IIIOBJECTO DO RECURSO
As questões a decidir são:
1-saber se os Executados numa execução podem socorrer-se do articulado superveniente – figura prevista nos artigos 506º e ss do C.P.C..
2-saber se a decisão violou ou não as normas constitucionais indicadas.
3-saber se em 19-6-2007 com a publicação do Decreto-Lei nº 234/2007 ficou revogado o artigo 1442º, 2, c) do C.Civil, passando assim a actividade de restauração a ser a prestação mediante remuneração de serviços de alimentação e de bebidas, e portanto a ser “ comércio “, para que afinal o estabelecimento dos executados está licenciado.
IV factos a ter em conta
Com interesse o factualismo e a dinâmica aludida no relatório supra até à transcrição, inclusivé, do douto despacho recorrido.
V do mérito
A marcha processual da acção executiva centrada no título executivo e na penhora não é de molde a acatar a figura do articulado superveniente, prevista nos artigos 506º e ss do C.P.C.. Logo pela noção de factos supervenientes dada no nº 2 se vê que se remete para o termo de prazos marcados nos artigos precedentes, onde não figura nem cabe o processo executivo propriamente dito.
É certo que as disposições reguladoras do processo de declaração são subsidiariamente aplicáveis ao processo de execução, desde que se mostrem compatíveis com a natureza da acção executiva – artigo 466º-1 do C.P.C..
Na execução para prestação de facto – artigo 933º do C.P.C.- prevê-se a oposição à execução, mesmo quando esta se funde em sentença, como é o caso.
Mas os Executados, ora Recorrentes, não deduzem oposição.
Bem se andou na 1ª instância ao mandar desentranhar o aludido articulado superveniente e ao condenar em custas os Apresentantes.
Com esta actuação não significa que na 1ª instância se não tenha tomado conhecimento do objecto do articulado, do assunto que se pretendia trazer ao tribunal, e, portanto, não se violou o direito de aceder à Justiça nem o direito de se obter do tribunal uma decisão em tempo útil. Isto porque, o que os Executados pretendiam, era, com base em certidão comprovativa de que o Município de Torres Vedras passou o alvará de licença de utilização n.º 151/03, de 28.2 destinado a estabelecimento de restauração, para a fracção, e com base na “ lei nova”, se decretasse a inutilidade superveniente da lide. Essa pretensão não deixou de ser apreciada pelo Tribunal onde foi colocada, e essa apreciação não deixou de ser em tempo útil. Nunca estiveram em causa o direito à tutela jurisdicional efectiva do artigo 20º da C.R.P., nem o direito a obter uma decisão em prazo razoável – artigo 2º, nº 1 do C.P.C..
Não é trazida factualidade que possa traduzir a violação das disposições constitucionais apontadas pelos Recorrentes, nem se vê que as mesmas tenham sido beliscadas.
Com isto não se pode confundir a quiçá pretendida sustação da execução, o que também, não se mostra que tivesse sido concreta e expressamente peticionada.
Certo é que se apreciou a pretensão dos Executados, apesar se ter ordenado o desentranhamento do dito articulado superveniente.
E bem.
O juiz tem a possibilidade de oficiosamente rejeitar a execução- artigo 820º, a execução extingue-se ou anula-se nos termos dos artigos 916º a 921º, todos do C.P.C., de que se pode tomar conhecimento por simples requerimento, por título extintivo, ou face aos autos. A inutilidade superveniente da lide é uma causa da extinção da instância, prevista genericamente – artigo 287º, al. e) do C.P.C., que vale evidentemente também para a acção executiva, e que acontece quando, por facto ocorrido na pendência da instância, a pretensão não possa subsistir por motivos atinentes aos sujeitos ou ao objecto, e importa apenas caso julgado formal.
Face à junção da certidão comprovativa de que o Município de Torres Vedras passou o alvará de licença de utilização n.º 151/03, de 28.2 destinado a estabelecimento de restauração, para a fracção autónoma em causa, cabia ao tribunal pronunciar-se, o que fez.
A questão é saber se interpretou e aplicou escorreitamente o Direito.
Como mero método para ajudar à melhor compreensão do problema colocado, é necessário saber os fundamentos do título executivo.
A fracção autónoma destina-se a comércio, segundo o título constitutivo da propriedade horizontal. A expressão comércio incerta no título é entendida no sentido vulgar e corrente de mediação nas trocas, não abarcando qualquer actividade de produção e transformação de mercadorias. Não é comércio a actividade de restauração. Entendeu-se que estava a ser violado o disposto no artigo 1422º, nº 2, al. c) do C.Civil, uma vez que aí se dispõe ser especialmente vedado aos condóminos dar à sua fracção uso diverso do fim a que é destinada. Entendeu-se ainda que essa violação só cessa quando o uso estiver conforme com o fim., não se aceitando a minimização da emissão de fumos ou ruídos com a laboração do restaurante na fracção do condomínio. Também se entendeu que não é exigível aos condóminos lesados pela utilização indevida de uma das fracções, esperar pelo trânsito em julgado da acção definitiva, e portanto entendeu-se que o condómino prevaricador estava obrigado a acatar o fim a que se destina a fracção, a conformar o uso que dá à fracção com o fim da mesma, em sede de providência cautelar.
Isto mesmo se alcança firmemente da douta decisão que constitui título executivo, designadamente no passo sublinhado supra. Entendeu-se ainda que:
Atento o fim da fracção em causa, - «comércio» - a utilização para fim diverso, nomeadamente para a actividade de «restauração», apenas seria possível havendo acordo de todos os condóminos, seguido de escritura pública, sendo ainda necessário que as autoridades administrativas concedam a respectiva licença, o que se não verifica na situação presente.
É jurisprudência prevalecente. Por todos transcrevemos o sumário do Ac. do S.T.J. de 15-5-08, processo nº 08B779, consultável no site da dgsi:
I - Por comércio tem de entender-se, não o sentido normativo defendido pelo recorrente, mas o sentido vulgar e corrente de mediação nas trocas, coincidente com o seu sentido económico, aquele que um declaratário normal deduz, não sendo relevante para a determinação do destino daquela fracção o facto de se localizar em zona balnear, com maior movimento em férias e fins de semana, bem como a instalação noutra fracção de um café-bar.
II - Assim, naquela fracção do réu pode ser exercitada a actividade de comércio e não qualquer actividade industrial; ora, ao exercer a actividade de restauração, o réu faz da sua fracção um uso indevido, um uso diverso do fim a que se destina, um uso não normal da fracção por contrário ao do título constitutivo de propriedade horizontal - 1422.º, n.º 2, al. c), do CC.
III - Como o réu faz um uso contrário ao que lhe impõe o estatuto de direito real definido no título constitutivo de propriedade horizontal, aos autores assiste o direito de fazerem cessar os ruídos provenientes da fracção do réu, cessando a sua causa e impondo o cumprimento do estabelecido naquele título.
IV - Têm, portanto, os autores direito a que o estabelecimento do réu seja encerrado, por força do disposto nos arts. 1346.º e 1422.º, n.º 2, al. c), do C.C.
V - Mas os autores também têm direito a oporem-se à actividade do réu por a utilização que o réu faz da fracção importar um prejuízo substancial para o uso da fracção dos e pelos autores; com efeito, está provado que os autores, sendo a sua fracção destinada a habitação, segundo aquele título constitutivo de propriedade horizontal, devido ao ruído que vem da fracção do réu, não podem descansar, dormir e ter sossego, o que lhes causa incómodos e aborrecimentos e os traz nervosos e stressados.
Restaurante, vem a ser um estabelecimento onde se preparam e servem comidas – (Enciclopédia da Verbo, editada pelo Jornal Público em 2004, pág.7316). A noção de comércio tem a ver com permutação, troca de bens económicos, acto de comprar e vender –(mesma obra, pág. 2175)-. A confecção de alimentos, a actividade de os servir para serem comidos no local ou fóra dali, próprias de um restaurante, já é algo mais que a simples actividade de vender algo por um preço superior ao de aquisição, já acrescenta algo à mera troca de bens e serviços. Há uma transformação, daí já não estarmos dentro da actividade comercial propriamente dita, mas na área dos serviços, da actividade industrial da restauração.
Sobre cada edifício incorporado no solo recai, em princípio um único direito de propriedade, pertencente a um ou mais titulares, abrangendo a construção, o solo onde está implantada e o logradouro. Excepção a este princípio é a propriedade horizontal. Nesta, cada um dos condóminos, para além de ser proprietário exclusivo de uma das fracções autónomas do prédio, é também comproprietário das partes comuns do edifício. O objecto da propriedade horizontal traduz-se assim no conjunto incindível destes dois direitos. Mas as fracções autónomas fazem parte de um conjunto unitário, daí resultando especiais relações de interdependência entre os condóminos. E ainda as partes comuns do edifício têm uma função acessória em relação às fracções. Daqui resulta uma contiguidade e interpenetração de esferas de vida, bem como de esferas patrimoniais. Há assim direitos e deveres recíprocos entre os condóminos. Por outro lado os direitos dos condóminos estão sujeitos no seu exercício a limitações, imperativas, decorrentes da lei, do título constitutivo ou que resultem do acordo de todos os condóminos. É aqui – no âmbito destas limitações - que se insere a norma mais específica do artigo 1422º, nº 2, a),b),c) e d) do C.Civil, estando em causa nomeadamente a al. c) que proíbe dar à fracção uso diverso do fim a que está destinada, estabelecendo assim limitações especiais.
Recentemente veio a público o Decreto-Lei nº 234/07, de 19 de Junho que aprova o novo regime de instalação e funcionamento dos estabelecimentos de restauração ou de bebidas. No artigo 2º, nº 1 estabelece-se:
1—São estabelecimentos de restauração, qualquer que seja a sua denominação, os estabelecimentos destinados a prestar, mediante remuneração, serviços de alimentação e de bebidas no próprio estabelecimento ou fora dele.
Estabelece-se depois no artigo 3º, sob a epígrafe:
outros locais onde se realizam serviços de restauração ou de bebidas
no nº 1:—Ficam sujeitos ao regime de licenciamento do presente decreto-lei os locais onde se realizam, mediante remuneração, serviços de restauração ou de bebidas através da actividade de catering, oferta de serviços de banquetes ou outras, desde que regularmente efectuados, entendendo-se como tal a execução nesses espaços de, pelo menos, 10 eventos anuais.
No nº 2:—Para efeitos do disposto no presente decreto-lei, não se consideram estabelecimentos de restauração ou de bebidas as cantinas, os refeitórios e os bares de entidades públicas, de empresas e de estabelecimentos de ensino destinados a fornecer serviços de alimentação e de bebidas exclusivamente ao respectivo pessoal e alunos, devendo este condicionamento ser devidamentepublicitado.
O artigo 26º desse diploma revogou o Decreto-Lei nº 168/97, de 4 de Julho e o Decreto Regulamentar nº 38/97, de 25 de Setembro.
Já no artigo 1º do Decreto-Lei nº 168/97, de 4 de Julho, se dispunha que:
Nº 1- São estabelecimentos de restauração, qualquer que seja a sua denominação, os estabelecimentos destinados a prestar, mediante remuneração, refeições e bebidas, para serem consumidas no próprio estabelecimento ou fora dele.
Havia norma igual à do artigo 3º, nº 2 do DL 234/07, já o nº 1 é inovador.
A norma do artigo 2º, nº 1 do Decreto-Lei nº 234/07 é no que interessa idêntica à expressamente revogada do artigo 1º, nº 1 do Decreto-Lei nº 168/97.
O Decreto-Lei nº 168/97, como se vê pelo preâmbulo, foi bastante simplificador em relação ao regime anterior, e estabeleceu um regime de licenciamento com vistorias, requisitos, pareceres, até culminar com a emissão da licença camarária, sem o que o estabelecimento não podia abrir portas.
Actualmente verifica-se que há milhares de restaurantes a funcionar ao público sem verem a respectiva licença emitida, quer pela burocracia exigida, quer pela dificuldade das respectivas entidades em prazo razoável conseguirem satisfazer todos os requisitos legais. Neste momento histórico verifica-se a existência de grandes superfícies comerciais, ou até de áreas condominiais que depois possuem uma zona comercial com área de restauração. E é nestes casos que a questão se põe acutilante, pois os empreendimentos estão prontos, os restaurantes equipados e a funcionar, e as licenças não estão emitidas. O que se pretendeu então com o DL 234/07? Segundo o site da Associação Comercial da Covilhã, Belmonte e Penamacor, do dia 14-12-08, por exemplo, o que se pretendeu foi o seguinte: Governo simplifica licenciamento de restaurantes O Governo aprovou hoje um decreto para facilitar a instalação e o funcionamento de estabelecimentos de restauração e bebidas, medida integrada na reforma de simplificação administrativa (SIMPLEX) e que visa aumentar o dinamismo empresarial.No final da reunião do Conselho de Ministros, o secretário de Estado do Comércio, Fernando Serrasqueiro, referiu que recentemente foram aprovados dois regimes "facilitadores para o licenciamento industrial e comercial""Transformámos um processo burocrático num processo mais ágil, substituindo o licenciamento por uma declaração prévia. Agora, o Governo estende este mesmo regime aos estabelecimentos de restauração e bebidas", declarou o membro do Executivo.Segundo o secretário de Estado, com a aprovação do decreto do Governo, "cessam todos os tramites burocráticos de consulta a diferentes entidades, responsabilizando-se em contrapartida o promotor do investimento, por forma a que ele declare previamente que vai abrir um negócio de acordo com a lei"."O promotor entra num regime normal de licenciamento, integrando-se também num regime de fiscalização normal. Desta forma, ficam facilitados os regimes para o licenciamento industrial, comercial e agora para os estabelecimentos de restauração e bebidas", acrescentou.De acordo com o comunicado do Conselho de Ministros, atribui-se à Autoridade de Segurança Alimentar e Económica (ASAE) a competência de fiscalização do cumprimento das obrigações relativas a esta área de actividade, sem prejuízo das competências das câmaras municipais no âmbito do regime da urbanização e edificação". Fonte: Diário Económico Pela leitura do preâmbulo do diploma, verifica-se que o DL 234/907 pretendeu apenas simplificar o funcionamento, instalação e alteração do estabelecimento, que pode abrir ao público sem o respectivo alvará, mas quando haja um técnico responsável que por declaração afiancie estarem todas as normas regulamentares aplicadas no projecto e executadas na prática.
Não se pretendeu assim, de maneira nenhuma, revogar tacitamente o disposto no artigo 1422º do C. Civil.
A definição daquilo que se entende ser estabelecimento de restaurante recorre à noção de prestação de serviços de alimentação, de serviços de refeições e de bebidas. Não define restaurante pela prática pura e simples de actos de comércio. Pela definição de restaurante constante deste diploma, e também pela que já constava do diploma revogado, o restaurante não passa do sector dos serviços, ou da indústria, para se integrar no sector comercial. Instalar um restaurante não é instalar um comércio. No comércio nada se acrescenta ao bem transaccionado, a não ser no valor, no preço. No restaurante confeccionam-se refeições, servem-se refeições, mediante remuneração, mas acrescenta-se algo mais aos ingredientes empregues na confecção e também com a própria actividade de servir a refeição ou o alimento. E é esta a diferença subjacente à lei, quer no C. Civil, quer no DL 234/07 ou no DL 168/97, e que em todos os diplomas é respeitada.
Como se escreveu no despacho de que se recorre:
A decisão fundamenta-se na violação das normas da propriedade horizontal, nomeadamente, na atribuição para comércio da fracção.
É certo. Não podia o legislador legislando especificamente sobre licenciamento de restaurantes, revogar, mesmo que tacitamente, uma norma que estabelece limitações especiais ao exercício dos direitos dos condóminos, como é ao do artigo 1422º, nº 2 do C. Civil.
Na decisão recorrida também se escreveu que:
Ora, o facto da Câmara Municipal ter atribuído a licença de utilização destinado a estabelecimento de restauração em nada contende com a decisão até porque o fundamento da decisão encontra-se no âmbito da violação das regras da propriedade horizontal, bem como, o referido alvará já existia à data da decisão no âmbito da providência cautelar.
E com razão.
O alvará de licença é de 2003. O douto Ac. que é título executivo foi prolatado em Março de 2004.
No douto Ac. escreveu-se que: a utilização para fim diverso, nomeadamente para a actividade de «restauração», apenas seria possível havendo acordo de todos os condóminos, seguido de escritura pública, sendo ainda necessário que as autoridades administrativas concedam a respectiva licença, o que se não verifica na situação presente.
Inexiste acordo de todos os condóminos para afectar a fracção “B” do prédio a destino diferente que não seja o do comércio, e também não existia quando foi intentada a providência cautelar e quando a mesma foi decidida.
O DL 234/07, como vimos, nada alterou, pois não transformou em loja um restaurante; não substitui a vontade dos restantes condóminos; não revogou o artigo 1422º, nº 2 do C. Civil.
Por fim, não se diga que, tendo a Câmara Municipal emitido alvará de licença para o restaurante dos Executados, está vedado aos ora Exequentes oporem-se a que a Executada sociedade exerça aquela sua actividade naquele local.
É que a Câmara Municipal tem como função assegurar o respeito pelas normas de direito público, a defesa de interesses públicos, não lhe cabendo resolver conflitos de natureza meramente privada entre particulares.
E no caso concreto, não se está no âmbito de direito público, de natureza administrativa, mas sim no domínio de direito privado, de direito civil, entre condóminos e suas relações derivadas do uso de fracção do mesmo prédio em propriedade horizontal e para o qual a Câmara Municipal não tem qualquer competência.
Como a Câmara Municipal também não tem competência para apreciar e decidir qual é o destino que consta do título constitutivo de propriedade horizontal que foi aprovado - Ac. do S.T.J. de 15-5-08, processo nº 08B779, consultável no site da dgsi.
O título executivo não está minimamente beliscado, não padece a instância de qualquer inutilidade superveniente da lide. Nada obsta ao prosseguimento da execução.
Falecem as conclusões dos Recorrentes.
Improcede o recurso.
