0941A/05 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Os prazos de três e seis meses estabelecidos nos art.ºs 175.º/1 e 176.º/2 do CPTA são distintos e autónomos e contam-se o primeiro, por ser um prazo administrativo, de acordo com o previsto no art.º 72.º do CPA e o segundo de harmonia com o fixado no art.º 144.º do CPC.

II- No âmbito da execução de sentenças anulatórias de actos administrativos, a Administração deve procurar reconstituir a situação actual hipotética, isto é, deve procurar repor a situação que existiria se o acto ilegal não tivesse sido praticado o que passa por realizar agora o que se deveria ter realizado se a ilegalidade não tivesse inquinado o procedimento, por forma a que a ordem jurídica reintegrada seja aquela que existiria se aquela ilegalidade não tivesse ocorrido.

III- Todavia, casos há em que essa forma de execução do julgado não pode ser realizada, quer porque essa reconstituição é impossível quer porque, atento o grave prejuízo para o interesse público que dela decorreria, não é exigível pelo que, nesses casos, a Administração pode invocar essa impossibilidade ou essa inexigibilidade como fundamento para a recusa da reconstituição da realidade nos termos atrás mencionados, cumprindo ao Tribunal verificar a procedência dos fundamentos invocados e, sendo caso disso, desonerá-la da obrigação de executar a sentença.

IV- Nos casos em que a sentença exequenda anulou, com fundamento em vícios formais, o acto ministerial que homologou a lista de colocações elaborada pelo Conselho Diplomático para o movimento de 2005 não se pode afirmar que a reconstituição da situação actual hipotética é impossível ou excessivamente onerosa visto nada impedir que aquele Conselho se reúna novamente e reaprecie a pretensão do candidato preterido.

V- O recurso à aplicação da sanção pecuniária compulsória só pode ser feito "quando tal se justifique" (art.º 44.º do CPTA), isto é, quando a mesma se revele indispensável ao cumprimento da decisão anulatória.

1. A… requereu - ao abrigo do disposto no art.º 162.º e seg.s do CPTA - a execução do Acórdão deste Supremo Tribunal que - com fundamento em vícios de forma (falta de fundamentação e incumprimento do disposto no art.º 100.º do CPA) - (1) anulou o despacho do Sr. Ministro dos Negócios Estrangeiros, de 11/05/2005, que homologou a proposta de colocações referentes ao movimento diplomático para 2005 e (2) condenou o Sr. Primeiro-Ministro e o Sr. Ministro dos Negócios Estrangeiros a não praticar nenhum acto de nomeação para os postos a que o Autor, ora Exequente, tinha concorrido.

Os RR contestaram para sustentar que (1) o direito do Exequente à execução tinha caducado e, por isso, não podia ser exercido e (2) que ocorria causa legítima de inexecução - visto não só ser impossível reconstituir a situação actual hipotética do Exequente como também, a admitir-se a possibilidade dessa execução, esta causar grave prejuízo para o interesse público.

Ao que acrescia o Exequente não tinha indicado quaisquer danos, patrimoniais ou morais, decorrentes do alegado incumprimento do julgado.

Replicando, o Exequente impugnou que o seu direito à execução do julgado tivesse caducado e que se verificasse causa legítima de inexecução, uma vez que, por um lado, não se tinha esgotado o prazo para requerer a execução e, por outro, esta só ocorria nos casos em que a execução da sentença fosse absolutamente impossível ou causasse grave prejuízo para o interesse público e nem um nem outro destes pressupostos se verificava. Finalmente, considerou evidentes os prejuízos sofridos em consequência da prática do acto anulado afirmando que, neste ponto, competia ao Tribunal fixá-los e confiava na apreciação que este viesse a fazer.

Vejamos, pois, começando-se pela questão de saber se o Exequente se apresentou a requerer a execução do julgado já depois de ter expirado o prazo em que o podia fazer e, portanto, quando o direito a essa execução já havia caducado.

2. Nos termos do art.º 175.º/1 do CPTA, “salvo ocorrência de causa legítima de inexecução, o dever de executar deve ser integralmente cumprido no prazo de três meses” Sublinhado nosso. acrescentando o artigo seguinte que, se a Administração não cumprir a decisão anulatória no dito prazo, o interessado pode promover a sua execução nos seis meses imediatos, contados do termo do prazo concedido à Administração para cumprir voluntariamente o julgado ou da notificação da invocação de causa legítima de inexecução (vd. seus n.ºs 1 e 2). O que quer dizer que o direito de requerer a execução do julgado caduca logo que sejam cumpridos nove meses - três mais seis – após o trânsito da decisão anulatória sem que, primeiramente, a Administração e, depois, o interessado a tenham promovido.

Todavia, os citados normativos não indicam o modo como aqueles prazos se contam o que torna compreensível a divergência que a este propósito se manifesta entre o Exequente e os Executados; o primeiro a sustentar que o prazo estabelecido no citado art.º 175.º/1 tem natureza procedimental e, por isso, que a sua contagem deve fazer-se nos termos do art.º 72.º do CPA, e os segundos a defender que esse prazo se deve juntar ao prazo de seis meses fixado no do art.º 176.º/2 do CPTA, formando um prazo único de nove meses, a ser contado nos termos do art.º 144.º do CPC.

E, sendo assim, e sendo que a lei civil e a lei processual (civil e administrativa) estabelecem regras diferentes para a contagem dos prazos nelas fixados (cfr. art.ºs 279.º e 296.º do CC e 144.º do CPC e 72.º do CPA, respectivamente), importa, antes de mais, apurar qual a natureza do prazo ora em causa – se substantiva, se processual ou se administrativa – pois será a resolução desta questão a determinar o modo como a contagem desses prazos deve ser feita.

2. 1. Esta questão não é nova e a prova disso é o facto da mesma já ter sido objecto de ponderação e decisão, por mais de uma vez, neste Tribunal e este não lhe ter dado resposta uniforme.

Assim, enquanto o Acórdão de 25/03/2009 (rec. 777/08) considerou que:

“I- O prazo de três meses previsto no art.º 175º, nº 1, do CPTA não tem natureza procedimental, não se lhe aplicando o disposto no art.º 72.º do CPA.

II- Tal prazo, em caso de inércia da Administração, forma com o prazo de seis meses, previsto no nº 2 do art.º 176.º para o interessado instaurar a execução judicial, uma unidade temporal que aquele terá de respeitar, sob pena de caducidade do seu direito de acção.

III- E, por isso, deve ser contado nos mesmos termos que o referido prazo de caducidade, ou seja, nos termos do art.º 144.º do CPC, nos termos aplicáveis do disposto no art.º 58.º, n.º 3 do CPTA.” Neste sentido podem ver-se os Acórdãos deste Tribunal de 31.05.2005 (rec. 46544) e de 12.03.08 (rec. 961/07).

O Acórdão de 2/02/2006 (rec. 48017-A) entendeu que:

“I- O prazo previsto no n.º 1, do artigo 175.º do CPTA tem natureza administrativa (procedimental) contando-se, por isso, nos termos do artigo 72.º do CPA.

II- O prazo fixado no n.º 2, do artigo 176.º do CPTA é um prazo de caducidade, que terá de ser contado nos termos do artigo 279.º do C. Civil.” No mesmo sentido pode ver-se o Acórdão do Pleno deste Tribunal de 25.01.06 (rec. 24.690-A) onde se afirma que as Exequentes“dispunham de um prazo de nove meses (três dos quais contados nos termos do artigo 72.º do CPA, dado se tratar de um prazo de natureza administrativa) para se dirigirem ao tribunal, no caso de inércia da Administração”, muito embora tal afirmação se não encontre justificada. Mário Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha, no CPTA, 2.ª ed., pg. 990, também comungam deste entendimento.

O que nos força a tomar posição nesta controvérsia.

3. É sabido que o prazo é o lapso de tempo dentro do qual o interessado pode praticar um acto, exercer um direito ou cumprir uma obrigação e que o mesmo pode ser substantivo ou processual (judicial) consoante se destine, ou não, a sinalizar a prática de um acto no processo. O que quer dizer que só se pode falar em prazo judicial quando exista processo e, correspondentemente, que o prazo não terá essa natureza se se destinar a balizar temporalmente a prática de um acto fora dele. Os prazos processuais dizem-se ainda administrativos ou procedimentais quando se destinem a ser aplicados à prática de actos dentro do processo administrativo.

Por outro lado, e apesar da reforma do processo civil empreendida pelos DL 329-/95 e 180/96 (de 12/12 e 25/09, respectivamente) ter retirado muita da importância à distinção entre prazos substantivos e prazos processuais - visto a partir de então tais prazos terem passado a ser contados de forma contínua, por dias de calendário, sem suspensão nos sábados domingos e feriados, e a ter como seu único elemento diferenciador a influência que as férias judiciais têm nessa contagem – certo é que essa reforma não teve reflexos no procedimento administrativo e, por isso, forma de contagem dos prazos administrativos manteve-se intocada, o que quer dizer que ela continua a ser feita nos termos do art.º 72.º do CPA, isto é, valorizando apenas os dias úteis e suspendendo-se nos sábados, domingos e feriados, excepto se a sua duração for igual ou superior a seis meses (vd. seus n.ºs 1, al.ª b), e 2).

Deste modo, tanto os prazos substantivos como os prazos processuais correm seguidamente e a sua única diferença respeita à influência que neles têm as férias judiciais - os prazos de direito substantivo correm durante essas férias, o que nem sempre acontece com os prazos judiciais já que estes se suspendem durante esse tempo só assim não sendo se a sua duração for igual ou superior a seis meses, ou se se tratar de actos a praticar em processos urgentes (cf. art.ºs 144.º do CPC e 279.º do CC) – o que não acontece com os prazos administrativos visto estes se suspenderem aos sábados, domingos e feriados, excepto se a sua duração for igual ou superior a seis meses.

Importa, porém, não olvidar a possibilidade de alguns prazos substantivos como, por exemplo, os de propositura de acções, serem contados nos termos do CPC (vd., por exemplo, art.ºs 144º/4 do CPC e 58.º/3 do CPTA).

Resta aplicar os princípios acabados de expor à situação concreta ou, dito de forma diferente, cumpre apurar qual a natureza dos prazos previstos nos art.ºs 175º/1 e 176.º/2 do CPTA e de que modo devem ser contados.

4. Os Executados sustentam que o prazo fixado no citado art.º 175.º/1 não tem natureza procedimental e, por isso, que não pode ser contado na forma prevista no art.º 72.º do CPA uma vez que os prazos procedimentais sinalizam a prática dos actos no processo administrativo e, in casu, não tinha sido instaurado procedimento e de, por ser assim, o prazo de três meses para executarem o julgado deveria acrescentar-se ao prazo de seis meses fixado no art.º 176.º/2 do CPTA, formando uma única unidade temporal, a ser contada nos termos do art.º 144.º do CPC. O que tinha como consequência que, tendo o Acórdão exequendo transitado em julgado em 18/09/2008, o prazo de execução espontânea da Administração expirara em 18/12/2008 e o prazo da propositura desta execução se esgotara em 18/06/2009. Sendo assim, e sendo que o Exequente só se apresentou a reclamar a execução da decisão anulatória em 22/07/2009, era forçoso concluir que essa apresentação se fizera já depois de caducado o direito que pretendia fazer valer, o que importava a sua absolvição da instância.

Mas, como se verá, esta tese não tem fundamento legal.

Em primeiro lugar, porque, muito embora os prazos fixados nos art.º 175.º/1 e 176.º/2 do CPTA se destinem a promover a mesma finalidade – o cumprimento da decisão anulatória – dirigem-se a entidades diferentes – num caso a Administração e, noutro, o beneficiário da decisão – e destinam-se a ser aplicados em momentos diferentes e autónomos do percurso destinado ao cumprimento do julgado. E, porque assim, e como prazos independentes que são não podem ser unificados por forma a poderem ser tratados como se formassem um único e indistinto prazo.

Depois, porque daquele art.º 175.º decorrem duas coisas essenciais; a primeira a de que anulado o acto, e salvo a existência de causa legítima de inexecução, cumpre à Administração executar essa decisão nos três meses imediatos ao trânsito da decisão anulatória e, a segunda, e complementar, a de que essa execução terá de ser feita fora do processo judicial onde se concretizou a anulação, isto é, em processo administrativo autónomo a ser instaurado pela Autoridade vinculada a esse cumprimento (vd. seus n.ºs 1 e 2). O que quer dizer que o cumprimento da decisão anulatória constitui não só uma obrigação legal da Administração, a que ela só se pode furtar invocando a existência de causa legítima de inexecução, como também que esse cumprimento, embora decorrente do julgado, é dele independente e autónomo e será processado em processo administrativo próprio que correrá termos no serviço competente.

Daí que - como correctamente se afirma no voto de vencido do citado Aresto de 25/03/2009 - “o recebimento da sentença a executar pela Administração, representa, desde logo, o início de um «procedimento», que pode ser mais ou menos simples, requerer a prática de vários actos instrutórios ou a prática de operações materiais ou não, e pode ou não conduzir a uma decisão por parte da Administração, como, aliás, sucede com qualquer procedimento administrativo, da iniciativa dos particulares. Assim ocorre, designadamente, nos casos em que o particular dirige uma pretensão à Administração e em que o decurso do prazo legal fixado para a mesma se pronunciar - sem que tenha existido qualquer outro acto ou instrução - marca o início do prazo para o particular poder recorrer ao Tribunal (cfr., designadamente, o art.º 109.º do C.P.A.), ninguém duvidando que tal prazo se conta nos termos do C.P.A.”.

Finalmente, porque - como também se escreveu nesse voto de vencido - “nada há no prazo fixado para a Administração cumprir voluntariamente o julgado, que o distinga dos outros prazos fixados na lei para o cumprimento de obrigações administrativas, e de cujo possível incumprimento a lei retira efeitos, marcando, com o decurso desse prazo administrativo, o início de um prazo de caducidade para o particular recorrer aos Tribunais (vd. nomeadamente art.ºs 109º e 175º do C.P.A.).”

De resto, a não ser assim, aquele prazo seria contado diferentemente consoante tivesse sido, ou não, praticado qualquer acto que revelasse que a Administração tinha iniciado o cumprimento do julgado – se tal acto tivesse sido praticado, por mais irrelevante que fosse, o prazo seria contado nos termos do art.º 72.º do CPA, se não houvesse a prática de acto a contagem far-se-ia de acordo com o art.º 144.º do CPC - . O que não só é inaceitável como não faz qualquer sentido já que, o interessado ficaria sem saber como esse prazo iria ser contado e, consequentemente, quando é que o seu prazo para requerer a execução começaria.

Não se pode, pois, duvidar de que o prazo de três meses estabelecido no art.º 175.º/1 do CPTA é um prazo administrativo cuja contagem deve ser feita de acordo com o que se disciplina no art.º 72.º do CPA.

5. Todavia, como sucedeu in casu, pode acontecer que a Administração viole aquele seu dever legal e não execute, imediata e espontaneamente, o julgado anulatório.

Quando tal acontece “pode o interessado fazer valer o seu direito à execução perante o tribunal que tenha proferido a sentença em primeiro grau de jurisdição” (art.º 176.º/1 do CPTA), requerendo a instauração da competente execução, sendo que a respectiva petição, “autuada por apenso aos autos em que foi proferida a sentença de anulação, deve ser apresentada no prazo de seis meses contados do termo do prazo do n.º 1 do artigo anterior ou da notificação da invocação de causa legítima de inexecução a que se refere o mesmo preceito.” (n.º 2 do mesmo preceito).

Ou seja, nesta eventualidade, e sendo essa a vontade do beneficiário da decisão anulatória, dá-se início a um processo de execução judicial, independente e distinto do procedimento administrativo, o qual tem de ser intentado no prazo de seis meses contados do termo do prazo para a execução voluntária daquela decisão ou da notificação da invocação de causa legítima de inexecução. Prazo que é - como se decidiu no Acórdão de 25/03/2009 (rec. 777/08) que, nesta parte, acompanhamos – um prazo de caducidade e que, apesar de direito substantivo, deve ser contado nos termos do art.º 144.º do CPC.

Com efeito, como ali se escreveu, muito embora a regra seja a de que os prazos de direito substantivo devem contar-se nos termos do art.º 279.º do CC certo é que podem existir excepções, desde logo a prevista no art.º 58.º, n.º 3, do CPTA, que dispõe que «A contagem dos prazos referidos no número anterior obedece ao regime aplicável aos prazos para a propositura de acções que se encontram previstos no Código de Processo Civil», sendo que os prazos previstos no n.º 2 do referido preceito são «os prazos de impugnação de actos anuláveis»e, portanto, também prazos de caducidade do direito de acção.

E, muito embora o art.º 176.º do CPTA não contenha qualquer disposição semelhante à prevista no citado art.º 58.º, n.º 3, do mesmo diploma, isso não significa que o prazo previsto naquele dispositivo para a instauração da execução não se deva contar da mesma, tanto mais quanto é certo que a execução do julgado anulatório constitui um apenso do processo de impugnação de actos anuláveis. Ou seja, e dito de forma diferente, não se justifica um tratamento diferenciado quanto à contagem do prazo de propositura da acção de impugnação do acto anulável e a contagem do prazo para instaurar a respectiva execução.

De resto, in casu, seria de todo indiferente contar o referido prazo nos termos do art.º 144.º do CPC ou nos termos do art.º 279.º do CC, já que em ambos os preceitos os prazos se contam de forma contínua e como o prazo ora em causa é de seis meses não há lugar a qualquer suspensão em função das férias judiciais.

Estando, assim, assente que os prazos de três e seis meses estabelecidos nos art.ºs 175.º/1 e 176.º/2 do CPTA são distintos e autónomos e se contam nos termos expostos – o primeiro de acordo com o previsto no art.º 72.º do CPA e o segundo de harmonia com o fixado no art.º 144.º do CPC – resta apurar se na data em que o Exequente instaurou esta execução o direito que pretendia fazer valer tinha já caducado.

6. Os Executados afirmam que “se o Acórdão transitou no dia 18/09/2008 e o prazo de execução espontânea por parte da Administração terminou em 18/06/2008, o prazo da referida execução terminava em 18/06/2009. Caducou, então, o direito de intentar a presente execução a 19/06/2009.” E, consequentemente, que quando em 22/07/2009 esta execução foi instaurada aquele direito estava já caducado.

Afirmação que é errada não só do ponto de vista factual, já que o Acórdão exequendo foi proferido em 18/09/2008 e transitou em julgado em 22/10/2008 como do ponto de vista jurídico, uma vez que não só o prazo de 3 meses referido no art.º 175.º/1 do CPC é contado a partir do trânsito em julgado da decisão anulatória e não da data em que foi proferido, como parecem supor os Executados, como também porque a contagem dos prazos ora em causa não se faz na forma por eles querida.

Deste modo, e estando assente que a decisão anulatória transitou em 22/10/2008, que na contagem do prazo de três meses de que a Administração dispõe para a executar não se incluem sábados, domingos e feriados, mas que se contam as férias judiciais – por a mesma não ter férias - e que a instauração desta execução ocorreu em 22/07/2009 é manifestamente evidente que os RR carecem de razão quando sustentam que verificou a caducidade do direito de execução do julgado.

De resto, mesmo que a contagem do prazo devesse ser feita na forma pretendida pelos Executados, os nove meses de que o Exequente dispunha para intentar esta execução esgotar-se-iam naquele 22/07/2009, isto é, na data em que esta execução foi instaurada e, portanto, também nesta hipótese, careceriam de razão.

Impõe-se, pois, prosseguir para se decidir se se verifica causa legítima de inexecução.

7. No âmbito da execução de sentenças anulatórias a Administração deve procurar reconstituir a situação actual hipotética, isto é, deve procurar repor a situação que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado por forma a que a ordem jurídica seja reintegrada e o beneficiário da anulação veja reparado os danos sofridos em resultado da prática daquele acto. O que passa por fazer agora o que deveria ter sido realizado se a ilegalidade não tivesse inquinado o procedimento, isto é, pela prática dos actos jurídicos e das operações materiais necessárias à referida reconstituição e pela eliminação da ordem jurídica de todos os efeitos positivos ou negativos que a contrariem. – vd. art.º 173.º do CPTA, F. do Amaral, A Execução das Sentenças dos Tribunais Administrativos, pág. 45, e Acórdãos do Pleno deste STA de 13/03/2003 (rec. 44.140-A) e da Secção de 3/03/2005 (rec. 41.794-A) e numerosa jurisprudência neles citada.

Todavia, casos há em que essa forma de execução do julgado é irrealizável - seja porque a referida reconstituição é impossível seja porque, atento o grave prejuízo que dela decorreria para o interesse público, não é exigível (art.º 163.º/1 do CPTA) - pelo que, nesses casos, a lei admite que a Administração invoque essa impossibilidade ou essa inexigibilidade como fundamento de recusa da reconstituição da realidade nos referidos termos, cumprindo ao Tribunal verificar a procedência dos fundamentos invocados e, sendo caso disso, desonerá-la da obrigação que impendia sobre ela de executar a sentença, remetendo as partes para a indemnização devida por esse incumprimento. – vd. art.ºs 175.º/2, 163.º/1 e 166.º/1, do CPTA e citada jurisprudência.

8. No caso, os RR invocaram a existência de causa legítima de inexecução a qual decorreria não só da impossibilidade absoluta de executar a decisão anulatória como também da grave lesão que essa execução causaria ao interesse público.

Com efeito, e desde logo, a reconstituição da situação era impossível por o Estatuto da Carreira Diplomática fixar num mínimo de dois e num máximo de quatro os anos de permanência dos funcionários diplomáticos nos seus postos - o que obriga a que, de dois em dois anos, seja avaliada a adequação de cada um deles ao posto onde está colocado - e, por ser assim, “na presente situação a reconstituição da situação actual hipotética é, por natureza, impossível dado que o tempo não volta para trás e o acto administrativo anulado tinha os seus efeitos circunscritos ao período de 2005 a 2008.” De resto, tal reconstituição seria desprovida de efeitos práticos pois não alteraria a situação do Exequente.

Por outro lado, a execução causaria grave lesão ao interesse público na medida em que uma nova colocação do Exequente num posto diplomático da sua preferência teria reflexos nas colocações que com ela interferiam, o que constituiria um dano manifestamente superior ao que o Exequente sofreria se o Acórdão não fosse executado, tanto mais quanto é certo que aquele concorreu ao movimento ordinário de 2006, foi colocado num dos postos indicados e tomou posse do lugar.

Acrescia, finalmente, que o Exequente não tinha articulado, nem provado, quaisquer danos que terá sofrido em resultado do não cumprimento da decisão anulatória.

O Exequente contesta vivamente este entendimento afirmando que, na presente situação, “o que o MNE tem de fazer é voltar a reunir o Conselho Diplomático, de modo a que este órgão volte a apreciar a candidatura do Autor aos postos a que se candidatou, reportados ao movimento ordinário de 2005, apresentando nova lista para homologação ministerial sem reincidir nos vícios de falta de audiência prévia e falta de fundamentação”, nada impedindo que aquele seja colocado num dos postos por si indicados “com efeitos retroactivos para efeitos de antiguidade, carreira e remuneração.” O que, de resto não comportaria qualquer prejuízo para o interesse público.

Importa, pois, analisar se é possível a execução do julgado nos termos desejados pelo Exequente ou se, ao invés, a reconstituição da situação actual hipotética é inviável por ser impossível ou excessivamente onerosa para o interesse público. Sendo certo que esse juízo de viabilidade ou de inviabilidade da reconstituição da situação actual hipotética é eminentemente jurídico e que, muito embora tenha de ser aferido em função da realidade objectiva de ser, ou não, possível colocar o interessado na situação que ele teria se o acto anulado não tivesse sido praticado, não pode deixar de ter em conta todos reflexos que a mesma comporta.

9. Cumpre, por isso, em primeiro lugar, apurar se é viável a reconstituição do movimento diplomático ordinário de 2005 no que ao Exequente diz respeito.

Colhe-se nos autos de que este é apenso que o Exequente se candidatou àquele movimento e que dele foi excluído por a proposta elaborada pelo Conselho Diplomático - homologada pelo Sr. Ministro dos Negócios Estrangeiros - não o ter contemplado, o que teve por consequência que o mesmo não foi colocado em nenhum dos lugares a que se candidatou nem em nenhum outro posto a concurso.

Esse acto homologatório, bem como os actos de nomeação dos funcionários colocados nos postos a que o Exequente concorreu, foram, no entanto, anulados por este Supremo Tribunal com fundamento em vícios de forma (falta de fundamentação e incumprimento do disposto no art.º 100.º do CPA).

O que significa que se desconhece se, do ponto de vista substantivo, o Exequente tinha direito a ser colocado num dos postos que indicou e, portanto, se o acto anulado, apesar de formalmente ilegal, não sofre de ilegalidade material, certeza que é indispensável obter para se saber se o mesmo tem direito a ver reconstituída a sua situação actual hipotética. E, e assim é, importa que o Conselho Diplomático se reúna novamente, reaprecie a candidatura do Exequente e elabore uma nova lista de colocações a submeter ao MNE, desta vez expurgada dos vícios que determinaram a decisão anulatória. Sem essa nova deliberação não se poderá saber se o Exequente tem direito a ser colocado num dos postos a que se candidatou e, consequentemente, não se poderá saber se o seu desejo de colocação num desses postos poderá ser satisfeito. Essa deliberação é, pois, indispensável para determinar quais os direitos que o Exequente poderá reclamar em caso de procedência da sua pretensão.

Se dessa deliberação resultar uma lista que, de novo, não o contemple o Acórdão poder-se-á dar como executado.

Se, contudo, pelo contrário, dela decorrer que a pretensão do Exequente era substantivamente procedente e, portanto, que deveria ter sido colocado num dos postos que indicou importa retirar daí todas as consequências, designadamente ao nível da reconstituição da sua carreira, das remunerações que poderia ter recebido e não recebeu e dos restantes prejuízos que poderá ter sofrido.

O que não significa que se tenha, necessariamente, de proceder à sua nomeação para esse posto uma vez que os funcionários diplomáticos, por princípio, não poderão permanecer mais de quatro anos nos seus postos (art.ºs 47.º e 48.º do Estatuto Diplomático) o movimento em causa ser o de 2005 e já estarmos em 2010. Isto é, não faz sentido colocar o Exequente num posto diplomático para o quadriénio 2005/2009 visto este ser já passado.

No entanto, esta impossibilidade é, por si só, insuficiente para - como pretendem os Executados - determinar a impossibilidade da reconstituição da situação actual hipotética uma vez que nada impede a realização de uma nova reunião do Conselho Diplomático para os apontados fins – e só a impossibilidade absoluta consubstancia causa legítima de inexecução – e, por outro lado, não se vê que tal provoque grave lesão ao interesse público. Acresce que também não é impossível nem excessivamente oneroso para o interesse público colocar o Exequente na situação que ele teria se a ilegalidade não tivesse sido cometida nem compensá-lo financeiramente pelos prejuízos advindos de uma deliberação ilegal.

Resta, pois, concluir que não verifica causa legítima de inexecução, parecendo-nos razoável que o Conselho possa reunir e deliberar num prazo não superior a 45 dias e que, resultando dessa deliberação a procedência substantiva da pretensão do Exequente, a Administração o deva recolocar no lugar a que hoje tem direito no prazo de 60 dias.

10. O Exequente solicita, ainda, que se recorra ao disposto no art.º 169.º do CPTA e se condene a entidade responsável pela execução no pagamento de uma sanção pecuniária compulsória.

Nas sentenças que imponham o cumprimento de deveres à Administração o Tribunal pode fixar oficiosamente um prazo para o respectivo cumprimento que, em casos justificados, pode ser prorrogado, bem como tem “quando tal se justifique, o poder de impor sanção pecuniária compulsória destinada a prevenir o incumprimento, segundo o disposto no art.º 169.º” (art.º 44.º do CPTA). Medida que “consiste na condenação dos titulares dos órgãos incumbidos da execução, que para o efeito devem ser individualmente identificados, ao pagamento de uma quantia pecuniária por cada dia de atraso que, para além do prazo limite estabelecido, se possa vir a verificar na execução da sentença.” (n.º 1 do citado art.º 169.º).

O que significa que o recurso à aplicação desta medida só pode ser feito “quando tal se justifique”, isto é, quando a mesma se revele necessária ao cumprimento do dever imposto sendo, por outro lado, que a mesma recai sobre a pessoa do titular do órgão encarregado da execução.

Deste modo, e apesar dos Executados não terem cumprido espontaneamente o julgado, nada faz supor que, postos perante a presente decisão, continuem indiferentes ao seu cumprimento ou a ele se recusem e, consequentemente, que para esse cumprimento seja indispensável aplicar a medida solicitada. O que impede que, neste momento, se aplique a requerida sanção.

Face ao exposto, os Juízes que compõem este Tribunal acordam declarar que se não verifica causa legítima de inexecução e, em consequência, em ordenar a prática das seguintes operações:

a) Reunião do Conselho Diplomático, num prazo não superior a 45 dias, para apreciar e decidir, de forma devidamente fundamentada, o pedido formulado pelo Exequente de ser colocado nos postos por ele indicados.

b) Se da nova deliberação resultar a colocação do Exequente num dos postos por ele indicados e não sendo possível a sua nomeação pelas razões supra indicadas deverá aquele ser colocado, no prazo de 60 dias, no posto em que agora estaria se não fosse a ilegalidade que determinou a anulação e ser compensado dos prejuízos económicos que lhe foram causados, designadamente ao nível das remunerações.

Custas pelos Executados.

Lisboa 28 de Janeiro de 2010. – Costa Reis (relator) – Madeira dos Santos - Pais Borges.