteúdo desses documentos, concluiu pela inaptidão do concorrente.

Acordam na 1.ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo:

A. .., SA, interpôs recurso jurisdicional da sentença do TAC do Porto que negou provimento ao recurso contencioso que ela interpusera da deliberação de 22/6/99, do Conselho de Administração da EPAL – Empresa Pública de Águas Livres, SA, acto esse que, culminando o concurso público internacional anunciado na III Série do DR de 18/12/98 e referente à empreitada de construção dos troços inicial e intermédio do adutor de circunvalação, se apropriou do relatório da comissão de apreciação das propostas, que excluíra a proposta da recorrente, e adjudicou os vários lotes da obra às recorridas particulares ..., ..., SA, ..., SA, ..., SA (que integravam o consórcio vencedor do lote n.º 1 da empreitada), ..., SA, ..., SA, ..., SA, ..., SA (que integravam o consórcio vencedor dos lotes ns.º 2 e 4 da empreitada), ..., Ld.ª, ..., SA, e ..., SA (que integravam o consórcio vencedor do lote n.º 3 da empreitada).

A recorrente terminou a sua alegação de recurso oferecendo as conclusões seguintes:

1- A douta sentença recorrida enferma de erro de julgamento ao ter decidido não apreciar a violação de princípios jurídicos e normas legais por parte das normas regulamentares constantes do programa do concurso e aplicadas pelo acto recorrido, considerando que as mesmas teriam de ser objecto de impugnação judicial directa ou, ainda, que não teria sido formulada reserva do recorrente na sua proposta e/ou este não impugnou a deliberação de abertura do concurso, uma vez que:

2- Conforme resulta da certidão de fls. 603 e ss. dos autos, a recorrente impugnou, «ad cautelam», as normas do programa do concurso, processo que correu os seus termos na 1.ª Secção do TAC do Porto, sob o n.º 201/99, e veio a terminar por sentença já transitada em julgado, na qual se decidiu rejeitar o recurso, considerando-se que a norma em causa não teria a natureza de regulamento exequível por si mesmo, pelo que não seria passível de impugnação judicial directa.

3- O douto aresto recorrido confunde aceitação do acto recorrido e «aceitação de vícios de regulamento aplicado», distinção que não existe, nem tem qualquer suporte legal ou jurisprudencial.

4- O aresto enferma ainda de contradição directa com jurisprudência pacífica desse venerando tribunal, que em matéria concursal não permite subsumir no art. 47º do RSTA qualquer situação de não impugnação de procedimentos ou normas concursais anteriores aos actos lesivos, porquanto, «para que se verifique a aceitação tácita a que se refere o art. 47º do RSTA, a lei exige que a conduta levada a cabo tenha um significado unívoco, de modo que dele se depreenda, sem margem para dúvidas, o propósito de não recorrer pelo acatamento de determinação contida no acto administrativo, só relevando a aceitação que seja posterior à sua prática».

5- Em decorrência do princípio da primazia do direito comunitário, as normas constantes das directivas comunitárias têm de ser tomadas como normas de referência na interpretação das disposições nacionais adoptadas para sua execução e, em caso de conflito, deverá prevalecer a norma comunitária e desaplicar-se o direito nacional, estando as jurisdições nacionais obrigadas a excluir a aplicação das normas de direito interno contrárias às disposições das Directivas.

6- As normas contidas no n.º 6.5 do programa de concurso, cuja aplicação levou à exclusão da recorrente pelo acto recorrido, prevêem um conjunto de requisitos e «rácios» económico-financeiros de habilitação dos concorrentes, cuja não observância determinaria a invalidade do acto recorrido.

7- No acórdão de 21/3/01, «in» rec. n.º 47.236, em caso em tudo similar ao presente, a propósito de acto de exclusão idêntico noutro troço ou lote do concurso, com os mesmos motivos e aplicando as mesmas normas, o STA já se pronunciou no sentido da verificação do vício arguido e ilegalidade das normas em causa, decidindo-se que a norma regulamentar do n.º 6.5 do programa do concurso introduz um requisito de habilitação não autorizado por lei e viola, além do mais, o princípio da hierarquia normativa (art. 112º da CRP) e as normas pertinentes do DL 405/93 e do Regulamento 93/37/CEE, sendo por isso inaplicável ao caso vertente.

8- O acto recorrido, concordando com o teor do relatório da Comissão de Apreciação de Propostas (CAP), determinou a exclusão da concorrente por os seus indicadores serem inferiores aos estabelecidos no «sub-item»:

«3- Rendibilidade:

i) Cash-flow (1) / Activo líquido total x 100 – mínimo 4%;

ii) Rentabilidade capitais próprios (res. líquidos / cap. Próprio) x 100 – mínimo 8%;»

9- Da conjugação das normas dos arts. 26º e 29º da Directiva 93/37/CEE, do Conselho, de 14/6/93, que regulamenta a coordenação dos processos de empreitadas de obras públicas, resulta que, sempre que existam listas oficiais (na acepção do art. 25º - em Portugal, CAEOP), a inscrição nas listas constitui presunção da verificação dos requisitos previstos nas alíneas a) a d) e g) do seu art. 24º, bem como da capacidade técnica e financeira dos detentores das licenças ou autorizações.

10- A faculdade concedida no n.º 2 do art. 26º da Directiva, de as entidades adjudicantes poderem exigir no anúncio outros elementos de prova da capacidade financeira, não se confunde com a estipulação de «rácios» mínimos superiores aos impostos pelo legislador para a inscrição e graduação na lista oficial – DL 100/88, de 23/3, e legislação conexa.

11- A crítica que a recorrida EPAL dirige à interpretação do art. 29º da Directiva, aparentemente perfilhada pela sentença recorrida, afirmando que o mesmo nunca se aplicaria a concorrentes nacionais, só vem reforçar o absurdo da posição em que se coloca. É por demais evidente que, tal como sucede com os concorrentes oriundos de Estados que não aquele em que decorre o concurso, em que está instituído o sistema de «lista oficial», também os concorrentes nacionais desse Estado, que dispõe também de «lista oficial», estão dispensados e é interditada a exigência de requisitos adicionais, sob pena de a violação dos princípios de direito concursal ser invertida – em favor dos não nacionais e em desfavor dos nacionais.

12- O que está em causa, na interpretação articulada e sistemática dos artigos 18º e 26º a 29º, é que o art. 29º confirma a interpretação seguida pelo tribunal «a quo» («sic») – as normas consideradas violadas da Directiva 93/37/CEE e do DL 405/93 não consentem requisitos adicionais ou distintos, mas sim meios de prova adicionais ou distintos dos previstos, se e quando ocorrerem motivos justificados.

13- Os arts. 5º/1/b) e c), 5 e 6, 22º e 23º do DL 100/88 estabelecem os requisitos de acesso e permanência na actividade, sob os prismas da capacidade técnica, económica e financeira, os quais são renovados e revistos anualmente pela autoridade pública competente.

14- Do exposto resulta que, sempre que as autoridades nacionais hajam posto em vigor um sistema de listas oficiais, cujas normas incluam a aferição da capacidade técnica e económico-financeira das entidades autorizadas/licenciadas, têm de entender-se por contrárias às normas da Directiva 93/37/CEE, em especial, as normas constantes dos artigos 18 e 24º a 29º, todas as disposições regulamentares editadas pelas entidades adjudicantes que impliquem ou determinem a não aptidão de concorrentes dotados das autorizações/licenças requeridas para a execução da obra a concurso mediante a previsão de critérios de aferição não previstos na Directiva e/ou lei aplicável («in casu», DL 405/93 e DL 100/88).

15- A norma do n.º 6.5 do programa do concurso viola, de forma directa, as disposições da Directiva 93/37/CEE (arts. 18º, 26º e 29º), na parte em que estas determinam que a inscrição em lista oficial importa a presunção da capacidade técnica e financeira referida nos arts. 26º e 27º da Directiva.

16- Estava, portanto, vedado à entidade adjudicante estabelecer como factores de habilitação de concorrentes outros requisitos de capacidade técnica e económico-financeira que não os previstos no DL 405/93 e DL 100/88, nomeadamente os contidos no n.º 6.5 do programa do concurso, cuja actuação pelo acto recorrido determina a sua invalidade por violação de lei.

17- O acto recorrido, ao aplicar a norma no n.º 6.5 do programa do concurso, violou também o disposto no art. 70º/1 do DL 405/93, uma vez que a faculdade de requerer documentos adicionais, ali prevista, tem de ser interpretada em conformidade com o disposto nos arts. 25º a 27º da Directiva 93/37/CEE – meios de prova a exigir aos concorrentes e não os requisitos ou «rácios» de apreciação da sua capacidade técnica e/ou económico-financeira.

18- Acresce que a restrição ou limitação a esses direitos fundamentais de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias nunca poderia ser feita por norma regulamentar editada pelo Conselho de Administração da EPAL; sendo assim, a norma do n.º 6.5 do programa do concurso é material e organicamente inconstitucional e é inválido o acto recorrido, que a aplicou (v. arts. 17º, 18º/2 e 165º/1/b), da Constituição).

19- Pelos mesmos motivos expostos nas conclusões 5º a 18º, tal como no ponto anterior (ilegalidade dos «rácios» financeiros do n.º 6.5 do programa do concurso) e pelos mesmos motivos, é ilegal a previsão de requisitos técnicos constantes dos ns.º 6.4, 14 j) e anexos Via VII do programa do concurso, que permitem a exclusão de concorrentes por terem, ou não, experiência concreta da instalação de 3 Km de tubagens para abastecimento de água potável, quando têm de ser titulares de alvarás de empreiteiro das classes exigíveis, referenciados nas als. a) e b) do n.º 6.1 do programa do concurso (13.ª subcategoria da 2.ª categoria; 4.ª subcategoria da 1.ª categoria; 8.ª subcategoria da 3.ª categoria).

20- Trata-se, também aqui, de requisitos que estão para além dos decorrentes e previstos no sistema de habilitação constante do DL 100/88, de violação das normas e princípios legais constantes da Directiva 93/37/CEE e do art. 70º do DL 405/93.

21- Se as categorias e subcategorias exigidas em termos de alvará pressupõem a análise e certificação pela entidade reguladora da capacidade técnica e experiência das empreiteiras (arts. 5º e 23º do DL 100/88), carece em absoluto de sentido exigir requisitos adicionais como factor de habilitação, especificamente 3 Km de mínimo na colocação de condutas de abastecimento com diâmetro de x ou y.

22- As condições técnicas adicionais específicas constantes do ponto 6.4 do programa do concurso apenas poderiam ser tidas em conta pela adjudicante em duas situações: ou para concorrentes oriundos de Estados da União Europeia em que não exista equivalência às classes de alvarás portugueses, ou então, após a habilitação dos concorrentes, em sede de instrução das propostas, isto é, no n.º 14.2 do programa do concurso, que encontra correspondência no art. 73º/1/f) do DL 405/93, que prevê «outros elementos definidos pelo dono da obra no programa do concurso, que permitam atestar a capacidade técnica do concorrente em obras similares», e nunca em sede de habilitação dos concorrentes (o que não permitiria a conduta assumida pela recorrida de não proceder sequer à avaliação da proposta, como sucedeu).

23- Pelo que a douta sentença recorrida merece também quanto a este ponto censura, devendo ser revista uma vez que não está aqui em causa qualquer âmbito de liberdade ao abrigo de discricionariedade técnica, apenas controlável por via da (arcaica e violadora do direito de tutela judicial efectiva) técnica do erro manifesto, mas aspectos vinculados da actuação da Administração, em obediência ao conteúdo preceptivo de normativos de grau superior, quer se trate do DL 405/93 (art. 70º), quer das normas da Directiva 93/37/CEE.

24- A douta sentença recorrida enferma de erro, pois as normas contidas nos ns.º 6.4 e 6.5, conjugadas com o n.º 14.1.i) e j) do programa do concurso, se interpretadas no sentido de que tais requisitos não são vedados por normas de nível superior, então enfermam de desvio de poder, que inquina o acto recorrido; porquanto o Conselho de Administração da EPAL, ao editá-las no âmbito da sua margem de livre decisão e conformação do procedimento de concurso, limitando-se a copiar as normas reguladoras do concurso limitado e a adicionar-lhes agora requisitos mais apertados (6.4 e 6.5) e não previstos na lei e/ou directivas comunitárias pertinentes, visou apenas reduzir, no concurso público, o número de concorrentes a partir dos dados do universo pré-conhecido e habilitado num concurso anulado; e, ao proceder à sua aplicação no procedimento concursal para fundamentar a exclusão da recorrente, violou os princípios da prossecução do interesse público e do respeito pelos direitos dos particulares, da concorrência, da igualdade e da imparcialidade (cfr. os arts. 266º da CRP, 85º do Tratado de Roma, 1º a 12º e 182º/2 do CPA, DL 100/88 e 69º e 70º do DL 405/93).

25- Crê-se que a douta sentença recorrida errou ao decidir não verificado o vício de revogação ilegal, porquanto, ao deliberar considerar não apta a ora recorrente, o acto recorrido e o relatório da CAP em que se louvou, reapreciou os requisitos de habilitação dos concorrentes, revogando por substituição e ilegalmente o anterior acto de admissão e habilitação, em violação dos arts. 87º e 90º do DL 405/93 e o art. 140º/1 do CPA, tratando-se de dois actos de conteúdo incompatível, em que o segundo deverá prevalecer sobre o primeiro, importando a cessação dos seus efeitos.

26- A sentença enferma de erro, porquanto o acto recorrido e o relatório da CAP em que se louvou enfermam de erro de facto e de direito na apreciação da verificação dos requisitos técnicos estabelecidos no n.º 6.4 do programa do concurso, uma vez que a recorrente apresentou declarações de execução de obras do tipo das requeridas que totalizaram mais do que os 3 Km exigidos como mínimo e, ainda que se admitisse, sem conceder, existir qualquer dúvida ou irregularidade a sanar, tal não poderia ser reapreciado pela CAP, uma vez que se trataria então de um vício ou irregularidade aparente ou formal e a recorrente encontrava-se já incondicionalmente admitida a concurso pela CAP; e/ou tal teria de ter motivado um pedido desta comissão ao abrigo do disposto no art. 87º/3 do DL 405/93, o que não sucedeu.

Só o Conselho de Administração da EPAL contra-alegou, enunciando nessa sua peça as conclusões seguintes:

1- A douta sentença recorrida fez um correcto julgamento do caso «sub judice», dado que a deliberação posta em causa não encerra nenhuma violação das normas e princípios legais aplicáveis; sendo certo que,

2- A este respeito, e como bem se fez notar na referida sentença, tendo a recorrente apresentado a sua proposta sem qualquer reserva e sem ter impugnado contenciosamente o acto de abertura do concurso, não pode deixar de se ter conformado com as respectivas regras.

3- Cuja validade não pode posteriormente contestar, por ocasião da exclusão do concurso e apenas em função desta.

4- Sendo evidente que o que a recorrente contesta é a própria legalidade do concurso; leia-se, do respectivo programa, e não do acto administrativo que acabou por impugnar; sem embargo do exposto,

5- A interpretação que a recorrente faz da Directiva 93/37/CEE e da legislação nacional por ela invocada não é correcta nem tão pouco consentânea com a prática generalizada em sede de contratação pública.

6- O n.º 2 do art. 26º da Directiva 93/37/CEE permite que no programa do concurso se exijam outros elementos para além dos enunciados no referido art. 26º, como bem faz notar a melhor e mais avisada doutrina; do mesmo modo,

7- E em consonância com a referida Directiva, o elenco de documentos de habilitação, constante do DL n.º 405/93, não é taxativo; com efeito,

8- Se é certo que a apresentação do alvará é condição indispensável para a habilitação de concorrentes em concursos públicos de empreitadas de obras públicas, não é menos verdade que não é elemento único e suficiente, posto que a lei permite a exigência de outros documentos, desde que referidos no programa do concurso, conforme resulta expressamente do disposto no art. 70º, n.º 1, do DL n.º 405/93.

9- Da leitura conjugada das normas do programa do concurso postas em crise pela recorrente, resulta que aquelas mais não contêm do que a exigência de entrega de outros documentos.

10- Tal exigência enquadra-se numa natural e compreensível preocupação com a estrutura e robustez financeira dos concorrentes e veio a revelar-se perfeitamente ajustada; do mesmo modo,

11- Os requisitos técnicos oportunamente divulgados e publicitados pela entidade adjudicante revelam-se justificados e atendíveis, inscrevendo-se numa preocupação de salvaguarda do interesse público; e,

12- Ainda que assim não fosse, e sem conceder, sempre se subsumiriam aos quadros de discricionariedade técnica insindicável pelo tribunal, como bem se decidiu na sentença recorrida.

13- É totalmente destituída de fundamento a alegação da recorrente segundo a qual a deliberação de exclusão é ilegal por revogar um primeiro acto com uma suposta natureza de «caso decidido ou resolvido».

14- Não está em causa qualquer revogação, mas sim a existência de duas fases distintas no processo concursal, com diferentes entidades e propósitos.

15- Nenhum princípio norteador da actividade administrativa foi violado pelo acto objecto do presente recurso contencioso.

16- Em momento algum recebeu a recorrente um tratamento diferenciado daquele que foi dispensado, no mesmo concurso, aos restantes concorrentes.

17- As normas do concurso foram prévia e atempadamente difundidas, tendo sido aplicadas de igual forma, como não podia deixar de ser, a todos os concorrentes.

18- Jamais a entidade adjudicante violou ou fez por violar o princípio da concorrência, sob a forma de «exigência da comparabilidade das (candidaturas e) propostas».

19- A afirmação da recorrente, com a qual pretende fazer valer um pretenso desvio de poder entre o acto praticado e o fim último que a lei teve em vista, é pouco menos que injuriosa, dispensando quaisquer comentários nesta sede.

O Ex.º Magistrado do MºPº junto deste STA emitiu douto parecer em que se pronunciou pelo provimento do recurso em virtude de o acto contenciosamente recorrido haver aplicado normas regulamentares – os ns.º 6.4 e 6.5 do programa do concurso – que ofendiam preceitos da Directiva n.º 93/37/CEE, do DL n.º 405/93 e do DL n.º 100/88.

A matéria de facto pertinente é a dada como provada na decisão «sub censura», que aqui se dá por integralmente reproduzida – como estabelece o art. 713º, n.º 6, do CPC.

Passemos ao direito.

No cabeçalho da petição, a aqui recorrente disse que o recurso contencioso dos autos tinha por objecto a «deliberação de adjudicação» culminante de um concurso que fora aberto a fim de eleger os adjudicatários dos quatro lotes que compunham uma empreitada de obras públicas. No entanto, o teor da petição de recurso evidencia que a respectiva recorrente quis na verdade acometer o acto na estrita medida em que ele a considerou inapta para concorrer – inaptidão essa já verificada pela comissão de análise e que levara a que a sua proposta não tivesse sido ponderada no momento, necessariamente ulterior, em que aquela comissão se debruçou sobre as propostas dos concorrentes não excluídos, com vista à determinação do adjudicatário. Deste modo, temos que a pretensão veiculada pelo recurso contencioso consiste unicamente na supressão do acto enunciador daquele juízo de não aptidão, até porque a recorrente não teria legitimidade processual para sindicar uma adjudicação que, no exacto momento em que foi realizada, já não envolvia a sua proposta. Não obstante, sempre lembraremos «ex itinere» que a eventual anulação do acto relativo à recorrente suprimiria os passos do concurso que lhe são logicamente posteriores, aí se incluindo também a deliberação que adjudicou a empreitada. Definido o objecto do recurso contencioso, atentemos no seu âmbito – que corresponde aos vícios arguidos «in initio» e mantidos nas conclusões da alegação. Ora, confrontando-se a petição com aquelas conclusões (que constam de fls. 283 v. a 285), vê-se que a recorrente acometeu o acto impugnado por múltiplas vias; mas uma delas apresenta-se como verdadeiramente primeira e fundamental.

Dissemos acima que o acto considerara a recorrente desprovida de aptidão para concorrer; e tal devera-se à circunstância de ela não ter demonstrado possuir os requisitos exigidos pelos ns.º 6.4 e 6.5 do programa do concurso, que se relacionavam com a capacidade técnica e a capacidade económica e financeira dos candidatos. Ora, a recorrente reportou tais exigências à fase da habilitação dos concorrentes; e defendeu no recurso contencioso que elas eram inadmissíveis à luz do disposto em vários preceitos da Directiva n.º 93/37/CEE e no art. 70º do DL n.º 405/93, de 10/12, já que esses normativos impediriam que se questionasse a aptidão dos concorrentes que, como ela, provassem estar autorizados pela Comissão de Alvarás de Empresas de Obras Públicas e Particulares a exercer a actividade de empreiteiro de obras públicas e demonstrassem possuir os alvarás das categorias pedidas pelo programa do concurso. Para além disso, a recorrente também disse que as regras insertas naqueles ns.º 6.4 e 6.5 eram orgânica e materialmente inconstitucionais, o que acarretaria a ilegalidade do acto que as aplicara.

Sintetizámos no parágrafo anterior o ataque principal que a recorrente dirigiu ao acto. Mas ela integrou no âmbito do seu recurso contencioso outras censuras, de cariz secundário. Assim, a recorrente disse ainda que as exigências insertas nos referidos ns.º 6.4 e 6.5 constituíam normas regulamentares ofensivas das regras da concorrência e dos direitos dos particulares; e afirmou também que o acto padecia de desvio de poder e de erro nos pressupostos, que ofendia os princípios da prossecução do interesse público, da igualdade e da imparcialidade, e que consubstanciava uma revogação ilegal.

A sentença recorrida começou por enfrentar a questão fulcral da ilegalidade das regras concursais insertas nos ns.º 6.4 e 6.5 do programa do concurso. Mas, em vez de directamente apreciar se essa ilegalidade existia, o Mm.º Juiz «a quo» abordou a questão de viés, dizendo que a recorrente devia ter impugnado as normas regulamentares em que tais regras se consubstanciavam ou ter recorrido do aviso de abertura do concurso; e a sentença acrescentou que, como a recorrente se apresentara ao concurso sem reserva e mostrara, pela sua inércia relativamente àquele aviso, haver aceitado as ditas normas, não podia depois acometê-las no recurso contencioso dos autos.

A importância desta matéria, já por nós assinalada «supra» a propósito do recurso contencioso, permanece no presente recurso jurisdicional – como se depreende do facto de a recorrente lhe dedicar as primeiras vinte e três das suas vinte e seis conclusões. Assim, e sem mais delongas, consideraremos de imediato se a sentença decidiu bem o segmento referido e, se acaso concluirmos que não, ponderaremos se procedem as razões invocadas pela recorrente em prol da ilegalidade dos ns.º 6.4 e 6.5 do programa do concurso.

É consensual nos autos que as exigências constantes desses números, respeitantes aos requisitos que os concorrentes deveriam satisfazer em sede de capacidade técnica, económica e financeira, apresentavam uma natureza normativa que era função da índole regulamentar inerente aos programas dos concursos. Mas, e ao invés do que a sentença apontou, daí não se seguia que tais normas devessem ser objecto de um recurso próprio, cuja falta fosse preclusiva da possibilidade de contenciosamente se recorrer dos actos administrativos que as aplicassem, já que tais normas não tinham sido julgadas ilegais em três casos concretos nem eram imediatamente exequíveis (cfr. o art. 51º, n.º 1, al. e), do ETAF) . Aliás, os autos até noticiam que a aqui recorrente impugnara efectivamente as normas, tendo visto essa sua pretensão rejeitada em tribunal por se haver entendido que o meio processual adequado era o recurso contencioso que tomasse por objecto o acto final do concurso; ora, este simples dado impunha que o Mm.º Juiz explicasse melhor a preclusão a que sinteticamente se ateve. Por outro lado, a sentença também é censurável enquanto defende que as mesmas normas se tornaram inquestionáveis em virtude de a recorrente não ter impugnado o aviso de abertura do concurso, posto que a impugnação desse acto preparatório, embora possível à luz do estatuído no art. 2º, n.º 1, do DL n.º 134/98, de 15/5, não era indispensável a uma perfeita defesa pelos concorrentes preteridos – que podiam tranquilamente esperar pelo acto do procedimento que se lhes apresentasse como derradeiro, imputando-lhe então todos os vícios de trâmite que nele se tivessem repercutido. Sendo assim, é irrelevante que a recorrente tenha silenciado uma qualquer reserva aquando da sua apresentação ao concurso; e carece de base a tese, afirmada na sentença, de que a ausência de ataque ao acto de abertura significaria uma aceitação das normas, já que a subsistência da possibilidade de se censurar o acto final excluía «de plano» a ideia de que aquela passividade da recorrente traduzia um comportamento incompatível com a vontade de vir a acometer mais adiante o referido acto (cfr. o art. 47º, § 1º, do RSTA).

Deste modo, a sentença resolveu mal o problema relacionado com a ilegalidade das exigências constantes dos ns.º 6.4 e 6.5 do programa do concurso – mostrando-se atendíveis as críticas formuladas pela recorrente nas quatro primeiras conclusões da sua alegação. No entanto, o assinalado erro da sentença não conduz, «ipso facto et recte», à procedência do presente recurso jurisdicional, pois importa ainda ver se são, ou não, procedentes as críticas de fundo que a recorrente dirigiu a essas estipulações regulamentares.

No essencial, a ora recorrente acha que aquelas exigências, relacionadas com a capacidade dos concorrentes, concerniam exclusivamente à prova da sua habilitação; que a Directiva n.º 93/37/CEE e o DL n.º 405/93, de 10/12 (diploma do ordenamento jurídico português por que o concurso se regia e que deveria ser interpretado à luz da Directiva) obstavam a que, ao aferir-se daquela habilitação, se tomassem em conta dimensões da capacidade técnica ou económica e financeira dos concorrentes que extravasassem das já ponderadas aquando da inserção deles nas «listas oficiais» de empreiteiros de obras públicas, reconhecidas por vários Estados membros da União Europeia; e, em abono da sua posição, a recorrente cita o acórdão deste STA de 21/3/01 (proferido no rec. n.º 47.236, onde também intervieram, ainda que em posições opostas, as ora recorrente e recorrida), em que, a propósito de um requisito idêntico ao que consta do n.º 6.5 do programa do concurso destes autos, se decidiu que ele era ilegal e, portanto, inexigível.

Pela flagrante similitude que aquele acórdão apresenta com o caso dos presentes autos, a invocação dele constitui um impressionante argumento de autoridade; por isso mesmo, justifica-se que comecemos por atentar nos passos essenciais do referido aresto. Disse-se aí que, «nos termos do art. 69º, al. b), do DL n.º 405/93, atento o valor da empreitada, a única condição de acesso ao concurso era a titularidade de alvará de empreiteiro de obras públicas contendo as autorizações da natureza indicada no anúncio e no programa do concurso e da classe correspondente ao valor da proposta». Depois, o acórdão afirmou que os artigos 26º e 29º da Directiva n.º 93/37/CEE revelavam que, havendo «listas oficiais», como em Portugal sucede «ex vi» do DL n.º 100/88, de 23/3, devia presumir-se a capacidade técnica e financeira das empresas nelas inscritas, não podendo o dono da obra criar normas regulamentares que restringissem os critérios de capacidade ou que alterassem os «minima» da sua aferição. Por último, o aresto desvalorizou o facto de o art. 70º, n.º 1, do DL n.º 405/93, permitir que, para a habilitação dos concorrentes, se lhes exigissem «outros» documentos além dos tipificados na norma, sustentando que esse preceito tinha a ver com a questão formal da prova dos requisitos e não com a possibilidade de criação de requisitos não previstos na lei. E, de tudo o que expusera, o acórdão concluiu pela ilegalidade da norma regulamentar atinente à capacidade económica e financeira dos candidatos, por violação do princípio da hierarquia normativa.

Embora o dito acórdão se mostre persuasivo «primo conspectu», cremos que ele não pode ser seguido, até porque se mostra inexacta uma das premissas em que se baseou. Realmente, o aresto partiu de uma ideia basilar, por si repetida – a de que, à face da lei aplicável (mais precisamente, do art. 69º do DL n.º 405/93), a única condição de acesso ao concurso consistia na titularidade, pelos candidatos, de alvará com as autorizações exigíveis (titularidade essa que, para os empreiteiros de obras públicas portugueses, correspondia à sua inserção numa «lista oficial», resultante da aplicação do DL n.º 100/88, de 23/3). Assim, e na óptica do acórdão, o aludido art. 69º estabeleceria uma condição suficiente da admissão a concurso, donde se haveria necessariamente de concluir pela ilegalidade de quaisquer outras exigências que condicionassem tal admissão. Contudo, aquele art. 69º – em que se dispunha que «só são admitidas como concorrentes as entidades titulares de alvará...» – apenas previa que a titularidade do alvará fosse uma condição necessária da admissão dos concorrentes, o que era assaz diferente de se prever que tal titularidade fosse uma condição suficiente da referida admissão. Adquirido que temos de divergir do mencionado acórdão neste importante ponto inicial, começa a desenhar-se a forte possibilidade de chegarmos a resultados diferentes dos que a recorrente, enquanto fundada no teor do aresto, sufraga neste recurso.

Referindo-se o dito art. 69º a uma condição simplesmente necessária – e condição de habilitação ou admissão, o que não se confunde com outras condições que os candidatos entretanto admitidos devessem ainda cumprir para que as suas propostas fossem consideradas – deixava de haver um obstáculo de base a que aos concorrentes se pudesse exigir, para além da simples titularidade do alvará de empreiteiro de obras públicas com as autorizações pedidas, também a posse de outras qualificações apropriadas à natureza da obra a fazer. Deve, aliás, notar-se que a permissão destas últimas exigências é perfeitamente compreensível, pois a detenção de um alvará, garantindo embora que o seu titular dispõe da capacidade técnica e económica que é em geral requerida para a execução de empreitadas de obras públicas, já não garante absolutamente a posse da capacidade especial porventura indispensável à execução de obras que se revistam de características particulares, peculiares ou excepcionais. E desde já referiremos que as exigências relacionadas com a capacidade dos concorrentes poderão apresentar-se com um duplo alcance: em termos estritos e formais, respeitarão à habilitação dos candidatos, porque a sua admissão liminar ao concurso dependerá de eles terem oferecido o tipo de documentos que adrede fora requerido; mas, em termos substanciais e latos, tais exigências respeitarão sobretudo à atendibilidade das propostas, pois não faria sentido que se ponderasse uma proposta cujo proponente, atento o conteúdo daqueles seus documentos, não tivesse demonstrado possuir a capacidade mínima definida nas disposições do concurso.

Ora, essa possibilidade de o dono da obra exigir dos potenciais candidatos ao concurso a prova da sua especial capacidade para levar a empreitada a bom termo já existia no domínio do DL n.º 405/93. Assim, o art. 70º, n.º 1, permitia que os concorrentes, para além dos documentos previstos no elenco da norma, devessem ter de apresentar «outros exigidos no programa do concurso». E estes «outros» documentos poderiam perfeitamente ser, se é que o não seriam com propriedade máxima, os que respeitassem à aptidão ou capacidade dos candidatos ao concurso – o que, aliás, melhor veremos «infra», quando nos debruçarmos sobre a Directiva n.º 93/37/CEE.

O que acabámos de dizer não cede ante o argumento de que haveríamos de distinguir no art. 70º, n.º 1, entre a previsão dos requisitos e a sua prova – como se o preceito só desta última curasse, nada aportando sobre a eventualidade de o dono da obra exigir dos concorrentes a demonstração de especiais capacidades. É que a simples previsão de que se possa provar algo implica a possibilidade de existência disso, sem o que teríamos uma função probatória instrumental desprovida de objecto; assim, e porque os latos termos do art. 70º, n.º 1, consentiam a possibilidade de se exigir uma determinada prova da existência dos requisitos de capacidade exigidos no programa do concurso – prova essa que havia de ajustar-se ao modo, estabelecido no programa, como tal capacidade deveria transparecer – era-se fatalmente conduzido à simétrica possibilidade de no programa se exigir que os requisitos de capacidade dos concorrentes se apresentassem sob uma determinada feição. Deve, aliás, notar-se que o facto de o programa do concurso exigir que os concorrentes demonstrassem possuir especiais capacidades, sob pena de inaptidão, não equivalia à criação «praeter legem» de requisitos novos para se concorrer; e antes traduzia a particularização, adaptada às circunstâncias da obra a executar, da genérica exigência legal de que os concorrentes antecipadamente garantam a detenção da capacidade indispensável para levar a empreitada a bom termo. Diga-se ainda que não faria sentido que os «outros» documentos referidos no art. 70º, n.º 1, não se pudessem referir a disposições especiais, constantes do programa do concurso e eventualmente relacionadas com a capacidade dos concorrentes; pois, se assim fosse, cairíamos na interpretação infecunda de que o artigo, ao falar de «outros» documentos, se preocupara em prever a anódina possibilidade de o programa do concurso repetir, com redundância inútil, o que a lei geral também prescrevia.

Portanto, o DL n.º 405/93 não vedava a hipótese de se exigir dos concorrentes um especial grau de capacidade técnica ou financeira, sob pena de serem excluídos do concurso numa fase adiantada, ou de então serem considerados não aptos para concorrer, ou de verem a sua proposta afastada da ponderação final – soluções que, em termos práticos, se equivalem. É esta, aliás, a posição de Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira («in» Concursos e Outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa, págs. 493 e 508), que defendem a aplicação, ao menos por analogia, aos procedimentos previstos no DL n.º 405/93, de 10/12, do art. 66º, n.º 2, do DL n.º 55/95, de 29/3, norma esta que permitia, já na fase da análise das propostas, a exclusão dos concorrentes cuja capacidade financeira ou técnica não estivesse devidamente comprovada.

O que vimos dizendo não se mostra infirmado pela Directiva n.º 93/37/CEE. Aliás, e em singular contraste com o apelo que a recorrente continuamente faz a esse diploma de direito comunitário, é precisamente aí que a possibilidade de previsão de exigências reportadas à capacidade dos concorrentes aparece com mais clareza. Logo no seu art. 18º, a Directiva alude à verificação da «aptidão dos empreiteiros não excluídos» e ao facto de essa aptidão se aferir «de acordo com os critérios de capacidade económica, financeira e técnica mencionados nos artigos 26º a 29º». Deste modo, é irrecusável que, segundo a Directiva, um concorrente podia ser admitido «in initio» a concorrer e, não obstante, vir a ser afastado do concurso antes da fase da análise e ponderação relativa das propostas por não ter oportunamente provado que dispunha, em termos absolutos, da capacidade mínima para poder adquirir a qualidade de adjudicatário – mostrando-se tudo isto em perfeita adequação com o que vimos consagrado no art. 66º, n.º 2, do DL n.º 55/95. Aliás, este STA tem decidido que aquela Directiva veio impedir que a capacidade dos concorrentes fosse valorada na fase da adjudicação (cfr., v.g., os acórdãos de 22/6/99, de 11/4/2000 e de 2/7/02, proferidos, respectivamente, nos recursos ns.º 44.140, 45.845 e 41.358). Daí que as exigências de capacidade devessem ser ponderadas num momento anterior àquela derradeira fase. Como dizem os arestos citados, esse momento, em que se verificaria «a aptidão dos empreiteiros», seria aquele em que se procedesse à «selecção qualitativa dos candidatos», devendo-se localizá-lo entre o acto público do concurso (ocasião em que, usando as palavras da Directiva, os empreiteiros foram «não excluídos») e o momento derradeiro da avaliação das propostas.

Portanto, a Directiva previa que se exigisse aos concorrentes a prova de que detinham uma determinada aptidão. Essa capacidade mínima do empreiteiro era, ou a «financeira e económica» (art. 26º da Directiva), ou a «técnica» (art. 27º do mesmo diploma). Doravante, e para nos não dispersarmos na ampla teia de questões e argumentos colocados no recurso, centraremos a nossa atenção nos problemas relacionados com a primeira (que concernem ao n.º 6.5 do programa do concurso dos autos), relegando os assuntos relacionados com a capacidade técnica da recorrente para um plano subsidiário. E consignamos aqui a admissibilidade deste método pois, se acaso viermos a concluir que a recorrente foi bem excluída à face daquele n.º 6.5, desnecessário se tornará avaliarmos se a sua correcta exclusão se justificava ainda à luz do n.º 6.4 do programa do concurso.

Regressemos ao art. 26º da Directiva, que apresenta a seguinte redacção:

1- A prova da capacidade financeira e económica do empreiteiro pode ser feita, regra geral, por um ou vários dos elementos seguintes:

a) Declarações bancárias adequadas;

b) Apresentação dos balanços ou extractos desses balanços sempre que a publicação dos balanços seja exigida pela legislação do país onde o empreiteiro está estabelecido;

c) Declaração sobre o volume de negócios global da empresa e o seu volume de negócios em obras nos três últimos exercícios.

2- As entidades adjudicantes devem especificar no anúncio ou no convite para apresentação de propostas o ou os elementos escolhidos e os elementos de prova que pretendem para além dos referidos no n.º 1.

3- Se, por qualquer razão justificada, o empreiteiro não puder apresentar as referências pedidas pela entidade adjudicante, pode provar a sua capacidade económica e financeira por qualquer outro documento considerado adequado pela entidade adjudicante.

Resulta deste artigo que, por via de regra, a capacidade financeira e económica dos concorrentes se haveria de provar por algum ou alguns dos modos previstos no n.º 1. Mas o n.º 2 integrava uma excepção àquela regra, consentindo que o anúncio (ou o programa) do concurso exigisse outros meios de prova da capacidade em questão. Sendo assim, o n.º 6.5 do programa do concurso dos autos, ao dispor que os concorrentes provariam a sua capacidade financeira através do fornecimento de certos dados referentes à «estrutura financeira» das empresas, ao seu «volume de negócios» e à sua «rendibilidade», se encarado no plano abstracto a que se cinge a crítica ora em apreço, encontrava plena justificação na abertura consentida pelo art. 26º, n.º 2, da Directiva.

A Directiva n.º 93/37/CEE também mostra que a recorrente não tem razão quando sustenta que o facto de ser titular de um alvará e de constar da «lista oficial» resultante da aplicação do DL n.º 100/88, de 23/3, asseguravam antecipada e plenamente que detinha a capacidade económica e financeira indispensável à realização da empreitada. É exacto que o art. 29º, n.º 3, da Directiva, dispunha que «a inscrição nessas listas oficiais, certificada pelos organismos competentes, constitui uma presunção de aptidão, para obras correspondentes à classificação do empreiteiro em causa, perante as entidades adjudicantes de outros Estados membros»; mas o preceito prosseguia, restringindo essa presunção – no que à «capacidade financeira e económica» respeitava – aos meios de prova previstos nas alíneas b) e c) do art. 26º, acima transcrito. Sendo assim, os empreiteiros inscritos em listas desse género (fossem eles da nacionalidade do dono da obra ou estrangeiros – e, neste particular, cremos ser acertada a 1.ª parte da conclusão 11.ª da recorrente) não beneficiavam de qualquer presunção de que dispunham de capacidade financeira e económica sempre que esta devesse ser provada por declarações bancárias adequadas (al. a) do art. 26º) ou por um outro modo não tipificado (mas consentido pelo n.º 2 do mesmo artigo).

O que antecedentemente dissemos logo revela que a recorrente se equivoca quando diz que os «elementos de prova» que era admissível exigir ao abrigo do art. 26º, n.º 2, da Directiva, não podiam ir além dos «minima» que o DL n.º 100/88 previu como requisitos de inscrição na «lista oficial» portuguesa. Eis-nos perante mais uma tentativa da recorrente de reconduzir a demonstração da capacidade económica e financeira à mera exibição da titularidade do alvará. Mas é óbvio que a tese da recorrente só seria exacta se a Directiva tivesse previsto que a inscrição nas listas oficiais constituía presunção de aptidão em todos os casos. Ora, nós vimos que essa presunção não operava para as exigências contempladas no art. 26º, n.º 2 (e no n.º 1, al. a), o que insofismavelmente significa que a Directiva entreabriu aí a possibilidade de se exigirem aos concorrentes meios de prova da sua capacidade económica que iriam além do que lhes bastara exibir para fazerem parte de uma «lista oficial».

A recorrente também disse que o art. 26º, n.º 2, da Directiva, não consentia que o programa do concurso introduzisse quaisquer requisitos adicionais ou distintos, mas apenas meios de prova adicionais ou distintos, asseverando que o n.º 6.5 incorrera nesse preciso vício. É verdade que o n.º 6.5 estabeleceu mínimos de avaliação da «capacidade financeira» dos concorrentes, determinando com objectividade os casos em que eles seriam havidos como aptos ou não aptos. Mas a fronteira entre a aptidão e a não aptidão tem de se achar numa linha divisória qualquer, necessariamente comum a ambas; e a circunstância de o programa do concurso haver definido claramente que linha era essa não transportou essa definição para fora do requisito que estava em causa – que continuava a ser a comprovação, segundo certos itens, de uma capacidade económica e financeira que garantisse a boa execução da obra. Por outro lado, e como «supra» já assinalámos, a admissibilidade de se prever que a capacidade se demonstrasse de uma certa maneira já implicava a possibilidade de se exigir dos concorrentes a detenção da capacidade especial que essa maneira implicava – sem o que desligaríamos o meio probatório do fim a que ele exclusivamente tendia.

Ainda a propósito da legalidade da exigência constante do n.º 6.5 do programa do concurso, a recorrente asseverou que essa norma regulamentar sofre de inconstitucionalidade orgânica e material, por supostamente ofender direitos, liberdades e garantias sem, para tanto, dispor de base legal e constitucional. Mas é flagrante o desacerto desta posição. Já atrás vimos que o DL n.º 405/93 e a Directiva n.º 93/37/CEE permitiam que o programa do concurso formulasse requisitos concernentes à capacidade económica e financeira dos candidatos, o que imediatamente arreda a denúncia de que tais exigências teriam surgido «ex nihilo». Por outro lado, a sugestão de que só através de lei emanada da Assembleia da República se poderia exigir dos empreiteiros a prova de capacidades especiais para se apresentarem a concursos do género é de tal modo absurda que logo rui fragosamente. É claro que os empreiteiros de obras públicas não são titulares de um qualquer direito fundamental que antecipadamente lhes garanta que não poderão ser excluídos deste ou daquele concurso singular. E, tendo nós constatado ser legalmente possível a formulação, em concursos como o dos autos, de exigências respeitantes à capacidade dos empreiteiros, fácil é concluir que tais exigências são insusceptíveis de contender com o núcleo essencial das prerrogativas de actuação inerentes à sua personalidade jurídica.

De tudo o que anteriormente expusemos, resulta já a improcedência ou a irrelevância (relativamente à almejada revogação da sentença) das conclusões 5.ª a 18.ª, inclusive, da alegação do presente recurso. E, deixando por ora em suspenso as conclusões 19.ª a 23.ª – que respeitam à disposição inserta no n.º 6.4 do programa do concurso – atentaremos seguidamente na conclusão 24.ª.

No seu recurso contencioso, a recorrente disse que o dono da obra pudera antecipadamente conhecer os predicados económicos e financeiros dos potenciais candidatos ao concurso, já que estes lhos haviam revelado aquando da sua candidatura a um concurso de pré-qualificação respeitante à mesma obra e que não chegara ao seu termo. Assim, a previsão, no n.º 6.5 do programa do concurso, de especiais exigências relativas à «capacidade financeira» dos candidatos ter-se-ia baseado naquele conhecimento e teria cumprido o propósito de diminuir artificialmente o leque de concorrentes, senão mesmo o de afeiçoar o resultado do concurso aos interesses dos que vieram a adquirir a qualidade de adjudicatários. Na óptica da recorrente, este comportamento traduzir-se-ia num vício de desvio de poder e na violação dos princípios da concorrência, da prossecução do interesse público, do respeito pelos direitos dos particulares, da igualdade e da imparcialidade.

A tudo isto, a sentença respondeu que, tendo a recorrente aceitado «a validade das normas regulamentares constantes do programa do concurso», não podia «inferir-se» que o comportamento da entidade recorrida tivesse visado a prossecução de um fim diverso do que a lei tinha em vista ao permitir-lhe abrir e conformar o concurso. Contudo, nós já constatámos que aquela aceitação das normas concursais, impeditiva de um ulterior questionamento delas, não ocorreu; daí que devamos concluir pela improcedência do motivo em que o Mm.º Juiz «a quo» fundou a não verificação do vício de desvio de poder e das outras arguições conexas. Não obstante, isto não significa que o juízo decisório emitido pela sentença não seja de manter, embora fundado em diferentes razões.

No presente recurso jurisdicional, a recorrente reedita a denúncia desse vício, bem como a da correlativa ofensa dos princípios acima mencionados. Contudo, as suspeitas que a recorrente alimenta acerca dos propósitos que nortearam a inserção, no programa do concurso, de exigências especiais concernentes à capacidade económica e financeira dos concorrentes não passam de meras conjecturas ou suposições; pois a discrepância quanto à extensão do requisito de capacidade, havida entre os dois concursos – que são ontologicamente distintos e reciprocamente independentes – podia também dever-se ao facto de o programa da anterior pré-qualificação apresentar, nesse ponto, uma imperfeição que o programa do concurso dos autos viera corrigir. Deste modo, não é possível enunciar aqui um juízo assertórico, e muito menos apodíctico, acerca do fim espúrio que teria presidido ao estabelecimento da exigência constante do n.º 6.5 do programa do concurso; e, não se vislumbrando o arguido desrespeito pelo fim normal e típico a que o concurso dos autos se deveria ordenar, necessário é concluir que naufraga o vício de desvio de poder – que nessa alteração do fim se fundamentava (cfr. o art. 19º da LOSTA).

As razões anteriormente dadas para justificar a improcedência da arguição do desvio de poder aplicam-se, «mutatis mutandis», à pretensa violação das regras da concorrência e do princípio da imparcialidade – já que não está demonstrado, com o grau de certeza exigível, que o programa do concurso intentasse restringir artificial e habilidosamente o universo dos candidatos, diminuindo a concorrência possível e inclinando o procedimento para o resultado atingido. O mesmo se pode dizer ainda em relação ao princípio da igualdade, se reportarmos a sua suposta violação ao n.º 6.5, a que vimos aludindo; e é de assinalar não haver indícios de que este princípio tenha sido ofendido ao longo do concurso, pois não se detecta que os concorrentes hajam sido aí tratados «ab initio» segundo critérios diferentes. Por último, também soçobra a denúncia de que teriam sido postergados os chamados princípios da prossecução do interesse público e do respeito pelos direitos dos particulares, dado que a recorrente filiou a violação deles nas razões – insubsistentes – que suportariam o mencionado desvio de poder.

Improcede, assim, a conclusão 24.ª da alegação da recorrente.

Na conclusão seguinte, a recorrente assevera que, ao invés do decidido pelo TAC do Porto, o acto que a considerou inapta para concorrer constituiu uma revogação, aliás ilegal, do acto de trâmite que a considerara habilitada para concorrer e a admitira ao concurso. Neste particular, a sentença dissera que esses dois actos respeitavam a fases diferentes do concurso, correspondentes ao acto público e ao momento da apreciação das propostas, pelo que o segundo acto não revogara o primeiro.

Ora, esta decisão é acertada – apenas merecendo reparo no ponto em que olvidou que o juízo de inaptidão da recorrente antecedera a apreciação das propostas, entendida esta «proprio sensu». O n.º 6.5 do programa do concurso impunha aos candidatos a demonstração de uma certa capacidade económica e financeira, o que deveria ser feito através do oferecimento dos relatórios aludidos no n.º 14.1.1.i) do mesmo programa. Estes relatórios, que seriam encerrados no invólucro «Documentos» (cfr. o n.º 15.1 do programa do concurso e o estatuído no art. 67º, n.º 1, do DL n.º 405/93), respeitavam sem qualquer dúvida à chamada habilitação dos concorrentes. E, aberto o seu invólucro «Documentos» durante o acto público do concurso, foi a ora recorrente tida por habilitada e admitida a concorrer. Contudo, este juízo de habilitação fundou-se numa apreciação meramente formal, ou seja, baseou-se na simples constatação de que ela apresentara «todos os documentos de habilitação de apresentação obrigatória» (cfr. o art. 87º, n.º 2, al. a), do DL n.º 405/93), nesse acervo se incluindo os relatórios acima referidos. Ora, é bom de ver que o juízo que constate a existência de um documento não se confunde com o juízo que avalie o conteúdo dele. Portanto, o acto que, no limiar da fase de avaliação das propostas, verificou que os relatórios oferecidos pela recorrente não eram, afinal, demonstrativos da capacidade económica e financeira exigida, razão por que ela carecia da aptidão mínima para que a sua proposta fosse considerada, não entrou em conflito com o pretérito reconhecimento de que os mesmos documentos tinham sido oferecidos – pois esse conflito só existiria se tivesse sido negada à recorrente, depois, a habilitação que lhe fora reconhecida antes.

Deste modo, os actos que a recorrente qualifica como revogado e revogatório reportavam-se a fases diferentes do concurso, consistindo em juízos de diferente tipo e ordenados a finalidades diversas. De um lado, temos um juízo sobre a habilitação da recorrente, fundado na simples presença dos documentos exigidos; do outro, temos um juízo acerca da aptidão da recorrente, fundado no teor dos mesmos documentos, cujo conteúdo revelava que ela não detinha a capacidade económica e financeira requerida no programa do concurso. E, como já acima dissemos (recorde-se a citação da obra de Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira), este último juízo antecedia a avaliação das propostas, não se confundindo com a localização, a natureza e o alcance do anterior.

Percebe-se agora o motivo por que a recorrente insistentemente disse que o acto contenciosamente recorrido se debruçara sobre os seus requisitos de habilitação; tratava-se de preparar e favorecer a conclusão de que tal acto retomara, num sentido díspar, uma análise já feita, pelo que teria assumido uma índole revogatória. Mas, não tendo o acto afirmado, sequer implicitamente, que ocorrera um qualquer erro ao deliberar-se sobre a habilitação da recorrente, é seguro que ele não se apresentou como revogatório dessa mesma habilitação.

Ante o exposto, improcede a conclusão 25.º da alegação da recorrente.

Permanecem por apreciar as conclusões 19.ª a 23.ª e 26.ª – que questionam a legalidade do juízo de não aptidão da recorrente, na medida em que ele também se fundou na não comprovação do requisito de capacidade técnica, formulado nos moldes do n.º 6.4 do programa do concurso. Mas, e como acima já antecipáramos, é totalmente desnecessário que enfrentemos aqui as conclusões referidas. Com efeito, estando já adquirido que as conclusões apreciadas – as conclusões 5.ª a 18.ª, 24.ª e 25.ª – são impotentes para suprimir o juízo, discernível no acto, de que a recorrente carecia de aptidão para concorrer por falta da indispensável capacidade económica e financeira, é já absolutamente certo que, por esta causa autónoma, a sua proposta tinha de ser excluída da ponderação final, tendente à adjudicação da empreitada. Assim, e mesmo que a recorrente, através das conclusões sobrantes, mostrasse que o acto errara ao julgá-la desprovida de capacidade técnica, sempre persistiria aquela outra causa de inaptidão, por si só justificativa do sentido imprimido ao acto contenciosamente impugnado. Nesta conformidade, não nos debruçaremos sobre as seis conclusões mencionadas, por elas agora se apresentarem como irrelevantes para o desfecho do recurso contencioso e, por via disso, para os fins a que naturalmente tende este recurso jurisdicional.

Nestes termos, acordam em negar provimento ao presente recurso jurisdicional e em confirmar, pelas razões expostas, a sentença recorrida.

Custas pela recorrente:

Taxa de justiça: 500 euros

Procuradoria: 300 euros

Lisboa, 24 de Março de 2004.

Madeira dos Santos – Relator – Jorge de Sousa – António Samagaio (Vencido. Daria provimento ao recurso pelas razões constantes do Ac. deste STA, de 21/3/2001, proferido no Proc. n.º 47.236 de que, aliás, fui adjunto, e do bem elaborado parecer do Exmº. Procurador-Geral Adjunto, constante de fls. 843 e segs.)