IIIFundamentação:
Conforme resulta da factualidade supra descrita, apenas a 25/2/2026, quando consultou o processo, é que o arguido teve conhecimento, quer do teor do despacho a admitir a constituição como assistente, quer do teor do requerimento de abertura da instrução.
Nessa mesma data, requereu a nulidade do requerimento de abertura de instrução, por inadmissibilidade legal, nos termos do art.º 120.º, al. d), do CPP dada a falta de patrocínio judiciário obrigatório, nos termos do art.º 70.º, n.º 1 do CPP.
O despacho judicial que sobre ele incidiu, indeferindo o requerido - e que é objeto do presente recurso - escudou-se no n.º 1 do artigo 114.º do EMP, normativo que com a epígrafe Exercício da advocacia, estabelece que “Os magistrados do Ministério Público podem advogar em causa própria, do seu cônjuge, unido de facto e descendentes.” e invocando o facto de já anteriormente a subscritora do RAI ter sido admitida a intervir nos autos na qualidade de assistente, autorrepresentando-se.
Vejamos então.
Estipula o art.º 70 do CPP que o assistente é sempre representado por advogado, o que não pode obviamente restringir-se ao momento da constituição como tal, mas à sua representação durante o processo.
Interpretando tal preceito, o Supremo Tribunal de Justiça decidiu, no seu AFJ n.º 15/2016, que: «Nos termos do artigo 70.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, o ofendido que seja advogado e pretenda constituir-se assistente, em processo penal, tem de estar representado nos autos por outro advogado.»
Este aresto veio pôr fim a anos de divergência jurisprudencial sobre a questão de saber se um ofendido, sendo advogado, tinha que estar representado nos autos por outro advogado para se constituir assistente em processo-crime, considerando que a possibilidade de autorrepresentação estava consagrada nos artigos 62º, nº 3 e 64º do Estatuto da Ordem dos Advogados.
Ora, os argumentos avançados neste Acórdão para fundar o entendimento adotado são inteiramente transponíveis para as situações em que o ofendido é, não advogado, mas magistrado, o impondo assim que se conclua que, também quanto a este, o direito de se autorrepresentar se circunscreve ao direito civil.
Assim, desde logo temos o inequívoco o elemento literal, já que o uso da expressão “sempre” no art.º 70 do CPP aponta para a necessidade de constituição de advogado, mesmo que o ofendido já tenha essa qualidade ou, acrescentamos, possa advogar em causa própria, como sucede precisamente com os magistrados.
Depois, o preceito fala em “representação” e, como se salienta no supra referido AFJ, “o conceito de representação pressupõe alteridade. Representar é, numa aceção jurídica corrente, substituir-se a, no sentido de agir em nome de outrem e no seu interesse, face aos poderes que este outrem conferiu, e com efeitos na esfera jurídica de quem os conferiu.”
Mas do elemento histórico extraímos também argumentos no sentido da tese da impossibilidade, já que o DL 35 007, de 13/10/1945 veio revogar o art. 20º do CPP de 1929 e, no seu art. 5º, substituiu a expressão "[o assistente] pode fazer-se representar por um advogado” por "[os assistentes] deverão ser sempre representados por advogado" e eliminou qualquer exceção derivada do facto de "a parte acusadora" ser advogado.
Tem ainda de se considerar o elemento sistemático de interpretação e, aqui, não nos merecem dúvidas de que a interpretação adotada é a que melhor se compatibiliza com a unidade do sistema jurídico.
Pensemos nos outros sujeitos processuais, concretamente no arguido, sendo que é posição dominante se não mesmo unânime que este tem que ter sempre um defensor que não seja o próprio. O art. 64º do CPP, parece-nos, é categórico: o arguido tem que ser sempre assistido por defensor nos atos aí previstos, sem se prever qualquer exceção.
Depois, é incontestável que que são difícil conciliação os dois estatutos - o de assistente e o de mandatário - e certamente que a coincidência destas duas qualidades na mesma pessoa afetaria certamente a harmonia e a unidade dos vários actos do processo, princípios estes enformadores do processo penal e expressos no artº 4º e 5º, 2, b) CPP.
A título de exemplo, vejamos que está previsto um diferente regime das consequências da falta à audiência do representante do assistente e do próprio assistente - arts. 330 e 346 do CPP.
E o art. 341º, do CPP estabelece a ordem de produção de prova em audiência, começando-se pelas declarações do arguido. Nesta altura, o assistente que irá ser ouvido depois não poderá estar presente, ao contrário do seu representante que tem que estar presente desde o início da audiência, mesmo antes do arguido ser ouvido.
Temos ainda o elemento teleológico, que aponta precisamente para o facto de ser desejável que a representação do ofendido seja feita por um terceiro, com a objetividade e imparcialidade que se exige a quem exerce a função de “colaborador do MP "a cuja atividade subordinam a sua atuação, salvas as exceções da lei" (nº 1 do art. 69º do CPP). O processo penal deve decorrer segundo padrões de objetividade, afastando o risco de intervenções emocionais, e quando o ofendido age em defesa de interesses pessoais, é certamente difícil manter a imparcialidade e a serenidade.
Em suma, por todas estas razões, entendemos pois, na esteira da doutrina jurisprudencialmente fixada pelo STJ, que a possibilidade de os magistrados do M.º P.º poderem advogar em causa própria se refere só ao processo civil e que, nos termos do artigo 70º, nº 1, do Código de Processo Penal, o ofendido que seja magistrado e pretenda constituir-se assistente em processo penal, tem de estar representado nos autos por advogado.
A conformidade constitucional desta interpretação do art.º 70 do CPP foi já afirmada por diversas vezes pelo TC, de que são exemplo os Acórdãos n.º 325/2006, 338/2006 e 290/2011, a Decisão Sumária n.º 262/2011, confirmada pelo Acórdão n.º 290/2011 e a Decisão Sumária n.º 366/2019.
Por outro lado, contrariamente ao que sucede com o arguido que, ao abrigo do disposto no art. 98.º, n.º 1, do CPP, «pode apresentar exposições, memoriais e requerimentos em qualquer fase do processo, embora não assinados pelo defensor, desde que se contenham dentro do objecto do processo ou tenham por finalidade a salvaguarda dos seus direitos fundamentais», os demais sujeitos processuais não podem intervir nos autos por si próprios, não lhes sendo permitido apresentar requerimentos por si assinados, a não ser excecionalmente, desde que verificadas as circunstâncias previstas no n.º 2 do mesmo preceito.
Assim, qualquer intervenção que o assistente tenha no processo tem de ser realizada através do mandatário judicial
Na doutrina, Germano Marques da Silva pronunciou-se neste sentido, no Curso de Processo Penal, vol. I. pg 316:
«O assistente não intervém pessoalmente no processo, contrariamente ao arguido, a sua intervenção há-de ser sempre feita através de mandatário judicial: advogado ou advogado estagiário. A necessária representação judiciária dos assistentes permite obstar a muitos dos reconhecidos inconvenientes da sua intervenção como sujeitos processuais, além de assegurar a colaboração técnica do processo.»
Paulo Pinto de Albuquerque, em anotação ao art.º 70º, defendeu precisamente a impossibilidade de um magistrado se autorrepresentar em processo penal.
Dito isto, tem de facto razão o recorrente: estando vedada à ofendida a auto-representação, ela não poderia ter subscrito o requerimento de abertura da instrução e tampouco deveria ter sido admitida a intervir nos autos na qualidade de assistente.
A circunstância de o requerimento de abertura de instrução não estar “sujeito a formalidades especiais” (cfr. artigo 287º, nº 2 do Código de Processo Penal) não invalida tal entendimento, pois tal respeita à forma do requerimento e não à subscrição ou substância do mesmo.
Não ignoramos que a recorrida foi admitida a intervir nos autos como assistente autorrepresentando-se e que o recorrente não reagiu a este despacho.
É o seguinte o teor do despacho que admitiu o assistente:
Uma vez que o pedido de constituição de assistente foi formulado por quem tem legitimidade (art. 68º, nº 1, als. a) e b) do Código de Processo Penal), atempadamente (art. 68º, nº 3 do Código de Processo Penal), tendo procedido ao pagamento da taxa de justiça devida (arts. 519º do Código de Processo Penal e 8º, nº 1 do Regulamento das Custas Processuais), podendo advogar em causa própria (art. 114º, nº 1 do Estatuto dos Magistrados do Ministério Público) e inexistindo oposição por parte do Ministério Público (art. 68º, nº 4 do Código de Processo Penal), admito a intervir nos presentes autos, como assistente, AA.
Sabemos que, de acordo com o disposto no art. 621º do Código de Processo Civil, aplicável ex vi do art. 4º do Código de Processo Penal, o caso julgado se forma nos precisos limites e termos em que se julga.
E sobre a questão, que o arguido agora suscita, de a requerente não estar representada por advogado, não houve uma anterior discussão e uma tomada de posição em concreto pelo Tribunal recorrido. O arguido não foi chamado a pronunciar-se nos termos do art. 68, n.º 4, uma vez que à data ainda não tinha sido constituído nessa qualidade, não tendo, assim, funcionado o princípio do contraditório. E o despacho proferido foi um despacho tabelar, sem discussão nem fundamentação deste aspeto, o que significa que a questão não ficou definitivamente resolvida e que pode ser posteriormente suscitada, ou seja, o Tribunal poderá livremente alterar a decisão anteriormente proferida, exigindo que a ofendida esteja representada por advogado para se constituir assistente.
Aqui chegados, quid iuris?
A consequência não é a que o recorrente propugna, a nulidade do art.º 120 al. d) do CPP, já que aqui estão contempladas apenas as situações em que é omitido um ato que a lei prescreva como obrigatório, o que não é o caso
Parte da jurisprudência tem-se pronunciado no sentido de que nas situações em que o RAI não se mostra assinado por advogado, deve ser rejeitado, por «inadmissibilidade legal da instrução», sem possibilidade de um convite ao aperfeiçoamento (neste sentido, Ac RL de 10-07-2025, Processo:133/18.7JAFUN-B.L1-3e da RG de 09-01-2017Processo: 228/14.6JABRG-A.G1, in www.dgsi.pt)
Entendemos, inversamente, que a falta de assistência não impõe, necessariamente, a rejeição do requerimento, porquanto equivale a uma irregularidade ao nível da representação, que é sanável (artigos 40º, 41º, 48º do Código de Processo Civil e 4º do Código de Processo Penal).
(neste sentido, AC RP de 05-12-2018, Processo: 497/14.1TASTS.P1 e da RG de 06-05-2013, Processo:1508/09.8TAGMR.G1, in www.dgsi.pt)
Em conformidade, deverá ser notificada a requerente para, em prazo, juntar aos autos procuração forense e requerimento com ratificação do processado, subscrito pelo advogado, sob pena de rejeição da instrução, por inadmissibilidade legal desta.
Aliás, o processo justo, a boa-fé, a confiança e a lealdade processual impõem que no caso em análise o Tribunal conceda a possibilidade ao ofendido para sanar o vício.
Vejamos que foi proferido no processo um despacho judicial a admitir a ofendida a intervir nos autos na qualidade de assistente autorrepresentando-se, pelo que a ofendida confiou, naturalmente, que poderia continuar a autorrepresentar-se no processo.
Entre os princípios estruturantes do processo penal democrático, assume um primado o princípio do processo equitativo, que tem assento legal nos artigo 6º, § 1º, da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, e no artigo 14º do Pacto Internacional Sobre os Direitos Civis e Políticos - e que comanda toda a formulação das garantias inscritas no artigo 32º da Constituição.
Este princípio na dimensão de "justo processo" ("fair trial"; "due process"), tem várias conformações, sendo uma delas a da confiança dos interessados nas decisões de conformação ou orientação processual: os interessados não podem sofrer limitação ou exclusão de posições ou direitos processuais em que legitimamente confiaram, nem podem ser surpreendidos por consequências processuais desfavoráveis com as quais razoavelmente não poderiam contar.
Os interessados devem poder confiar nas condições de exercício de um direito processual estabelecido em despacho do juiz, sem que possa haver posterior e não esperada projecção de efeitos processualmente desfavoráveis para os interessados que confiaram no rigor e na regularidade legal do acto do juiz.
Ora, o despacho a admitir a constituição de assistente criou, como dissemos já, a aparência confiante de condições legais do exercício de direitos.
Rejeitar o requerimento de abertura da instrução criaria, claramente, uma disfunção intraprocessual, a evitar.
Por conseguinte, na procedência parcial do recurso, será revogado o despacho de abertura da instrução, que deverá ser substituído por outro convidando a requerente a sanar o vício resultante da falta de assistência por mandatário judicial, sob pena de rejeição do requerimento de abertura da instrução.
