038808 - Supremo Tribunal Administrativo

Acordam no Pleno da 1.ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo: 1. A..., sociedade comercial com sede em Aveiro, recorre do acórdão da Secção, de 18.11.97, que negou provimento ao recurso contencioso que ali interpôs do despacho de 16.06.95 do SECRETÁRIO DE ESTADO DA SAÚDE que adjudicou à B..., identificada como recorrida particular, a empreitada para construção do Centro de Saúde de Ílhavo. Na sua alegação de recurso concluiu do seguinte modo: Conforme decorre do respectivo programa, o dono da obra definiu os seguintes critérios de apreciação das propostas: - preço (peso 30); - capacidade técnica (peso 30); - capacidade económica e financeira (peso 30); - prazo de execução (peso 10). O programa do concurso, enquanto elemento essencial determinador das regras em que assenta o concurso, enquadra em si o regulamento dos critérios de apreciação das propostas para adjudicação da empreitada, com indicação da importância que se lhes atribui. A alteração implementada no RJEOP visou adequá-lo às sensíveis transformações económicas e sociais da actividade da construção, a que acresce a evolução tecnológica, o que, só por si, imporia uma revisão do regime. O prólogo desse DL (405/93) lembra os princípios que têm de imperar nos processos de formação e celebração de contratos de obras públicas e que são os de equidade, da transparência e da modernidade, com especial incidência no equilíbrio das obrigações e deveres das partes, salvaguardando (embora) a natureza do contrato de direito público. “O critério no qual se baseia a adjudicação é o da proposta mais vantajosa, implicando a ponderação de factores variáveis, designadamente o preço, o prazo de execução, o custo de utilização, a rendibilidade e o valor técnico” (artº 97°), por ordem decrescente de importância. Na apreciação, comissão acabou por criar novos “pressupostos”, sendo certo que a determinação essencial compete única e exclusivamente ao dono da obra. Os parâmetros devem “ser analisados em fase anterior à da apreciação das propostas, apenas com a finalidade de excluir os concorrentes que não demonstrem aptidão suficiente para a realização da obra, como bem esclarece o despacho do MOPTC n° 63/94, de 17/1/95 (DR II série n° 14). O princípio da precedência da lei que a administração só pode actuar com base na lei, questionando nesta vertente alguns autores sobre se o princípio da legalidade vale em igual medida e com a mesma intensidade para a denominada “administração coactiva” a e para “administração de prestações”, pretende-se então que a regra só terá plena aplicação no que concerne à “administração coactiva”. É induvitável, assim, a dependência da lei, ou seja, a actuação do órgão terá que respeitar sempre a lei. A nova filosofia que veio determinar o novo regime jurídico da EOP assentou sobretudo em vectores de transparência, legalidade, equidade, razoabilidade e modernidade - esta numa vertente tecnológica. O actual regime não só dá ao preço um papel por si só determinante da escolha do adjudicatário, como estabelece medidas preventivas relativamente aos preços especial ou relativamente baixos. O n° 1 do citado artigo estabelece o princípio geral que determina que a adjudicação da empreitada deve ser feita à proposta mais vantajosa. Esta é a que resultar da ponderação conjugada de factores vários cada um deles considerando interesses específicos, ainda que convergentes e, de entre os quais, a disposição exemplificativamente cita o preço, o prazo de execução, o custo de utilização, a rentabilidade, o valor técnico. A discricionariedade não pode simbolizar, por não ser sinónimo, arbitrariedade. Na verdade, não existem verdadeiros actos discricionários, existindo apenas actos praticados no exercício de poderes discricionários cumulativamente com poderes vinculados. Embora a lei deixe ao detentor do poder discricionário a liberdade de resolução, o certo é que pressupõe nessa decisão, uma ponderada e legal avaliação e exame dos respectivos interesses em jogo, de molde a que o fim atingido, ou a atingir, possa ser concretizado e pelo processo legalmente admitido - sem descurar que o fim condiciona a prévia concessão do poder. E esse fim enquadra-se no interesse público, que a administração está vinculada a prosseguir. O exercício de uma margem de auto determinação na eleição de uma proposta há-de guiar-se pela ideia de que deverá ser seleccionada aquela que melhores condições oferecer para a satisfação do interesse público específico que levou a Administração a determinar-se ao negócio. A Administração goza de discricionariedade na escolha do critério de avaliação das propostas e de margem de livre apreciação na valoração dos respectivos factores aquando da adjudicação, por se tratar de aspectos não vinculados do acto. Uma vez consagrado no programa do concurso o critério eleito para apreciação das propostas e publicitado o mesmo no aviso de abertura, não pode deixar de observá-lo com rigor, dado tratar-se de um dos aspectos vinculados da resolução. Assim, e sob pena de violação dos arts. 59° , 62° nºs. 1 e 2, e 97 nºs. 1 e 2 do DL. 405/93 e 124° do CPA , deve o recurso proceder. A autoridade recorrida contra-alegou, defendendo a manutenção do acórdão recorrido, com o não provimento do recurso. O Exmo. Magistrado do Mº Pº neste S.T.A. emitiu parecer no sentido do não provimento do presente recurso. Colhidos vistos, cumpre decidir. No acórdão recorrido deu-se como provado: A..., é titular do alvará de empreiteiro de obras públicas EOP-5896; Por aviso inserto no DR n° 5 3ª Se. de 6/1/95, foi publicitado o concurso público n° 2/94, promovido pela Administração Regional de Saúde do Centro, Sub Região de Saúde de Aveiro; Este concurso visava a arrematação de todos os trabalhos que constituem a empreitada de construção do Centro de Saúde de Ílhavo; Em 6/1/95 foi publicitado o respectivo programa de concurso que ficou na sede da ARS do Centro, em Coimbra, e na Sub-Região de Saúde de Aveiro; A recorrente apresentou a sua candidatura que foi admitida. Na sequência do acto público de abertura das propostas concorrentes, a Comissão de Apreciação das Propostas deliberou, através do parecer de fls. 56/106, considerar como melhor classificada a proposta apresentada pela B..., propondo que a empreitada lhe fosse adjudicada. A recorrente foi notificada nos termos e para os efeitos do disposto no artº 100º do DL. 442/91, tendo apresentado a sua reclamação. A Direcção Regional das Instalações e Equipamentos de Saúde do Centro pronunciou-se pela adjudicação da empreitada em causa à B.... A ARS do Centro, em 8/6/95, enviou o ofício n° 3.164 ao Sr. Secretário de Estado da Saúde, com o seguinte teor: “solicita-se a V.Exª. autorização para a adjudicação da empreitada de construção do Centro de Saúde de Ílhavo à empresa B... pelo valor de 197.000.898$00 (IVA incluído), conforme parecer de escolha elaborada pela DRIES, que se junta, e com o qual este CA concorda (fls. 54). Em 16/6/95, o Sr. Secretário de Estado da Saúde proferiu o seguinte despacho: “Autorizo” (fls. 54). O direito. O acórdão recorrido negou provimento ao recurso contencioso interposto pelo ora recorrente por entender que o acto impugnado não estava inquinado de qualquer dos vícios que lhe eram imputados pelo recorrente. Na sua alegação do presente recurso, a recorrente, sem fazer um ataque preciso ao acórdão da Secção, faz um apanhado das regras previstas na lei para este tipo de concursos, observa que a adjudicação da empreitada deve ser feita à proposta mais vantajosa, aceita que a Administração goza de discricionariedade na escolha no critério de avaliação das propostas e de margem de livre apreciação da valoração dos respectivos factores aquando da adjudicação, e conclui dizendo que uma vez consagrado no programa do concurso o critério eleito para apreciação das propostas e publicitado o mesmo no aviso de abertura, não pode deixar de observá-lo com rigor dado tratar-se de aspectos vinculados da resolução. E manifesta, finalmente, a sua discordância com o decidido no acórdão, dizendo que, sob pena de violação dos arts. 59° , 62° nºs. 1 e 2 e 97° nºs. 1 e 2 do DL. 405/93 e 124° do CPA , deve o recurso proceder. Vejamos se lhe assiste razão, tendo presente que o âmbito do recurso jurisdicional é delimitado pelas conclusões da alegação final, e que nos termos do artº 21° n° 3 do ETAF, o Pleno da Secção apenas pode aqui conhecer de direito. 3.1. O artº 59° do DL. 405/93, de 10/12, reporta-se aos elementos que servem de base ao concurso, estabelecendo que este terá por base um projecto, um caderno de encargos e um programa de concurso, elaborados pelo dono da obra (nº 1), elementos esses que devem estar patentes nos serviços respectivos, para consulta dos interessados (nº 2), e que devem estar redigidos em língua portuguesa (nº 3), podendo os interessados solicitar que lhe sejam fornecidas cópias, pelo dono da obra (nº 4). Estabelece ainda que, no seu n° 5, regra especial para quando o projecto base deva ser elaborado pelo empreiteiro. Dos autos resulta, tal como já resultava anteriormente, que a dona da obra elaborou o programa do concurso, em conformidade com a lei, bem como o necessário caderno de encargos, e ainda os vários projectos de arquitectura, de estabilidade, águas e esgotos, instalações eléctricas e telefónicas, instalações mecânicas e arranjos exteriores, elementos que foram redigidos em língua portuguesa. Os aludidos projectos, o caderno de encargos e o programa do concurso, foram devidamente tornados patentes nos serviços da dona da obra, nos termos previstos na lei. O acórdão recorrido fez a devida apreciação das citadas normas, concluindo não ter sido violada qualquer delas no caso em apreço, entendimento com que inteiramente concordamos, não podendo assacar-se-lhe qualquer infracção ao disposto naquele artº 59°. 3.2. Do mesmo modo se entende que o acórdão recorrido não viola as regras estabelecidas no artº 62° do mesmo diploma, preceito que, depois de indicar que o programa do concurso se destina a definir os termos a obedece o respectivo processo, elenca nas diversas alíneas do seu n° 1, os elementos que aquele deve especificar. Apesar de a recorrente não definir se todas ou apenas algumas das alíneas do n° 1 do artº 62° foram violadas pelo acto recorrido, consequentemente pelo acórdão da Secção e, no que interessa ao presente recurso, se a matéria que àquelas concerne foi incorrectamente apreciada pelo acórdão recorrido, podemos já adiantar que todas as questões foram tomadas em consideração no acórdão recorrido, e por este devidamente apreciadas. Na verdade, depois de fazer uma análise com vista a apurar os elementos a que o recorrente queria reportar-se, o acórdão recorrido considerou que aquele pretendia referir que foram alteradas regras do concurso relativas à capacidade técnica e à capacidade económica e financeira, observando, entendemos que correctamente, ter havido alteração das regras relativas à capacidade técnica porque, embora definidos os pesos dos seis itens no programa do concurso, só no relatório da comissão são definidos os critérios de classificação desses mesmos itens (ou os pesos dos subcritérios). E, apoiado em anteriores acórdãos deste Pleno, adianta que a Administração goza de discricionaridade na escolha dos critérios da avaliação das propostas e de margem de livre apreciação na valoração dos respectivos factores, por se tratar de aspectos não vinculados do acto, sendo certo que já então, tal como agora, a recorrente não atacou nem esclareceu devidamente os elementos de apreciação que entende desacertados. Deste modo, forçoso é concluir, como se fez no acórdão recorrido, precisamente por a Administração se mover na sua actividade decisória em margem de livre apreciação, e porque a recorrente não alega factos concretos que ponham em causa o uso que desta foi feito no caso em apreço, pela não violação do artº 62º do DL. 405/93. 3.3. Defende ainda a recorrente que o acórdão contraria o disposto no artº 97° nºs. 1 e 2 daquele mesmo diploma. Dispõe aquele artigo que o critério no qual se baseia a adjudicação é o da proposta mais vantajosa, implicando a ponderação de factores variáveis, designadamente o preço, o prazo de execução, o custo de utilização, a rendibilidade e o valor técnico (nº 1), sendo que todos os factores cuja ponderação está prevista são indicados por ordem decrescente de importância (nº 2). Relativamente a esta questão, o acórdão recorrido analisou o parecer da DGIES, que consta de fls. 56 e segs. dos autos, análise que levou a considerar terem sido ponderados todos os factores enunciados, o que conduziu à conclusão, tendo presente a aludida margem de livre apreciação, que a proposta mais vantajosa era a da recorrida particular B..., conclusão que o acórdão da Secção entendeu correcta, com o que inteiramente concordamos. Resulta, assim, que o acórdão em apreço não ofende o preceituado no artº 97° do DL. 405/93, contrariamente ao defendido pela recorrente. 3.4. Alude ainda a recorrente, na parte final das suas conclusões, a violação do artº 124° do CPA . Todavia, a recorrente, para além de citar aquele preceito apenas na parte final das conclusões, não faz na sua alegação qualquer outra referência à previsão da norma, não referenciando factos relativos à falta de fundamentação do acto, nem aludindo à apreciação (ou sua falta) no acórdão recorrido. Por tal motivo, improcede também esta questão. 4. Termos em que se decide negar provimento ao presente recurso, confirmando-se o acórdão recorrido da Secção. Custas pela recorrente: taxa de justiça - €: 400 procuradoria - €: 200 Lisboa, 6 de Junho de 2002 Alves Barata (Relator) - Cruz Rodrigues - António Samagaio - Gouveia e Melo - Adelino Lopes - Isabel Jovita - Abel Atanásio – Pamplona de Oliveira - Vítor Gomes