II3. Do Direito
O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso.
II. 3.1. Há fundamento para alterar as respostas aos quesitos, 7º e 16º da Base Instrutória? (1)
O recorrente/Oposto/ B…, SA., pretende a reapreciação da decisão da matéria de facto, na medida em que entende que da conjugação das declarações das testemunhas e documentos juntos aos autos, a solução da matéria de facto haveria de ser diferente da consignada no aresto sob recurso.
O apelante/Oposto/ B…, SA., ao questionar a decisão sobre a matéria de facto, impõe a análise sobre se há fundamento legal para alterar a decisão sobre a matéria de facto.
Como é sabido, fixada a matéria de facto, através da regra da livre apreciação das provas consagrada no artº. 655º n°. 1 do Código Processo Civil, em princípio essa matéria de facto é inalterável.
A decisão do tribunal da lª instância sobre a matéria de facto só pode ser alterada pela Relação nos casos previstos no artº. 712º do Código Processo Civil, ou seja:
- a)Se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do artigo 685.º-B, a decisão com base neles proferida;
- b)Se os elementos fornecidos pelo processo impuserem decisão diversa, insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas; c) Se o recorrente apresentar documento novo superveniente e que, por si só, seja suficiente para destruir a prova em que a decisão assentou.
Estas constituem as excepções à regra básica da imodificabilidade da decisão de facto proferida na lª instância.
No caso em apreço, torna-se meridiano não ser aplicável a previsão da aludida alínea c) do n°. 1 do artº. 712º do Código Processo Civil, pois que não foi apresentado documento novo superveniente, tão pouco os elementos fornecidos pelo processo impõem decisão diversa, insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas, conforme prevenido na mencionada alínea b) do n°. 1 do artº. 712º do Código Processo Civil.
Tendo ocorrido, na presente demanda, a gravação dos depoimentos prestados, "a Relação reaprecia as provas em que assentou a parte impugnada da decisão, tendo em atenção o conteúdo das alegações de recorrente e recorrido..." n°. 2 do citado artº. 712º do Código Processo Civil.
Importa ter presente, e desde já sublinhar que a finalidade do aludido dispositivo da lei adjectiva civil (artº. 712º Código Processo Civil) é garantir a correcção do apuramento da matéria de facto, sendo que tal possibilidade tem de ser levada a cabo tendo sempre presente e em momento algum desprezar as normas jurídicas e processuais atinentes.
A sindicância à convicção do julgador da 1ª instância, a realizar por este Tribunal de recurso, apenas se mostra adequada quando a mesma se apresenta manifestamente contrária às regras da experiência, da lógica e dos conhecimentos científicos.
No que tange aos concretos poderes de reapreciação da prova nesta 2ª instância, particularmente quando está em questão a reapreciação da prova gravada, dominou, até há pouco tempo, uma tese restritiva que sustentava que os Tribunais da Relação não podiam procurar uma nova convicção, antes deviam limitar-se a apreciar se a do julgador “a quo”, vertida nos factos provados e não provados e na fundamentação desse seu juízo valorativo, tinha suporte razoável no que a gravação permitiria percepcionar e em conjugação com os demais elementos probatórios que os autos fornecessem. Ou seja, o Tribunal da Relação teria que cingir a sua actividade (de reapreciação da matéria de facto) ao apuramento da razoabilidade da convicção do julgador da 1ª instância, reduzindo os poderes de alteração da matéria fáctica às situações que se apresentassem manifestamente contrária às regras da experiência, da lógica e dos conhecimentos científicos, aos casos de flagrante desconformidade com os elementos de prova disponíveis - Cfr. neste sentido, Acórdãos do Venerando Supremo Tribunal de Justiça de 20 de Setembro de 2005, de 27 de Setembro de 2005 e de 29 Novembro de 2005, in www.dgsi.pt/jstj, Acórdãos da Relação do Porto de 10 de Julho de 2006 (Processo 0653629) e de 29 de Maio de 2006 (Processo 0650899), in www.dgsi.pt/jtrp - sendo que no primeiro destes acórdãos consignou-se que “a apreciação da prova na Relação envolve riscos de valoração de grau mais elevado que os que se correm em 1ª instância, onde são observados os princípios da imediação, da concentração e da oralidade (…) já que a transcrição dos depoimentos e até a sua audição, quando gravados, não permite colher, por intuição, tudo aquilo que o julgador alcança quando tem a testemunha ou o depoente diante de si” “(…) neste caso” “pode apreciar as suas reacções, apercebe-se da sua convicção e da espontaneidade ou não do depoimento, do perfil psicológico de quem depõe; em suma, daqueles factores que são decisivos para a convicção de quem julga, que afinal é fundada no juízo que faz acerca da credibilidade dos depoimentos”; no segundo aresto sentenciou-se que “existem aspectos comportamentais ou reacções dos depoentes que apenas podem ser percepcionados, apreendidos, interiorizados e valorados por quem os presencie e que jamais podem ficar gravados ou registados para aproveitamento posterior por qualquer outro tribunal que vá reapreciar o modo como no primeiro se formou a convicção dos julgadores”.
Nos tempos mais próximos ganhou força uma perspectiva mais ampla relativamente à reapreciação da prova, a qual, embora reconheça que a gravação dos depoimentos áudio ou vídeo não consegue traduzir tudo quanto pôde ser observado no tribunal “a quo”, nomeadamente, o modo como as declarações são prestadas, as hesitações que as acompanham, as reacções perante as objecções postas, a excessiva firmeza ou o compreensível enfraquecimento da memória e que existem aspectos comportamentais ou reacções dos depoentes que apenas são percepcionados, apreendidos, interiorizados e valorados por quem os presencia, entende, ainda assim, que na reapreciação da prova, as Relações têm a mesma amplitude de poderes que tem a 1ª instância, devendo proceder à audição dos depoimentos ou fazer incidir as regras da experiência, como efectiva garantia de um segundo grau de jurisdição.
Quando um Tribunal de 2ª instância, ao reapreciar a prova ali produzida, valorando-a de acordo com o princípio da livre convicção, a que também está sujeito, conseguir formar uma convicção segura acerca da existência de erro de julgamento da matéria de facto, deve proceder à modificação da decisão, sustentando, deste modo, os reconhecidos poderes que lhe foram atribuídos enquanto tribunal de instância que garante um segundo grau de jurisdição - Cfr. neste sentido, Abrantes Geraldes, apud, “Recursos em Processo Civil – Novo Regime”, 2008, págs. 279 a 286; idem, mesmo Autor, in “Reforma dos Recursos em Processo Civil”; Revista Julgar, nº. 4, Janeiro-Abril/2008, págs. 69 a 76; Amâncio Ferreira, apud, “Manual dos Recursos em Processo Civil”, 2008, pág. 228, e Acórdãos do Venerando Supremo Tribunal de Justiça de 25 de Novembro de 2008 (Processo 08A3334), de 12 de Março de 2009 (Processo 08B3684), de 28 de Maio de 2009 (Processo 4303/05.0TBTVD.S1), e de 1 de Junho de 2010 (Processo 3003/04.2TVLSB.L1.S1), todos disponíveis in www.dgsi.pt/jstj.
As regras sobre o regime disciplinador da admissão e reapreciação da prova feita em Juízo traduzem os princípios da imediação, oralidade e concentração, e da livre apreciação da prova, estando inseridas na lei adjectiva civil.
Esta apreciação livre das provas tem de ser interiorizada como uma apreciação convicta do julgador, subordinada apenas à sua experiência e prudência e guiando-se sempre por factores de probabilidade e nunca de certezas absolutas, nunca entendida num sentido arbitrário, de mero capricho ou de simples produto do momento, mas como uma análise serena e objectiva de todos os elementos de facto que foram levados a julgamento, tudo por forma a que uma resposta dada a determinado quesito seja o reflexo e "deve reflectir o resultado da conjugação de vários elementos de prova que na audiência ou em momento anterior foram sujeitos às regras da contraditoriedade, da imediação ou da oralidade" - Cfr. Abrantes Geraldes, apud, “Temas da Reforma do Processo Civil”, II vol., pág. 209.
Sem receio de nos repetirmos, assumimos que se deve, em regra, aceitar que a convicção do julgador da 1ª instância resulta da experiência, prudência e saber daquele, sendo certo que é no contacto pessoal e directo com as provas, designadamente com a testemunhal e no depoimento de parte, que aquelas qualidades de julgador mais são necessárias, pois é com base nelas que determinado depoimento pode ou não convencer quanto à veracidade ou probabilidade dos factos sobre que recai, constituindo uma das manifestações dos princípios da oralidade e da imediação, em razão das quais o julgador tem a possibilidade de se aperceber da frontalidade, lucidez, rigor e firmeza com que os depoimentos são prestados, mesmo do confronto imediato entre os vários depoimentos, do contraditório formado pelos intervenientes, advogados e juízes, do interrogatório do advogado que a apresenta, do contraditório do outro mandatário e das dúvidas do próprio tribunal, melhor ajuizando e aquilatando desta forma da sua validade.
Importa, ainda, considerar que a Relação deve reapreciar toda a prova produzida e não apenas a indicada pelo recorrente e que, porventura, lhe seja favorável.
Dito isto, analisemos a possibilidade de alteração da decisão sobre a matéria de facto.
Na decisão sobre a matéria de facto vertida nos autos o Mmº. Juiz “a quo” no que à motivação da respectiva decisão respeita fez constar:
“As respostas positivas e restritivas dadas fundaram-se na apreciação conjugada entre os depoimentos das testemunhas J…, E… e K…, com o teor dos documentos juntos aos autos a fls. 107 a 123 e 137 a 147.
O depoimento da testemunha J… – pessoa que trabalhou no stand onde foi vendido o veículo automóvel para cuja aquisição serviu a celebração do contrato de financiamento dado como assente nos autos – depôs de um modo que nos pareceu seguro, coerente e credível.
Assim, explicou os factos de que tinha conhecimento no exercício da sua função profissional, tendo relatado, de modo espontâneo, que o teor das cláusulas contratuais gerais não foram explicadas aos aqui opoentes e a forma como esse tipo de contrato foi celebrado.
Tornou-se ainda relevante para as respostas negativas dadas aos nºs 6, 7 e 20, sendo certo que a menção que consta do aludido contrato, segundo a qual os opoentes (e os demais contraentes) tiveram conhecimento das cláusulas contratuais gerais nele apostas não foi atendida, uma vez que se trata de uma menção pré-impressa e, consequentemente, não depende da intervenção dos opoentes na sua redacção, já existindo mesmo antes deles assinarem tal contrato e independentemente da efectiva informação e comunicação aos mesmos dessas cláusulas.
Ademais, competia à exequente o ónus da prova atinente aos factos questionados nos nºs 6 e 7 desta base instrutória, não tendo a mesma conseguido produzir prova segura que convencesse o tribunal a proferir respostas positivas a tais questões.
O depoimento prestado pela testemunha E… – funcionária da exequente na Direcção Jurídica – foi atendido apenas na matéria em que revelou conhecimento objectivo da factualidade a que depôs, mormente no que tange ao número de prestações pagas pelos executados G… e H…, a venda efectuada em leilão do veículo automóvel em causa nos autos, por o mesmo ter sido entregue voluntariamente por aqueles à exequente para do seu produto ser amortizado o débito do contrato (bem como o produto obtido com essa venda) e ainda os contactos – telefónicos e por carta - que foram feitos com eles e com o opoente - aqui foi conjugado com o teor dos documentos de fls. 28 a 33 que demonstram o envio da carta questionada no nº 17 desta base instrutória aos opoentes.
Nessa parte, por revelar conhecimento dos factos até por apelo aos elementos internos da exequente de que se fazia munir, foi atendido o depoimento, tendo sido prestado de um modo claro e coerente.
No mais, não foi atendido uma vez que não revelou conhecimento directo dos factos em apreço, designadamente quanto à celebração do contrato de financiamento, à questão de saber se foi ou não dada uma cópia do mesmo aos opoentes no momento da sua celebração, bem como se foram ou não comunicadas e explicadas as cláusulas contratuais gerais constantes do mesmo aos aqui opoentes – visto que não assistiu à sua celebração.
Note-se ainda que o teor dos documentos de fls. 137 e seguintes (cópia dos registos internos da exequente atinentes a este processo) tornou-se inócuo, uma vez que apenas demonstram o incumprimento quanto ao pagamento das prestações e as iniciativas realizadas pela exequente mas não serve para demonstrar qualquer tipo de actuação junto dos aqui opoentes por deles não ser feita qualquer menção nesses registos internos.
O depoimento prestado pela testemunha K… – funcionário da exequente com actuação essencialmente no exterior nos contactos com os clientes – foi prestado de uma forma que nos pareceu clara, coerente e lógica.
Assim sendo, foi atendido quanto à matéria questionada nos nºs. 3, 9, 10, 11 e 12 por ser aquela em que revelou conhecimento directo e objectivo dos mesmos dado contender com a iniciativa dos executados G… e H… na entrega à exequente do dito veículo automóvel para, através do respectivo produto obtido com a sua venda em leilão, ser amortizado no débito atinente ao referido contrato; no preço obtido com essa venda e nas despesas que a mesma acarretou; explicou o teor dos documentos juntos a fls. 107 a 123, mormente no que tange ao documento que confirma a entrega voluntária referida do assinalado veículo automóvel, bem como a informação prestada pela exequente aos referidos co-executados quanto ao produto que a venda em leilão obteve.
No mais, nomeadamente quanto à celebração do contrato de financiamento em causa, bem como à existência da efectiva entrega ou não de cópia do mesmo aos aqui opoentes e se a estes foram comunicadas e explicadas as cláusulas contratuais gerais apostas no mesmo, desconhecia tal factualidade dado não ter presenciado a celebração do contrato nem sequer ter participado na preparação dessa celebração.
Os depoimentos prestados pelas testemunhas, L… e M… – respectivamente, mãe e sogra dos opoentes e funcionária da exequente no apoio aos clientes – tornaram-se inócuos na medida em que revelaram desconhecimento sobre os factos com relevo para o presente processo. Assim, a primeira dessas testemunhas desconhecia a factualidade a que depôs, apenas sabendo aquilo que a sua filha lhe contou. A segunda testemunha referida também desconhecia a factualidade em apreço, já que apenas teve um contacto telefónico com a executada H…, nada mais sabendo acerca do contrato (a cuja celebração não assistiu) em causa nos autos.
Destarte, as respostas negativas dadas basearam-se na falta de prova ou tida por insuficiente, nos termos vistos, sendo certo que a exequente não ousou respeitar o ónus da prova que sobre si impendia acerca dos factos questionados nos nºs 6 e 7 desta base instrutória.
Ouvidas as declarações das testemunhas, constantes do suporte digital, nomeadamente, das testemunhas, E…, K… e J…, confirmamos o consignado e descrito na motivação da decisão do Tribunal “a quo”, no que os mesmos têm de relevante.
Assim, reconhecemos que o depoimento prestado pela testemunha E…, funcionária administrativa da exequente na Direcção Jurídica, não foi atendido uma vez que não revelou conhecimento directo dos factos em apreço, designadamente, quanto à celebração do contrato de financiamento. Neste sentido registamos que perguntado à testemunha, pela douta mandatária do oposto, sobre se sabia do que se estava a tratar relativamente a um contrato com o nº. ….., adiantou não ter assistido à sua celebração, só tendo conhecimento relativamente à venda da viatura, realizada em Setembro de 2002, ou seja, posteriormente à outorga do contrato, e, quanto à questão de saber se foi ou não dada uma cópia do contrato aos opoentes no momento da sua celebração, bem como, se foram ou não comunicadas e explicadas as cláusulas contratuais gerais constantes do mesmo aos aqui opoentes, nada sabia, pois, “em concreto não estava presente”, disse.
Outrossim, confirmamos que o depoimento prestado pela testemunha K…, funcionário da exequente, desde Janeiro de 2001, com actuação essencialmente no exterior nos contactos com os clientes, foi prestado de uma forma coerente e lógica, sendo que quanto à celebração do contrato de financiamento ajuizado, “como é que foi feita a compra e venda, como é que foi feita a assinatura do contrato”, nessa parte a testemunha nada sabe, nada teve a ver, conforme adiantou, aliás, o contrato ajuizado data de Março de 2000 e a testemunha é funcionário da oposta desde Janeiro de 2001.
De igual modo, a testemunha J…, pessoa que trabalhou no stand onde foi vendido o veículo automóvel para cuja aquisição serviu a celebração do contrato de financiamento ajuizado, depôs de um modo que nos pareceu seguro, coerente e credível, tendo explicado os factos de que tinha conhecimento no exercício da sua função profissional, relatando, de modo espontâneo, que o teor das cláusulas contratuais gerais não foram explicadas aos aqui opoentes e a forma como esse tipo de contrato foi celebrado, quando afirmou ter ido a casa do opoente, na companhia do Sr. G…, com o contrato de financiamento em causa para ser assinado e lembra-se que não foi dado qualquer tipo de explicação do que estava a ser assinado, explicação que não podia ser dada porque segundo disse “eu simplesmente acompanhei para verificar que estavam a assinar, mais nada (...) simplesmente eu acompanhei o senhor G… para verificar as assinaturas que estavam a ser feitas, mais nada.”
Na verdade, da audição fonográfica da referida prova em conjugação com a restante prova trazida a juízo, resulta que a convicção do julgador da 1ª instância não merece censura, sendo imodificável a facticidade questionada pelo apelante.
Reavaliados os meios probatórios produzidos, concluímos que o tribunal recorrido apreciou a prova apelando a todos os meios que puderam coadjuvar a reconstituição dos factos, às regras de normalidade e experiência comum, com referência à situação concreta e avaliando as suas especificidades.
Tendo como adquirido que a bondade de qualquer decisão de direito está intrinsecamente ligada ao julgamento da matéria de facto, cremos que do escrutínio da decisão da matéria de facto em apreço é inequívoco que o Mmº. Juiz alicerçou a decisão fáctica, nomeadamente, quanto aos quesitos 7º e 16º da Base Instrutória, evidenciando uma adequada análise critica das provas produzidas e uma clara consignação das razões que foram determinantes para a formação da convicção do Tribunal, sem esquecer que devia concretizar, como, aliás, concretizou, os elementos probatórios, ou a sua ausência, concluindo pela sua suficiência ou insuficiência para demonstrarem os factos que acabou por considerar, neste raciocínio lógico, provados e não provados.
Em suma, o tribunal “ad quem” não tem qualquer elemento idóneo que possa justamente abalar a livre convicção do tribunal “a quo” quanto os fundamentos da decisão relativamente à aludida facticidade, cujas respostas se mantêm inalteráveis face à ausência de prova, sendo de realçar que é no julgamento da 1ª Instância que as qualidades de julgador mais sobressaem (princípio da oralidade e imediação aí mais nitidamente presentes), concretizando-se o que se estabelece no artº. 396° do Código Civil e artº. 655° n°. 1 do Código Processo Civil (livre apreciação pelo tribunal).
II. 3.2. Considerando a facticidade demonstrada, uma vez reapreciada a prova produzida, a subsunção jurídica da mesma, deverá ser diversa da sentenciada? (2)
O aresto escrutinado evidencia domínio dos conceitos e institutos jurídicos consignados, sendo que não encontramos dificuldade em entender o processo cognitivo seguido pelo Mmº. Juiz “a quo” que decidiu com segurança e desenvoltura.
Assim, ao problematizar as questões a apreciar e a decidir nestes autos de oposição à execução, que contemplam, não só a qualificação jurídica do acordo celebrado entre as partes e consequente escrutínio da validade desse mesmo acordo face aos requisitos legais aplicáveis, tendo em atenção a qualidade de avalistas que os aqui opoentes assumiram, mas também apreciar e decidir, na reconhecida causa de invalidade do ajuizado acordo, sobre a invocada excepção do preenchimento abusivo da livrança exequenda.
Subsumida juridicamente a facticidade demonstrada, concluiu o Tribunal “a quo” ter resultado claro a invalidade do contrato de crédito ao consumo em apreço, e, sendo nulo tal contrato, também deixa de ser exigível a livrança dada à execução, na medida em que à emissão da mesma esteve subjacente a celebração desse mesmo contrato de crédito. Assim, prosseguiu o julgador “a quo”, declarando nulo o contrato de crédito em causa celebrado entre os opoentes e o exequente por não ter sido entregue um duplicado do mesmo àqueles no acto da sua assinatura, rematando o Mmº. Juiz “a quo” que esta nulidade se estende somente aos opoentes na medida em que se trata de nulidade mista, a poder apenas ser invocada pelos consumidores, pelo que apenas aproveita a quem a invocou, ou seja, não se estende aos demais co-executados que a não invocaram em juízo.
Ademais, sustenta o Tribunal “a quo”, o concreto título executivo dado à execução não possui os requisitos formais necessários, pelo que, independentemente da existência de um eventual direito de crédito por banda do exequente/oposto, o mesmo jamais poderia ser satisfeito nestes autos por inexigibilidade.
Por outro lado, reconhece o Tribunal “a quo” que no caso “sub judice”, verifica-se que o exequente não cumpriu esse seu dever de comunicação – bastando atentar que a aqui exequente não provou, contra o ónus que lhe incumbia, que aos opoentes, antes de terem assinado o contrato em apreço, lhes tenha sido explicado o clausulado, nem o mesmo pode ser considerado satisfeito com as meras menções constantes do dito contrato, de que resultaria a exclusão no contrato dessas mesmas cláusulas gerais, mormente a que previa o pacto de preenchimento da livrança em branco dada à execução, donde ficaria tal preenchimento efectuado pela exequente sem causa legítima e, como tal, a dita livrança não permitiria exigir o respectivo pagamento por parte dos opoentes.
Apreciemos da bondade do aresto sem deixar de cotejar o argumentário que sustenta a discordância do apelante quanto à decisão recorrida.
A acção executiva, tem como desiderato assegurar ao credor a satisfação do interesse patrimonial, entendido este no mais amplo sentido, contido na prestação não cumprida – nº. 3 do artº. 4º do Código Processo Civil - e reconduz-se à actividade, por virtude da qual os Tribunais visam, actuando por iniciativa e no interesse do credor, a obtenção coactiva de um resultado prático equivalente àquele que deveria ter sido oferecido pelo devedor, no cumprimento de uma obrigação, o dever de prestar do devedor modifica-se e dá origem ao dever de indemnizar - Cfr. Prof. A. Varela, apud, “Das Obrigações em Geral”, Vol. I, 8ª edição, Coimbra, 1994, pág. 161.
O objecto da acção executiva, é, por isso, um direito a uma prestação, que quando reduzido a uma faculdade de exigência da prestação, designa-se pretensão.
Assim e porque a execução tem uma vocação instrumental, a lei estabelece pressupostos processuais e condições processuais de procedência para que seja possível admitir-se o exercício jurisdicional daquelas posições jurídicas subjectivas (direitos subjectivos e interesses legítimos). Enquanto os requisitos processuais (a competência, a personalidade, a capacidade judiciária, a representação em juízo, o patrocínio, a legitimidade e o interesse em agir), resultam da acção executiva integrar-se no direito processual civil, as condições de procedência (o titulo executivo, a verificação da certeza, da exigibilidade e da liquidez da obrigação) são específicas da acção executiva.
O titulo executivo, condiciona a exequibilidade extrínseca da pretensão, é como o invólucro onde a lei presume se contem o direito violado - Cfr. Castro Mendes, apud, “Acção Executiva” pág. 8 - a certeza e a exigibilidade condicionam a exequibilidade intrínseca da pretensão, pois que a sua não verificação impede que, apesar de se reconhecer o direito do exequente à reparação efectiva, o devedor seja executado quanto a essa mesma prestação - Cfr. Teixeira de Sousa, apud, “A exequibilidade”, pág. 17. Note-se aliás, que a exequibilidade intrínseca pressupõe a existência do direito, daí a susceptibilidade de conhecimento oficioso e consequentemente de constituir motivo de indeferimento liminar, ou posteriormente de rejeição oficiosa da execução, em função de vícios substantivos que afectem a existência, constituição ou eficácia da obrigação exequenda ou, “maxime” a insuficiência de título, tal como a incerteza e inexigibilidade.
Dito de outra forma, a pretensão é exequível intrinsecamente se inexistir qualquer vicio material ou excepção peremptória, que impeça a realização coactiva da prestação, por outro lado a pretensão é exequível extrinsecamente quando a exequibilidade radica na atribuição pela incorporação da pretensão, num titulo executivo, isto é, num documento que formaliza, por disposição expressa na lei, a faculdade de realização coactiva da prestação não cumprida.
Por isso, estabelece o artº. 45º do Código Processo Civil - todas as execuções têm por base um titulo, e é este que define o fim e os limites da acção executiva, e que nos termos da enunciação do artº. 46º do Código Processo Civil dispõe “1 - À execução apenas podem servir de base: a) As sentenças condenatórias; b) Os documentos exarados ou autenticados, por notário ou por outras entidades ou profissionais com competência para tal, que importem constituição ou reconhecimento de qualquer obrigação; c) Os documentos particulares, assinados pelo devedor, que importem constituição ou reconhecimento de obrigações pecuniárias, cujo montante seja determinado ou determinável por simples cálculo aritmético de acordo com as cláusulas dele constantes, ou de obrigação de entrega de coisa ou de prestação de facto; d) Os documentos a que, por disposição especial, seja atribuída força executiva.”
Os títulos executivos incorporam-se em documentos, que constituem, certificam ou provam, com base na aparência ou probabilidade, a existência da obrigação exequível, que a lei permite que sirva de base à execução, por lhe reconhecer um certo grau de certeza e de idoneidade da pretensão. Mas não obstante o titulo ser condição necessária, não é hoje condição suficiente, apesar de se dispensar qualquer indagação probatória, para além do que se contem nos autos.
Destes considerandos retira-se, desde logo, a necessidade de apreciar a qualidade do título exequendo para, de acordo com a lei adjectiva civil, determinar quais os fundamentos de oposição à execução, na medida em que qualquer executado pode opor-se à execução.
"O risco que representa a possibilidade de ao titulo executivo não corresponder um direito efectivamente existente é coberto pela defesa que a lei permite ao executado exercer em oposição à execução" - Cfr. Anselmo de Castro, apud, “A Acção Executiva Singular, Comum e especial”, 3º ed., 1977, pág. 46 e 47.
Dir-se-á, pois, que o título executivo certifica, em princípio, a existência de um direito, o qual, porém, poderá ser posto em crise pelo executado em oposição que venha a deduzir à acção executiva.
Quer se considere a oposição à execução como contestação à petição inicial da acção executiva, quer como uma contra acção tendente a obstar à produção dos efeitos do titulo executivo - Cfr. Prof. Lebre de Freitas, apud, “A Acção Executiva”, pág. 162, o certo é que a oposição à execução consubstancia o meio idóneo à alegação dos factos que constituem matéria de excepção. Na verdade, como refere Lopes Cardoso, apud, “Manual da Acção Executiva”, 3ª ed., reimpressão, 1992, pág. 250 "pelos embargos, o executado assume a autoria dum processo declarativo, destinado a contestar o direito do exequente, quer impugnando a própria exequibilidade do titulo, quer alegando factos que em processo declarativo constituiriam matéria de excepção".
No caso em debate cremos ser apodíctica a conclusão de que estamos perante uma correcta qualificação jurídica operada na decisão recorrida quanto negócio outorgado entre as partes, com o que, aliás, o apelante/oposto se conforma.
Na verdade, resulta demonstrado nos autos que entre o aqui exequente, os executados, G…, H…, I… e os aqui opoentes/executados – que figuraram no mesmo como “Avalistas” – foi celebrado o acordo escrito, denominado “CONTRATO DE FINANCIAMENTO PARA AQUISIÇÃO DE BENS DE CONSUMO DURADOUROS – Contrato nº. …..”, datado de 2000-03-20, cuja cópia consta dos autos a fls. 25 e 26 (cfr. doc. de fls. 25 e 26 dos autos, cujo teor, no mais, se dá aqui por integralmente reproduzido), facticidade esta reveladora de que as partes celebraram contrato de crédito ao consumo, sob a forma de mútuo bancário, legalmente definido no artº. 2º nº. 1 a) do Decreto Lei 359/91 de 21 de Setembro (aprovado com o objectivo de transpor as Directivas nºs. 87/102/CEE de 22 de Dezembro de 1986 e 90/88/CEE de 22 de Fevereiro de 1990) como “o contrato por meio do qual um credor concede ou promete conceder a um consumidor um crédito sob a forma de diferimento do pagamento, mútuo, utilização de cartões de crédito ou qualquer outro acordo de financiamento semelhante’, e substantivamente regulado pelas disposições dos artºs. 1142º e ss. do Código Civil e artºs. 362º e 394º a 396º do Código Comercial.
Observa-se que o diploma legal mais recente – Decreto Lei 133/2009 de 2 de Junho - não se aplica aos contratos concluídos antes da sua entrada em vigor, excepção feita a algumas normas ressalvadas no nº. 2 do artº. 34º, e, assim sendo, reger-se-ão aqueles pela disciplina vigente à data da respectiva celebração, ou seja, Decreto Lei 359/91 de 21 de Setembro.
Trata-se de um contrato de crédito ao consumo, ainda que integrado numa situação de união de contratos, pois, facilmente se intui da matéria provada que os opoentes, enquanto avalistas dos consumidores os quais concluíram com um vendedor, um contrato de compra e venda relativo a um veículo automóvel e celebraram com o oposto/exequente (terceiro financiador – uma entidade bancária, que actuou no exercício da sua actividade comercial) um contrato de mútuo, sendo o capital mutuado destinado ao pagamento do preço estabelecido no conexo contrato de compra e venda.
A discordância do apelante quanto à decisão recorrida, consubstanciando a censura que lhe dirige, circunscreve-se à invocação, por um lado, de que a exigência prevenida no artº. 6º nº. 1 do Decreto Lei 359/91 de 21 de Setembro, traduzida na obrigatoriedade de entrega do exemplar do contrato outorgado não abrange os avalistas, sendo que a obrigação do avalista mantém-se mesmo no caso de a obrigação ser nula por qualquer razão que não seja vício de forma, outrossim, sustenta o apelante, contrariamente ao consignado no aresto em escrutínio, deve ser reconhecido que o apelante cumpriu o dever de informação, uma vez que aquando da assinatura pelos apelados do contrato de financiamento ajuizado já as respectivas condições gerais do mesmo se encontravam integralmente impressas, pelo que, lhes foram comunicadas as condições gerais do aludido contrato, bem como, as respectivas condições especificas, tanto mais que sempre a apelante esteve à disposição dos apelados para lhes prestar todos os esclarecimentos e informações complementares que reputassem necessários.
Vejamos.
Como já adiantamos e aqui sublinhamos a contratação relativa à aquisição a crédito foi objecto de legislação especial, que se impôs desde logo pela necessidade de transposição para o direito interno das Directivas do Conselho das Comunidades Europeias reguladoras da matéria.
Referimo-nos directamente, e em primeira linha, ao Decreto Lei 359/91 de 21 de Setembro, diploma que integra todo um quadro legislativo que estabelece especiais limitações aos princípios da liberdade contratual com vista à protecção do consumidor, conforme reconhecido pacificamente, quer pela doutrina, quer pela jurisprudência, procurando impor formas de controlo quer do conteúdo quer da forma da negociação, as quais visam, por um lado, assegurar um maior esclarecimento e ponderação por parte dos consumidores facilmente aliciáveis e ludibriáveis pelas modernas técnicas comerciais, por outro lado, evitar eventuais abusos de poder económico por parte das empresas profissionais, bem como, possíveis situações de exploração da fraqueza económica e/ou intelectual dos consumidores.
No caso dos contratos de crédito ao consumo o legislador foi particularmente restritivo e impositivo, em função das nefastas consequências sociais que decorrem dos perigos de um exacerbado consumismo a que assistimos, fenómeno social que se veio a desenvolver a par e passo com um acentuado endividamento da população resultante do recurso às variadas e aparentemente sedutoras ofertas de crédito e financiamento com que constantemente foi confrontada e aliciada, pelo menos até à crise económica financeira que de há algum tempo a esta parte grassa entre nós.
Da análise do Decreto Lei 359/91 de 21 de Setembro infere-se que as providências legislativas adoptadas nesta matéria se desenvolvem essencialmente mediante duas directrizes:
- -Por um lado, no plano do conteúdo contratual, visando assegurar um equilíbrio equitativo entre as prestações negociais a que as partes se obrigam;
- -Por outro lado, no plano da forma, visando assegurar a máxima informação e reflexão por parte do consumidor por forma a proporcionar a possibilidade de uma decisão contratual ponderada e esclarecida.
Nesta esteira, dispõe o nº. 1 do artº. 6º do Decreto Lei 359/91 de 21 de Setembro que o contrato de crédito deve ser reduzido a escrito e assinado pelos contraentes, e, logo no momento da respectiva assinatura, deverá ser obrigatoriamente entregue um exemplar ao consumidor, sob pena de nulidade do contrato.
Esta garantia é ainda complementada mediante o disposto no artº. 8º do mesmo diploma que beneficia o consumidor com uma invulgar faculdade de revogação da declaração negocial perfeita, independentemente da existência de qualquer justa causa, acautelando mediante um período de reflexão “a posterior” possíveis situações de precipitação.
Além da exigência de forma escrita os nºs. 2, 3 e 4 do artº. 6º do Decreto Lei 359/91 de 21 de Setembro, elencam um vasto e descriminado conjunto de elementos que o contrato deve indicar, e cuja omissão é sancionada no artigo seguinte com a nulidade, anulabilidade ou inexigibilidade da estipulação contratual, em função do elemento em falta.
Revelando nitidamente os propósitos que presidiram a estas normas legais, estabelece o nº. 4 do artº. 7º do Decreto Lei 359/91 de 21 de Setembro a presunção de que a inobservância dos requisitos prescritos no artº. 6º é imputável ao credor e, bem ainda, um desvio às regras gerais de arguição da invalidade (nulidade) dos contratos, na medida em que a invalidade que dali decorra só pode ser invocada pelo consumidor.
No caso vertente, objecto do contrato de crédito celebrado foi, reiteramos, o financiamento da aquisição de um veículo automóvel mediante o pagamento em prestações, a cargo dos executados, à empresa credora que lhe mutuou determinada quantia para satisfazer o preço do veículo, sendo os opoentes avalistas.
Ora a oposição dos executados avalistas, na parte que interessa para dirimir o recurso interposto, contende com a obrigatoriedade da entrega de um exemplar do contrato escrito aos avalistas, sob pena de nulidade do contrato, incumbindo à entidade credora, como vimos, o ónus da prova da sua observância, face à presunção legal da sua inobservância - artº. 7º nº. 4 do Decreto Lei 359/91 de 21 de Setembro.
A obrigação em causa, qual seja, entrega do exemplar do contrato logo que ele é subscrito pelo consumidor (ou seja, logo no momento em que o consumidor, pela aposição da sua assinatura, se vincula), justifica-se porquanto a circunstância da entrega de tal documento visa a protecção do consumidor, permitindo-lhe o exercício do direito de revogação, sendo inequívoco que a falta de entrega de tal documento provocaria ao consumidor manifesto prejuízo, impedindo-o de ponderar sobre um contrato cujas cláusulas não tem disponíveis.
Este direito de livre revogação do contrato de crédito ao consumo concedido pela lei ao consumidor é um dos instrumentos nucleares da tutela deste.
Concede-se, pois, conforme já adiantamos, ao consumidor o direito de arrependimento (que representa um golpe no princípio “pacta sunt servanda”), protegendo-o da irreflexão e precipitação em que pode ter incorrido no momento em que decidiu vincular-se a uma aliciante proposta de crédito que, bem ponderada a sua situação, poderá tão pouco necessitar ou não será mesmo capaz cumprir a obrigação assumida.
O estabelecimento deste instrumento de tutela concedido pela lei ao consumidor não é alheio à mudança de sentido do princípio da autonomia da vontade, cuja justificação se encontra na urgência de salvaguardar a própria autonomia privada, procurando-se corrigir o princípio, de modo a relativizá-lo em função duma liberdade e igualdade entre os outorgantes, que se deseja tanto quanto possíveis reais, e não meramente formais.
Assim, o legislador conferiu ao consumidor a possibilidade de, no contrato de crédito ao consumo, revogar a sua proposta (contrariamente à regra da irrevogabilidade da proposta estatuída no direito substantivo civil – artº. 230º do Código Civil), sujeitando-se, todavia, o direito de revogação da proposta, ao cumprimento de um prazo e de determinadas formalidades, satisfazendo-se, deste modo, a protecção da contratação e do comércio jurídico.
A falta de entrega de um exemplar de tal proposta subscrita pelo consumidor constitui, pois, vício gerador da nulidade do contrato.
Apesar de todas as enunciadas considerações que vêm de ser feitas serem relativas ao consumidor, reconhecemos que as mesmas também são válidas quanto ao avalista, porquanto também quanto a este se deve afirmar a necessidade de entrega do exemplar do escrito em que estão vazadas as cláusulas do contrato, desde logo porque só assim ficará o avalista a conhecer o alcance e os termos da sua própria responsabilidade.
A prestação do aval pressupõe a redução a escrito e a entrega do exemplar do contrato ao avalista, de tal sorte que, sufragando este entendimento, reconhecemos que o avalista pode invocar a nulidade do contrato de crédito, nomeadamente, se não lhe for entregue um exemplar do mesmo, sendo a nosso ver, inquestionável a legitimidade do avalista para invocar a nulidade do acto se em relação a si se verificar a inobservância do apontado formalismo.
Ao contrário do que o apelante defende nas suas alegações de recurso, o avalista pode, assim, opor contra o credor cambiário os seus meios pessoais de defesa, ou seja, as excepções derivadas da relação causal existente entre eles.
Do que ficou dito, resulta que poderão ocorrer relações imediatas entre o credor cambiário e o avalista, o que se verificará sempre que este tenha outorgado o contrato que está na origem da emissão da livrança, como foi demonstrado nos autos.
Tendo o avalista subscrito o contrato que está na origem da emissão da livrança, e sendo nele interveniente, precisamente porque nos encontramos no campo das relações imediatas, pode opor ao beneficiário da livrança a nulidade do negócio causal, na medida em que o avalista ao intervir no ajuizado contrato é sujeito de tal relação e, como tal, falar-se-á na existência de uma relação “imediata” entre si e o credor do avalizado.
Assim, como bem enfatiza o Tribunal “a quo” não resultou provado que aos aqui opoentes tenha sido entregue cópia do contrato de crédito celebrado com o aqui exequente no acto da assinatura do mesmo, contrariamente ao exigido pelo artº. 6º nº 1, do Decreto Lei 359/91 de 21 de Setembro, sendo que tal omissão fulmina de nulo o contrato de crédito ao consumo celebrado sem que haja sido respeitado tal dever de entrega de um exemplar ao consumidor, no caso vertente, aos aqui opoentes, no momento da sua assinatura, por força do plasmado no artº. 7º nº. 1 do citado diploma.
Por outro lado, o ónus da prova de ter sido entregue tal exemplar competia ao aqui exequente, o qual não ousou respeitar, daí que tenha sido dada a resposta negativa ao facto respectivo em sede de resposta à matéria de facto questionada na base instrutória.
Sublinhamos, conforme vimos de discorrer que para esta nulidade nenhum relevo assume o facto dos opoentes terem assumido a veste de avalistas no dito contrato, na medida em que a obrigação que recaía para o exequente de entregar o exemplar do contrato também se estende aos avalistas – neste sentido, por todos, Fernando Gravato Morais, in “Dos Contratos de Crédito ao Consumo”, 2007, Almedina, pág. 103 - como muito bem se consigna no aresto sob escrutínio.
Apesar de considerarmos que a reconhecida nulidade leva inexoravelmente à procedência da oposição à execução apresentada, concebemos que não concedemos a utilidade na apreciação daqueloutra questão suscitada no presente recurso, qual seja, o dever de informação e de comunicação aos aqui opoentes do teor das cláusulas gerais.
Diga-se, desde já, que sufragamos a posição assumida na sentença recorrida, ou seja, não resultou apurado nos autos que o exequente tivesse cumprido o seu dever de comunicação e informação do conteúdo do contrato em causa aos aqui opoentes, sendo que as cláusulas em apreço, previa, nomeadamente, um pacto de preenchimento da livrança em branco entregue como garantia do bom cumprimento do referido contrato, ora dada à execução, envolvendo, assim, obrigações para os avalistas, aqui opoentes (clª 14 das Condições Gerais).
Reconhece, pois, o Tribunal “a quo” que o oposto/exequente não cumpriu o ónus de prova que sobre si impendia ao abrigo do artº. 5º nº. 3, do Decreto Lei 220/95 de 31 de Agosto que alterou, nesta parte, o Decreto Lei 446/85 de 25 de Outubro, suportando as consequências da não demonstração dessa realidade.
Assim, por força do disposto no artº. 9º do Decreto Lei 446/85 de 25 de Outubro, consideram-se excluídas desse contrato todas as cláusulas que não tenham sido comunicadas, mormente a que previa o pacto de preenchimento da livrança em branco dada à execução, donde ficaria tal preenchimento efectuado pela exequente sem causa legítima e, como tal, a dita livrança não permitira exigir o seu pagamento por parte dos aqui opoentes.
É preciso circunstanciar em que termos ocorreu a comunicação, para que se possa aferir se foi efectuada de modo adequado e com a antecedência necessária como impõe o artº. 5º nº. 2 do Decreto Lei 446/85 de 25 de Outubro.
Sustenta o apelante que deve ser reconhecido que cumpriu o dever de informação, uma vez que aquando da assinatura pelos apelados do contrato de financiamento ajuizado já as respectivas condições gerais do mesmo se encontravam integralmente impressas, pelo que, lhes foram comunicadas as condições gerais do aludido contrato, bem como, as respectivas condições especificas, tanto mais que sempre o apelante esteve à disposição dos apelados para lhes prestar todos os esclarecimentos e informações complementares que reputassem necessários.
Neste particular, cremos ser ponderado, desde já, sufragar o que a este respeito consigna o aresto recorrido “não colhe o argumento aduzido pelo exequente/oposto, segundo o qual do teor do contrato de crédito em causa decorre que os aqui opoentes (e os demais contraentes) declararam “ter tomado conhecimento de todas as cláusulas constantes“ do dito contrato, são, em si, menções pré-impressas no contrato em causa nos autos. Na verdade, tais menções são, elas próprias, nulas por violação do regime das cláusulas contratuais gerais, ao subverterem o ónus da prova de obrigações constantes do mesmo (vide, entre outros, o Acórdão da Relação do Porto de 14-06-2007, in www.dgsi.pt ).
Tal contrato é, com efeito, um contrato de adesão – sendo, pois, um contrato que não foi livremente negociado entre as partes, em pleno domínio da liberdade contratual, em que estas o conformassem, em termos do seu clausulado, em acordo com os seus interesses.
É um contrato de adesão com as sua cláusulas contratuais gerais préformatadas pela exequente, genéricas e imodificáveis que os aqui opoentes se limitaram a aceitar ou não.
Decorre, desde logo, do plasmado no art. 75º, nº 1, do Regime Geral das Instituições Financeiras de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto Lei nº. 298/92 de 31 de Dezembro, alterado pelo Decreto Lei nº. 232/96, que “as instituições de crédito devem informar os clientes sobre…o preço dos serviços prestados e outros encargos suportados por aqueles», impondo nesta área de actividade creditícia e financeira, a observância do dever geral de boa fé na formação e cumprimento das obrigações. Por seu turno, o art. 5º, do D.L. nº 446/85, de 25/10, impõe que as cláusulas contratuais gerais sejam comunicadas aos aderentes em termos tais que estes, usando de uma normal diligência, possam ter conhecimento do verdadeiro alcance das mesmas. O nº 3 desse preceito legal determina que à aqui exequente, neste caso, cabe o ónus de provar a comunicação adequada e efectiva dessas cláusulas aos aqui opoentes.
Para satisfação desse ónus não se basta a mera menção aposta no próprio contrato – onde os aqui opoentes não discutiram nem intervieram na feitura do seu clausulado e das menções nele apostas – de ter sido cumprido tal ónus, contrariamente ao que a exequente não ousou provar em sede do presente processo judicial.”
Considerando o objectivo de esclarecimento que subjaz a este ónus é óbvio que a comunicação das cláusulas tem de ser prévia à celebração do contrato, pois só assim se salvaguarda a autonomia privada da parte contratual mais desprotegida, necessário para que exista uma vontade livre e esclarecida no momento da contratação.
Como se sublinha no acórdão do Venerando Supremo Tribunal de Justiça de 8 de Abril de 2010, in, www.dgsi.pt.jstj (Processo 3501/06.3TVLSB.C1.S1), “Este dever de comunicação, situado na fase de negociação ou pré-contratual, destina-se a que o aderente possa conhecer, com a necessária antecipação relativamente ao momento da consumação do negócio, o respectivo conteúdo contratual, de modo a poder apreendê-lo, nas suas efectivas e reais consequências prático-jurídicas, outorgando-lhe, deste modo, um espaço de reflexão e ponderação sobre o âmbito e dimensão das vinculações que lhe irão resultar da celebração do negócio como decorre, aliás, expressamente do nº. 2 do referido artº. 5º, o âmbito de tal dever de comunicação terá de se determinar em concreto, tendo em conta a capacidade e o nível cultural do interessado – em função do qual se determinará a comum diligência a que identicamente estará vinculado – e a extensão e complexidade das cláusulas contratuais em causa.”
O dever de comunicação é cumprido quando se proporcione ao outro contraente a possibilidade razoável de, usando de comum diligência, tomar real e efectivo conhecimento do teor das cláusulas.
Sendo incontornável que incumbia ao oposto/exequente o ónus da prova da comunicação adequada e efectiva, temos de reconhecer que o Tribunal “a quo” andou bem ao não considerar cumprido tal dever de comunicação perante o enquadramento fáctico apurado e mesmo adoptando a posição menos rígida relativa à exigida comunicação, também entendemos, não ser sustentável que o oposto/exequente tivesse demonstrado, como lhe competia, que os opoentes/executados tomaram conhecimento das condições gerais do contrato.
Mesmo concebendo que o dever de comunicação é uma obrigação de meios, entendemos que não está demonstrado que o oposto/exequente tenha desenvolvido, como lhe competia, a actividade razoável para que os aderentes/opoentes/executados tivessem a possibilidade de conhecer efectivamente as condições gerais constantes do contrato, sendo que sempre se impunha a prova que aos opoentes foram criadas as condições para ler e compreender as cláusulas contratuais gerais.
Considerando o estabelecido nos artºs. 8º al. a) e 9º do Decreto Lei 446/85 de 25 de Outubro a consequência jurídica para as cláusulas contratuais gerais que não tenham sido comunicadas é a de não chegarem sequer a fazer parte do contrato celebrado, consideram-se excluídas, ou seja, têm-se por não escritas, nomeadamente, a que previa o pacto de preenchimento da livrança em branco dada à execução, donde fica tal preenchimento efectuado pela exequente sem causa legítima e, como tal, é inexigível a livrança ajuizada.
Atendendo ao quadro normativo, doutrinal e jurisprudencial sustentado, conjugado com a facticidade demonstrada nos autos, entendemos que não merece qualquer censura a decisão posta em crise que reconheceu a fundada pretensão invocada pelos aqui apelados, na deduzida oposição à execução.
Soçobram, assim, as conclusões trazidas à discussão pelo recorrente, não tendo as mesmas, quaisquer virtualidades no sentido de alterarem o destino da presente demanda.
III. SUMÁRIO
