Cumpre decidir.
A petição de recurso dos autos visa a anulação de dois actos do Ministro das Obras Públicas, Transportes e Habitação: o despacho de 4/11/02, em que se anulou o «concurso público internacional para a implementação do Sistema Nacional de Controlo de Tráfego Marítimo (VTS)»; e o despacho de 5/11/02, em que se determinou a abertura de um outro concurso público internacional para o fim a que se inclinara o concurso anulado. As ora recorrentes fundaram a sua legitimidade activa para contenciosamente recorrerem na circunstância de o consórcio por elas formado ter sido eleito como adjudicatário no concurso anterior. E dirigiram o recurso contencioso contra o autor dos actos e o IMP (Instituto Marítimo-Portuário), não indicando quaisquer outros contra-interessados.
Na sua resposta, a autoridade recorrida, para além do mais, excepcionou a sua ilegitimidade passiva por o recurso contencioso não vir também dirigido contra «os dois candidatos preteridos no concurso anulado pelo despacho recorrido de 4 de Novembro de 2002, designadamente os consórcios liderados pelas empresas ..., e ..., já que esses concorrentes teriam impugnado «contenciosamente o despacho de adjudicação do concurso anulado», pelo que teriam «um interesse directo, pessoal e legítimo na extinção ou suspensão dos seus efeitos jurídicos».
Após a apresentação dessa resposta, o Ex.º Relator do processo lavrou nos autos, a fls. 172, o seguinte despacho:
«Nos termos do art. 40º, n.º 1, al. b), da LPTA, convido as recorrentes a vir requerer a citação como contra-interessados dos outros dois concorrentes ao concurso em questão, uma vez que a anulação do acto impugnado é susceptível de lesar o seu interesse em voltar a apresentar-se ao concurso, possibilidade que o mesmo acto lhes reabre.»
As recorrentes reclamaram do transcrito despacho para a conferência, levantando duas questões: defenderam que os demais intervenientes no concurso anulado careciam de legitimidade para intervir no lado passivo do recurso contencioso dos autos; e sustentaram que o despacho não fora claro quanto à identificação dos contra-interessados que deveriam intervir no recurso. Contudo, e através do acórdão de fls. 219 e ss., ora «sub censura», a Subsecção indeferiu a reclamação, dizendo que «todos os concorrentes preteridos no anterior concurso» – e esclarecendo o aresto que tal englobava «todas as empresas que, em consórcio, concorreram ao anterior concurso» – tinham interesse em contradizer o pedido de anulação formulado no recurso contencioso destes autos.
É deste acórdão que vem deduzido o presente recurso jurisdicional, restrito à questão de os concorrentes vencidos no concurso anulado terem, ou não, legitimidade para intervir no lado passivo do recurso contencioso. Em perfeita conformidade com o que dispõe o art. 36º, n.º 1, al. b), da LPTA, existe nos autos a ideia consensual de que aquela legitimidade só é atribuível a quem tiver um interesse qualificado no insucesso do recurso contencioso, medindo-se esse interesse pela possibilidade de se sofrer um prejuízo directamente causado pelo provimento do recurso. No entanto, a decisão «sub judicio» e os recorrentes divergem quanto ao alcance que, no caso dos autos, apresenta o sobredito interesse qualificado.
O acórdão começou por dizer que a anulação do concurso, operada pelo primeiro dos dois actos impugnados, beneficiou os concorrentes vencidos na medida em que, ao eliminar o acto de adjudicação, que lhes era lesivo, lhes reabriu «a possibilidade de se apresentarem ao concurso». Mas este argumento, ao estar exclusivamente referido àquele primeiro acto, é improcedente pois, tendo esse despacho suprimido, não apenas o acto de adjudicação, mas também o próprio concurso, facilmente se vê que tal acto excluiu, «eo ipso», aquela «possibilidade» de os vencidos «se apresentarem ao concurso».
É claro que o argumento anteriormente contrariado já teria obscuramente em vista o segundo acto – que mandou abrir um concurso similar ao anteriormente anulado e em que o aresto centrou seguidamente a sua atenção. A propósito dele, a Subsecção disse duas essenciais coisas: que os concorrentes vencidos no concurso inicial têm interesse na manutenção do despacho de abertura do novo concurso, já que o acto lhes confere a possibilidade de voltarem a concorrer; e que o interesse deles em concorrer não é simplesmente conjectural, como sucederia em relação ao universo indeterminado dos concorrentes possíveis, pois é razoável, normal e plausível que eles aproveitem «a oportunidade que os actos em causa lhes dão de voltar a concorrer».
Ora, também estas razões denotam alguma fragilidade. Antes do mais, assinale-se que a legitimidade processual passiva não se funda em hipóteses de maior probabilidade, mas na certeza de que as questões suscitadas no pleito, tal como aí vêm configuradas (cfr. o art. 26º, n.º 3, do CPC), afectam a esfera jurídica de alguém que, por isso, deverá ser admitido a discuti-las – por forma a ser subjectivamente abrangido pelo caso julgado a formar.
Por outro lado, é indesmentível que a anulação de um concurso e a abertura de um outro, equivalente ao primeiro, abre sempre a possibilidade, a todos os concorrentes vencidos, de voltarem a lutar pela adjudicação. Mas, e na falta de quaisquer outros elementos qualificadores do interesse desses vencidos, a actualização dessa possibilidade depende de uma condição extrínseca ao primeiro concurso e aos actos de anulação dele e de abertura do concurso seguinte, a qual consiste numa nova manifestação, por parte daqueles vencidos, da vontade de concorrer outra vez. Quer isto dizer que, na hipótese genérica atrás referida, a anulação de um concurso, se encarada independentemente das causas que a motivaram, deixa os concorrentes preteridos na situação em que antes estavam – a de não serem adjudicatários, ou seja, a de não atingirem o fim que almejavam enquanto concorrentes. E, se o acto anulatório não traz a esses vencidos uma qualquer vantagem imediata, não se vê em que medida a supressão do mesmo acto os poderá directamente prejudicar. Poderá objectar-se dizendo que aquela vantagem, apesar de invisível perante o acto simplesmente anulatório, se materializa por acção do acto subsequente, de abertura do novo concurso. Mas, em princípio, o interesse que os inicialmente vencidos tenham em que o segundo concurso se realize não se distingue do detido por um qualquer outro candidato potencial; em ambos os casos, só um facto futuro e incerto – a manifestação da vontade de concorrer – permitiria asseverar que a eliminação do acto de abertura do novo concurso afectara realmente esses interessados. Ora, todo o prejuízo cuja ocorrência dependa de um facto que é «incertus an et quando» não surge imediatamente e sem intermediários – pelo que o interesse no provimento do respectivo recurso contencioso não pode ser havido como directo.
As considerações anteriores denotam que a argumentação usada no acórdão recorrido em prol da solução aí acolhida não são convincentes. Mas, e como veremos de seguida, há outras razões, ligadas à particularidade do caso, que justificam a confirmação do decidido e a concomitante improcedência do presente recurso jurisdicional.
Têm legitimidade passiva os interessados a quem o provimento do recurso possa «recte» prejudicar, ou seja, aqueles para quem a persistência do acto recorrido na ordem jurídica traduza a detenção de uma vantagem directamente ameaçada pelo recurso contencioso. Vimos acima que, em geral, a anulação de um concurso não constitui um facto que juridicamente releve como proveitoso para o concorrente que nele ficara vencido. Mas, se foi o próprio concorrente vencido quem provocou a anulação do concurso, esse resultado não pode deixar de ser referido à acção correspondente; pelo que, se a anulação do concurso aparecer como o fruto conseguido através de uma conduta impugnatória entretanto realizada, também as vantagens inerentes a essa anulação serão de atribuir ao respectivo agente. Nesta hipótese, deve admitir-se que o concorrente vencido discuta a legalidade do acto que anulou o concurso, posto que tal anulação representa a vantagem que ele talhou para si, enquanto causador do acto que o recurso contencioso vem pôr em crise. E deve assinalar-se que esta solução não é nova neste STA, mostrando-se já adoptada em acórdão de 20/1/97, proferido no rec. n.º 41.631.
Ora, o primeiro despacho recorrido, que anulou o concurso que as aqui recorrentes venceram, diz-nos que essa anulação se deveu ao «quadro de patente conflitualidade e de incerteza sobre o rigoroso cumprimento dos princípios gerais norteadores dos procedimentos concursais», quadro esse resultante de «os concorrentes vencidos no concurso» terem impugnado (no STA e na Comissão Europeia) o resultado dele. Depreende-se do mesmo acto que foi o alarme causado por essas impugnações que levou a que o Governo, para melhor se esclarecer, solicitasse à PGR um «parecer sobre a legalidade do acto de adjudicação». E, tendo o Conselho Consultivo da PGR confirmado as suspeitas em que se baseara o pedido de emissão de parecer e considerado que o concurso padecia de vícios graves, foi então proferido o acto de anulação do concurso. Ante estes dados, fornecidos pelo próprio acto, tem de se reconhecer que, na origem do despacho de anulação, esteve essencialmente a conduta assumida pelos concorrentes vencidos, já que os ataques que eles moveram ao acto constituíram a fundamental causa da sua ulterior anulação. Sendo assim, a anulação do concurso foi um resultado vantajoso que aqueles vencidos obtiveram com a sua acção, devendo agora ser admitidos a defendê-lo, como acima dissemos.
A anterior conclusão é transponível para o segundo despacho – que ordenou a abertura de novo concurso. Se a atitude inconformada dos concorrentes vencidos lhes deu o proveito de conseguirem a anulação do primeiro concurso, pode dizer-se que essa vantagem, que em si mesma seria estéril, frutificou plenamente com a prolação do acto subsequente, de abertura de um outro concurso. Aliás, é evidente que este segundo acto também foi causado pela «conflitualidade» a que aqueles vencidos se entregaram, pelo que este despacho se inclui no leque de benefícios que eles obtiveram e que, por isso, devem ser admitidos a defender.
Nesta conformidade, podemos dar como assente que, embora por razões diversas das invocadas pela Subsecção, os «concorrentes vencidos no concurso» – como reza o primeiro acto recorrido – podem ser directamente prejudicados pelo provimento do recurso contencioso, pelo que têm legitimidade para nele intervir, no seu lado passivo. Poderia agora suscitar-se a questão de se saber quem, dos concorrentes vencidos no primeiro concurso, disporia da referida legitimidade. Mas este problema foi resolvido na segunda parte do acórdão «sub censura», no sentido de que os contra-interessados a chamar ao recurso seriam todas as sociedades integradas nos consórcios vencidos; e, não estando esta decisão questionada no presente recurso jurisdicional, mostra-se definitivamente assente a identidade das pessoas cuja presença é indispensável à realização do litisconsórcio necessário passivo.
Improcedem, assim, todas as conclusões úteis da alegação de recurso.
Nestes termos, acordam em negar provimento ao presente recurso jurisdicional e em confirmar, pelas razões expostas, o acórdão recorrido.
Custas pelas recorrentes:
Taxa de justiça: 450 euros
Procuradoria: 225 euros
Lisboa, 20 de Maio de 2003.
Madeira dos Santos - Relator - António Samagaio - Azevedo Moreira - Isabel Jovita - João Cordeiro - Vítor Gomes - Santos Botelho - Rosendo José
