01047/15 - Supremo Tribunal Administrativo

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo RELATÓRIO A………………. , S.A. inconformada com a decisão proferida no TCA Norte, em 19 de Junho de 2015 que lhe negou provimento ao recurso interposto da decisão de 1ª instância, que no âmbito da presente acção de contencioso pré-contratual, para Prestação de Serviços de Vigilância e Segurança Humana na Área de Jurisdição da APA, S.A., intentada contra a APA - Administração do Porto de Aveiro, S.A.,sendo contra interessadas a B……………, S.A., e C……………………, S.A., e em que é peticionado «a) Ser anulada a deliberação do Conselho de Administração da APA de 18 de junho de 2014, na parte em que adjudica a proposta apresentada pela B……….. e ordena em segundo lugar a proposta apresentada pela C………….; b) Ser anulado o contrato de prestação de serviços de vigilância, caso este já tenha sido outorgado entre a entidade demanda e a B…………… , ou venha a ser outorgado na pendência da presente acção; c) Ser a entidade demandada condenada a proferir decisão de exclusão da proposta apresentada pelo Adjudicatário B………….; d) Ser a entidade demandada condenada a proferir decisão de exclusão da proposta apresentada pelo concorrente C………………; e, e) Ser a entidade demandada condenada a proferir decisão de adjudicação da proposta apresentada pelo concorrente Autora», interpôs o presente recurso. Apresentou, para o efeito, as seguintes conclusões, que aqui se reproduzem: O presente recurso de revista visa responder à seguinte questão jurídica fundamental : quando, para demonstração de que o preço proposto é suficiente para cobrir todos os custos juridicamente obrigatórios à luz do disposto na alínea f) do nº 2 do artigo 70º do CCP, um concorrente invoque que beneficiará de medidas de apoio à contratação, podem essas medidas ser consideradas pela entidade adjudicante, à luz das exigências de firmeza e seriedade da proposta inerentes ao nº 1 do artigo 56º do CCP, se tal concorrente não tiver provado a sua concessão?; Essa questão jurídica fundamental cumpre qualquer dos dois requisitos de admissão do recurso de revista previstos no nº 1 do artigo 150º do CPTA; Desde logo, a matéria de onde ela emerge assume elevada complexidade, tendo vindo a ser apreciada em termos distintos por jurisprudência e doutrina, constituindo campo fértil para a ocorrência de julgados contraditórios carecedores da intervenção orientativa superior do Supremo Tribunal Administrativo; em especial, o Acórdão recorrido vem ao arrepio das conclusões firmadas por um importantíssimo sector da doutrina e da jurisprudência, pelo que a situação vertente é carecedora da intervenção do Supremo Tribunal Administrativo para “ melhor aplicação do direito” ; iv) Aliás, no limite, se acaso este Supremo Tribunal julgasse que a ora Recorrente A……………. não tem razão na tese jurídica que sustenta, tal implicaria, em qualquer caso, que seria então uma outra sensibilidade interpretativa do nosso ordenamento jurídico que estaria flagrantemente errada, detetando-se uma corrente interpretativa com apoio nos nossos Tribunais superiores que precisaria urgentemente de ser corrigida, para “ melhor aplicação do direito ”; assim, as posições assumidas pelos partidários de cada uma das teses em confronto são tão contraditórias entre si e envolvem um impacto tão significativo no Direito da Contratação Pública que, independentemente de qual seja a tese acolhida pelo Supremo Tribunal Administrativo, pelo menos uma conclusão é segura: a resolução desta querela é crucial para a aplicação do Direito; v) Mas a importância metaindividual desta questão jurídica controvertida, a qual justifica o apelo a um recurso excecional de revista que depende da verificação de pressupostos objetivos e que se não resume ao mero interesse subjetivo das partes, é especialmente evidente à luz da primeira das hipóteses previstas no nº 1 do artigo 150º do CPTA: é uma “ questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se rev[este] de importância fundamental ”; vi) Com efeito, ela cumpre os três indícios que o STA tem identificado para a admissão do recurso de revista: revela complexidade na sua resolução, assume um impacto comunitário muito significativo no nosso ordenamento e pode vir a colocar-se em casos futuros ; Primeiro, a complexidade da questão, inerente à ocorrência de “ operações exegéticas de acentuada dificuldade para esclarecer o sentido de um preceito legal ou para interligar as suas conexões com outros lugares do sistema” , salta imediatamente à vista em razão da indagação do sentido e do alcance da causa de exclusão de propostas prevista na alínea f) do nº 2 do artigo 70º do CCP; esta norma pressupõe a apreciação prévia do conteúdo de outras normas legais e regulamentares para as quais remete, cuja violação só pode ser aferida, quer através da determinação do conteúdo de normas legais, regulamentares e convencionais inseridas num outro ramo do Direito (Direito Laboral), quer através da apreciação do significado atribuído aos requisitos de certeza, seriedade e firmeza de uma proposta, ao abrigo do disposto no nº 1 do artigo 56º do CCP; Segundo, o impacto comunitário dessa questão resulta claro a partir dos diferentes interesses jurídicos de cariz objetivo e subjetivo envolvidos: o interesse subjetivo de todos os proponentes que participam em procedimentos de contratação pública e precisam de ver esclarecido em que termos as medidas de apoio à contratação podem ser usadas nos moldes incertos em que a adjudicatária o faz; o interesse objetivo de todas as entidades adjudicantes para quem os procedimentos de contratação pública se destinam a oferecer meios de seleção da proposta mais competitiva para a prossecução das necessidades coletivas inerentes à decisão de contratar; e o interesse constitucionalmente protegido de promoção do cumprimento das normas laborais construídas em desenvolvimento dos direitos fundamentais protegidos pela alínea do nº 1 e pela alínea do nº 2 do artigo 59º da Constituição – bem como, quando se trate de normas constantes de convenções coletivas de trabalho, pelo artigo 55º da Lei Fundamental –, produzindo-se aqui um impacto comunitário invulgar por afetar potencialmente todos os trabalhadores que atuam no setor dos serviços de segurança e vigilância; Terceiro, também é clara a suscetibilidade de repetição de casos idênticos ao presente, sendo cada vez mais frequentes os casos em que um proponente invoca – sem o demonstrar – a concessão de benefícios à contratação para satisfazer os seus custos laborais, desencadeando-se um número cada vez maior de processos em que essa questão é colocada; Para a resolução da questão jurídica fundamental objeto deste recurso, é preciso esclarecer, antes do mais, que as “medidas de apoio à contratação” invocadas pela adjudicatária são incorporadas no preço como meio de assegurar que este se mostra suficiente para cobrir todos os custos laborais tornados obrigatórios por normas legais, regulamentares ou convencionais vinculativas; só com este pressuposto se poderia evitar concluir, desde já, liminarmente, dispensando qualquer indagação adicional , que a proposta da B………… padece da causa de exclusão prevista na alínea do nº 2 do artigo 70º do CCP , em virtude de a sua adjudicação levar a “ celebrar [um contrato que] implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis ”; E isto por, recorrendo à boa formulação do próprio Tribunal a quo , sem esse pressuposto, já se “ demonstrar que a proposta padece de incompatibilidade com o quadro normativo em vigor, de tal modo que a adjudicante possa, desde logo ou de imediato, formular tal juízo de exclusão, sob pena de pactuar com tal ilegalidade e infringir os princípios da legalidade e da prossecução do interesse público ”. É compreensível este entendimento: como a doutrina pacificamente reconhece, aquela alínea f) visa sublinhar que, quando aprecia a aceitabilidade da proposta e a compara com o caderno de encargos, o júri não pode encarar este último documento como um corpo estranho no ordenamento jurídico, procedendo à sua aplicação de modo isolado e autónomo; a proposta é igualmente excluída quando o seu teor se revela desconforme com qualquer vinculação legal ou regulamentar aplicável , o que implicaria, no caso da adjudicação, a celebração de um contrato ilegal ; xiii) É neste sentido que depõe, desde logo, o princípio da legalidade : a Administração encontra-se vinculada a se abster da elaboração de qualquer regulamento, da aprovação de qualquer ato, da celebração de qualquer contrato ou da execução de qualquer operação material que ofenda o bloco de juridicidade; por isso aquela alínea f) obriga cada entidade adjudicante a verificar se o teor da proposta contém, explícita ou até implicitamente, informações que demonstram que o clausulado de um contrato celebrado na sequência da adjudicação dessa proposta seria desconforme com as vinculações legais e regulamentares a que as partes estão sujeitas; Também por isso, não é possível objetar que o determinado modo que um concorrente escolheu para compor os seus preços não representaria verdadeiramente um pressuposto imutável da proposta, antes correndo por conta do concorrente o risco de o preço não ser suficiente para cobrir os custos laborais obrigatórios, por ser esse o significado do conceito de “proposta” enquanto mero compromisso de contratar, nos termos previstos no nº 1 do artigo 56º do CCP; O erro que vicia esse argumento reside em se desperceber a conexão entre a ilegalidade de um aspeto de execução contratual constante de uma proposta e a ilegalidade consequente que afeta o contrato celebrado na sequência da adjudicação dessa proposta – conexão que pode ser originada por duas vias; Primeiro, pode suceder que se tenha vertido explicitamente na proposta uma condição contratual que é conflituante com normas legais ou regulamentares que o vinculam; quando tal sucede, a circunstância de o contrato integrar em bloco a proposta do adjudicatário (artigo 96º, nº 2, alínea d) , do CCP) implica, só por si, que a condição ilegal também contaminará o contrato; Segundo – e esta é a hipótese em que se insere o presente caso –, pode suceder que, embora a proposta não contenha direta e explicitamente uma condição de teor ilegal, a entidade adjudicante continue a verificar, com base no somatório das informações que dela constam, ser juridicamente impossível que o clausulado proposto satisfaça normas legais ou regulamentares vinculativas para ela própria ou para o proponente – por exemplo, por verificar, nos termos acima descritos, ser matematicamente impossível que o preço proposto permita cobrir custos laborais, ou outros, cuja satisfação é juridicamente obrigatória; Neste segundo cenário, a alínea f) do nº 2 do artigo 70º do CCP não deixa de ser igualmente aplicável: a entidade adjudicante terá confirmado ser impossível ao proponente , no caso de obter a adjudicação, executar as obrigações que assume com o contrato sem violar o bloco de juridicidade ; noutros termos, “sabe que, em face do teor da proposta que tem em mãos, o contrato não pode ser celebrado sem que a execução das suas prestações dê origem a uma ilegalidade ”; “é, justamente, nos termos escolhidos pelo legislador para a redação daquela alínea f) , o teor da proposta, de modo explícito ou através da apreciação conjugada dos elementos que dela constam, que confirma que « o contrato a celebrar implicaria a violação de […] vinculações legais ou regulamentares aplicáveis », porque o universo de obrigações contratuais projetado na proposta foi configurado de tal forma que não pode ser executado sem desrespeito por tais vinculações ”; Assim, se, de acordo com os dados oferecidos na própria proposta da B………… , a sua execução implicaria, irremediavelmente, a violação de disposições legais e regulamentares de perfil laboral, ficou cumprida in casu a previsão da alínea do nº 2 do artigo 70º do CCP; nos termos dessa disposição, a proposta adjudicatária da concorrente B………….. – tal como a proposta do concorrente C…………… – teria de ser excluída; Ora, é neste ponto que se insere a invocação de medidas especiais de apoio à contratação como expediente destinado a evitar a exclusão da proposta – pelo menos – da concorrente adjudicatária: o desconto obtido seria o suficiente para garantir que o preço proposto não preteriria os custos obrigatórios laborais aplicáveis; Sucede, porém, que, este desconto nunca resultaria de um direito – ou sequer de uma expectativa juridicamente tutelada – já objeto de integração na esfera jurídica da adjudicatária; é, neste ponto, inteiramente certeira a observação do Acórdão do TCA Sul de 25 de junho de 2015: a B…………… “ não pode declarar que o efeito redutivo em causa se mostra incorporado na sua esfera jurídica a título de direito subjetivo ou, sequer, a título de expectativa jurídica ”, “ pois que em termos objetivos o preço proposto não se apresenta revestido das características de certeza quanto ao valor nem determinação quanto ao conteúdo ”; Com efeito, como já foi confirmado pelo próprio Supremo Tribunal Administrativo, a propósito do regime instituído pelo mesmo Decreto-Lei nº 89/95 , “a concessão de [tais] incentivos depende da apresentação de uma candidatura, a qual, depois de analisada, será, ou não, deferida em função do cumprimento, ou incumprimento, dos requisitos legalmente exigidos. A concessão de tais incentivos não decorre, pois, ope legis ”; Por isso, a redução do preço proposto com fundamento na atribuição de apoios à contratação somente pode estar justificada com a apresentação do documento comprovativo de que o concorrente obtém atual e efetivamente benefícios à contratação e de que dispõe de um número de trabalhadores suficientes à sua alocação na execução do contrato a que esse procedimento diz respeito ; em qualquer outro caso, a proposta de tal concorrente não será firme e séria: eis o que, inexoravelmente, aqui ocorreu; Assim, no caso presente, a demonstração de que os preços propostos pela adjudicatária seriam compatíveis com os custos obrigatórios resultantes de normas imperativas aplicáveis à execução deste contrato, para o efeito de evitar a verificação da causa de exclusão prevista na alínea f) do nº 2 do artigo 70º do CCP , ficou dependente da ocorrência de um facto hipotético e incerto ; É certo que, aquando da apresentação da proposta, os concorrentes não têm que ter contratado os concretos meios humanos que irão prestar o serviço; porém, a questão pertinente não é essa, mas sim a de saber se os concorrentes que se apresentam a procedimentos de formação de contratos devem ou não devem ter incorporado no preço proposto o montante da totalidade dos custos em que terão que incorrer com a contratação dos trabalhadores ; A verdade é que devem : isso é forçoso para assegurar os predicados da seriedade e firmeza que devem caraterizar as propostas, por corolário dos princípios da adequação formal do procedimento e da concorrência que caraterizam o Direito dos Contratos Públicos; Com efeito, já há décadas que se estabilizou o ensinamento de que a seriedade e a firmeza são caraterísticas não dispensáveis numa proposta apresentada num procedimento pré-contratual público; aliás, “nem de outro modo o procedimento pré-contratual público preencheria a sua função: admitir propostas cuja concretização ou valia está dependente de eventos futuros (e incertos) é tornar aleatórios os resultados dos concursos e obrigar a Administração a fazer, desfazer e refazer atos de procedimento, sempre que esse futuro não viesse tal como tinha sido pressuposto na proposta ”; xxviii) Assim, em razão da regra de seriedade associada a todas as manifestações contratuais existentes em procedimentos pré-contratuais de Direito Público, não poderia a entidade adjudicante bastar-se com a mera invocação do acesso a certas medidas sem cuidar de saber se, in concreto , a adjudicatária delas efetivamente beneficiava ou poderia, no futuro, a vir beneficiar; xxix) Desde logo, não é suficiente afirmar – no limite, até de modo irresponsável – que a entidade adjudicante pode meramente confiar na assunção do risco de incumprimento pelo concorrente, descansando em que os prejuízos decorrentes da violação de normas contratuais, legais ou regulamentares por este último se repercutem unicamente sobre a sua esfera jurídica; os mecanismos de tutela da posição da entidade adjudicante perante futuros incumprimentos contratuais, incluindo os previstos nos artigos 329º e 333º do CCP, não são, apesar de tudo, um perfeito substituto do cenário ideal de cumprimento pontual do contrato; xxx) Por isso, o compromisso contratual a que se refere o nº 1 do artigo 56º do CCP nem sempre se mostra suficiente para a tutela do interesse público e para a consequente aceitabilidade da proposta: como a doutrina bem atesta, a entidade adjudicante continua a não poder nem dever aceitar a proposta se esta assume uma “ natureza não séria ”, sendo incapaz de provar a fiabilidade dos seus pressupostos – tudo como se esse risco não afetasse a prossecução do interesse público que cumpre à entidade adjudicante defender; ou, nas palavras irrepreensíveis do TCA Sul, no Acórdão de 25 de junho de 2015, como se fosse irrelevante saber qual é a “ consistência jurídica ” dos pressupostos em que assenta o seu “preço objetivamente competitivo”; Mais: não pode sequer acenar-se com a alegada inexistência , no caso do procedimento adotado pela APA, de uma específica vontade da entidade adjudicante quanto à “ obrigação de decompor o preço proposto ”, pelo menos até ao ponto de obrigar os concorrentes a “demonstra[r] que o mesmo integra os custos com tais serviços neste concreto contrato”; essa última objeção é manifestamente improcedente por três ordens de razões ; Em primeiro lugar , tal objeção é desde logo desmentida pela própria conduta da entidade adjudicante; longe de manter o seu silêncio, foi ela mesma que – sem que a tanto estivesse obrigada pela alínea d) do nº 1 do artigo 57º do CCP – exigiu que todos os proponentes (independentemente de o seu preço ser mais baixo ou mais elevado) apresentassem uma Nota Justificativa do preço proposto, assim demonstrando que lhe era decisivo conhecer a fiabilidade dos pressupostos em que esse preço assentou; xxxiii) Mais importante, porém, é que, em segundo lugar , o tipo de interesses juridicamente relevantes discutido no presente processo assume uma natureza metaindividual que reclama a confirmação da fidedignidade do compromisso dos concorrentes independentemente, neste caso, da própria vontade que a entidade adjudicante assuma nesse sentido : com efeito, a hipótese de definição políticas remuneratórias ilegais pelas entidades privadas que contratam com a Administração Pública deixou de poder ser alheia à disciplina da contratação pública e de ficar dependente da mera vontade das entidades adjudicantes desde que a progressiva evolução do ordenamento europeu procedeu à instrumentalização do regime de contratação pública em benefício de políticas sociais, laborais ou ambientais que sejam definidas como relevantes pela normação comunitária; Passou a aceitar-se a ideia de que, embora os procedimentos de formação de contratos públicos se destinem primariamente ao duplo objetivo de promoção da concorrência num mercado interno e de seleção de uma proposta que satisfaça plenamente as necessidades de interesse público que a entidade adjudicante deseja prosseguir com a celebração do contrato, “a escolha da proposta a adjudicar pode ser também orientada, colateralmente, para o incentivo do mercado ao cumprimento de políticas públicas em áreas de relevo para o interesse comunitário, onde justamente se enquadram os setores sociais, laborais ou ambientais”; Essa estratégia de instrumentalização da contratação pública foi desenvolvida ao ponto de a nova Diretiva nº 2014/24/UE reconhecer que o ramo de Direito dos Contratos Públicos obriga hoje à “integração adequada dos requisitos ambientais, sociais e laborais nos procedimentos de contratação pública” – sendo especialmente decisivo observar qual o momento procedimental em que a entidade adjudicante deve tomar a iniciativa de assegurar o cumprimento destes requisitos vinculativos: sem prejuízo de “as obrigações em causa poder[em] constar das cláusulas contratuais” e de “ser igualmente possível incluir nos contratos públicos cláusulas que garantam a conformidade com convenções coletivas no respeito pelo direito da União”, requer-se que o seu incumprimento “ seja passível de acarretar a exclusão desse operador do procedimento de adjudicação de um contrato público ”: em particular, “ o controlo da observância destas disposições ambientais, sociais e laborais deverá ser efetuado nas fases pertinentes do procedimento de contratação, ou seja, ao aplicar os princípios gerais que regem a escolha dos participantes e a adjudicação de contratos, ao aplicar os critérios de exclusão e ao aplicar as disposições relativas às propostas anormalmente baixas ” (Considerandos 39 e 40 da Diretiva nº 2014/24/UE). Apesar de ser óbvio que a Diretiva de 2014 ainda não foi transporta para o ordenamento português, estes esclarecimentos apenas confirmam a anterior integração no ramo do Direito da Contratação Pública de exigências – indisponíveis para as entidades adjudicantes – de cumprimento das normas obrigatórias nos âmbitos social e laboral; e tal assim é tanto mais quanto, no ordenamento português, os valores jurídicos envolvidos na proteção da esfera dos trabalhadores assumem um especial peso axiológico em razão da opção constitucional específica – com poucos paralelos nos demais Estados-Membros da União – de jusfundamentalização dos direitos subjetivos concedidos aos trabalhadores (cfr. artigos 53º a 59º da Constituição); xxxvii) Neste sentido, ao contrário do equívoco em que o douto Acórdão recorrido incorreu, não fica sequer na disponibilidade da entidade adjudicante – nem fica dependente da sua expressão de vontade nas peças do procedimento – a existência de uma obrigação de confirmação da fidedignidade dos pressupostos em que cada proposta assenta quanto ao cumprimento das suas obrigações laborais: pelo contrário, a doutrina conclui hoje, de modo pacífico, que da alínea f) do nº 2 do artigo 70º do CCP resulta a obrigação de exclusão da “proposta que apresente valores relativos a encargos sociais obrigatórios inferiores aos valores mínimos previstos na convenção coletiva de trabalho ” ou em outras normas legais ou regulamentares aplicáveis – independentemente de qual tenha sido a vontade da entidade adjudicante expressa nas peças do procedimento; xxxviii) Em terceiro lugar , o equívoco do douto Acórdão recorrido mostra-se tanto maior quanto desconsidera um (outro) decisivo fator que, felizmente, o TCA Sul já certeiramente sublinhou: a natureza eventual ou hipotética dos pressupostos em que uma dada condição contratual assenta é especialmente intolerável quando tal condição é submetida à concorrência pelo caderno de encargos e integrada no critério de adjudicação , assumindo um peso decisivo para a decisão de adjudicação ; Nesse caso, o pressuposto incerto ou duvidoso não diz sequer respeito a um termo ou condição que porventura a entidade adjudicante tenha vontade de ver comprovado (cfr. alínea c) do nº 1 do artigo 57º do CCP); incide, em vez disso, sobre um atributo que é essencial à própria avaliação e adjudicação de propostas que precisam de ser comparáveis se hão de ser submetidas à competição (cfr. alínea b) do nº 1 do mesmo artigo 57º); É quanto a esse ponto que a lei bem esclarece que a proposta tem de ser excluída, não apenas quando omite a apresentação de algum atributo (cfr. alínea a) do nº 2 do artigo 70º do CCP), mas também quando submete um atributo de tal modo que torna impossível a sua avaliação em virtude da respetiva “forma de apresentação” (cfr. alínea c) do nº 2 do mesmo artigo 70º); o que se trata então é da impossibilidade de realização de um “juízo da comparabilidade com as outras propostas”, prejudicando a “igualdade de tratamento intra-procedimental”; Ora, como o TCA Sul bem notou, essa comparabilidade fica prejudicada quando o preço depende de pressupostos incertos que o impedem de se assumir como “ atributo estável ”, tornando-se antes “ um atributo de «geometria variante» ”, porque “do processo não constam quaisquer elementos objetivos que, em abstrato, confluam em favor do juízo de certeza sustentado pela [concorrente] quanto à concessão dos incentivos que suportam o efeito redutivo do preço proposto”; Sucede porém, que, em virtude do “princípio da intangibilidade das propostas” – bem expresso no nº 2 do artigo 72º do CCP –, não é possível à entidade adjudicante iniciar um processo de avaliação e pontuação sem saber com certeza se os atributos serão finalmente uns ou outros, consoante se cumpram ou não os pressupostos hipotéticos em que estes assentaram: à luz do “teste da manutenção da essencialidade da proposta ”, esta “não pode ser uma proposta diferente face àquela que foi apresentada, porque isso põe em causa toda a lógica do procedimento de formação concorrencial, com igualdade de tratamento e proteção da confiança num determinado modo de proceder que foi anunciado” (cfr. acórdão cit. do TCA Sul de 25 de junho de 2015); Não é possível encetar uma avaliação e ordenação das propostas num procedimento concorrencial se a entidade adjudicante precisa de comparar, de um lado, preços fixos e certos , não dependentes de quaisquer pressupostos hipotéticos , e, de outro lado, preços eventuais, não “firmes” nem “certos” , em virtude de virem decompostos numa Nota Justificativa que esclarece que o preço mensal de €32.003,63 resulta da incorporação de um desconto mensal de €4.273,10 correspondente à concessão de “medidas de apoio à contratação” que, porém, não estão ainda concedidas nem se sabe se virão a estar ; É manifesto que, em tal caso, a proposta viciada por tais pressupostos hipotéticos apresenta atributos insuscetíveis de comparação com os atributos das demais propostas, sendo, por isso, tais atributos apresentados de uma “forma” que redunda na sua “impossibilidade de avaliação”, nos termos da alínea c) do nº 2 do artigo 70º do CCP; e, assim – como bem conclui o Acórdão do TCA Sul de 25 de junho de 2015 – porque “o efeito redutivo do preço não configura um requisito certo e firme ”, a proposta adjudicada “configura uma declaração negocial […] “ destituída de consistência jurídica quanto à sua realidade de manutenção no quadro concorrencial dos demais concorrentes e falha também de consistência jurídica quanto ao modo pelo qual [a B…………] se dispõe a contratar (art. 56º, nº 1, CCP) ”; Por conseguinte, é inevitável concluir que: a) ou a proposta adjudicada da concorrente B…………. só poderia ser analisada e avaliada desconsiderando o efeito redutivo dos benefícios à contratação invocados, apresentando, em consequência, um preço insuficiente para o cumprimento das normas laborais aplicáveis e padecendo da causa de exclusão prevista na alínea f) do nº 2 do artigo 70º do CCP – ou, note-se, ainda que assim não se entendesse, propondo sempre um preço mais alto que nunca obteria a adjudicação –; b) ou, em alternativa, seria avaliada considerando o efeito redutivo dos benefícios à contratação invocados , mas incorrendo então no vício resultante da apresentação de uma declaração contratual não firme e séria, em violação do disposto no nº 1 do artigo 56º do CCP , a qual, ademais, por afetar especificamente um atributo da proposta , desencadearia ainda a causa de exclusão prevista na alínea c) do nº 2 do artigo 70º do mesmo Código ; Independentemente da alternativa escolhida, em qualquer dos dois casos a decisão de adjudicação impugnada no presente processo sempre seria inválida e anulável ». Notificados os recorridos, apenas a contra interessada B…………… S.A., contra alegou, formulando as seguintes conclusões: « Da não admissibilidade da revista A única questão à qual a A…………….. circunscreveu o presente recurso (conclusões i) a x) das suas alegações de revista e artigo 639º nº1 do CPC ), a de saber se “ para demonstração de que o preço proposto é suficiente para cobrir todos os custos juridicamente obrigatórios à luz do disposto na alínea f) do nº 2 do artigo 70º do CCP, um concorrente invoque que beneficiará de medidas de apoio à contratação, podem essas medidas ser consideradas pelas entidade adjudicante, à luz das exigências de firmeza e seriedade da proposta inerentes ao nº1 do artigo 56º do CCP, se tal concorrente não tiver provada a sua concessão?” tem ínsito um pressuposto fundamental, o de saber se o preço proposto em procedimentos de contratação pública tem que ser suficiente para face a todos os custos laborais e sociais obrigatórios e se a não verificação dessa situação integra a alínea f) do nº 2 do artigo 70º do CCP. II. A questão, tal como colocada, envolve um pré-juízo porque parte de uma premissa (ou melhor duas): a) que o preço proposto em procedimentos de contratação pública para a celebração de contratos de prestação de serviços tem que ser suficiente para face a todos os custos laborais e sociais obrigatórios e b) que a não verificação dessa situação integra a alínea f) do nº 2 do artigo 70º do CCP. III. Tais premissas não foram declaradas no Acórdão recorrido (pelo contrário, no Acórdão recorrido decidiu-se – e bem – que a proposta violadora do disposto na alínea f) do nº 2 do artigo 70º do CCP não é aquela cujos preços não refletem os custos salariais e sociais e que fora do regime do preço anormalmente baixo a formação do preço está na livre disponibilidade dos concorrentes.) A A…………. não requereu que a revista abrangesse tais questões (e o entendimento da A……………. quanto às mesmas é manifestamente errado como se verá nas conclusões XIII a XXIX). O recurso de revista não visa responder a questões teóricas que, atenta a matéria de facto julgada provada, os termos do Acórdão recorrido, não determinem a procedência ou improcedência da acção nem sejam susceptíveis de a influenciar. VI. Pelo que o recurso, nos termos delimitados pela A……………, não é admissível. VII. Por outro lado, a única proposta que padece do “vício” que a A…………….. pretende que o STA declare nos termos da questão colocada (isto é, formação do preço com base no valor referente a medidas de apoio à contratação ainda não concedidas) é a da B…………… – quanto à proposta da C…………….., que está classificada em segundo lugar, não está provado nem sequer alegado que na mesma se tenha considerado as medias de apoio à contratação (cfr. alíneas E), F), G), K), L) dos Factos Assentes, VIII. Ainda que o presente recurso de revista seja admitido e o STA decida a questão colocada pela A…………… no sentido pretendido por esta, o que daí advirá será uma anulação da decisão de adjudicação, do contrato e uma exclusão da proposta da B…………., mas não a exclusão da proposta da C…………... Estando a proposta da A…………. classificada em terceiro lugar, a “mera” anulação da decisão de adjudicação e a exclusão da proposta classificada em primeiro lugar não se traduz num benefício que se repercuta de imediato na sua esfera jurídica, porquanto, nessa hipótese, a proposta que passará a estar ordenada em primeiro lugar é a da C…………. (Acórdãos do STA de 14-02-2013, processo 01212/12, do TCA Sul de 28-10-2009, processo 05512 e Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Vol. I, Almedina, pág. 364). Estando totalmente afastada a hipótese de serem adjudicados à A……………. os serviços objecto do procedimento pré-contratual, e não se encontrando esta, actualmente, a realizar tais serviços (alínea N) dos Factos Assentes) o conhecimento da questão por si colocada em sede de revista não lhe aporta qualquer vantagem imediata, pelo que, nos termos referidos na conclusão V, a revista não deverá ser admitida. Da improcedência da revista XI. Não foi decidida, ou sequer avaliada, em primeira ou segunda instância, a suficiência ou insuficiência dos preços propostos pela B………… (e pela C…………….) para fazer face aos custos com o trabalho. XII. E, ao longo do processo, a própria A…………… afirmou (nos artigos 25º a 83º da petição inicial e nas fls. 29 a 32 das alegações de recurso apresentadas em 23 de Março de 2015) que os custos com as retribuições devidas aos trabalhadores (salário, subsídios de férias e de Natal, remuneração de trabalho nocturno, remuneração de trabalho em dia feriado, subsidio de alimentação e taxa social única) para a execução de todas as prestações abrangidas no procedimento pré-contratual em causa nestes autos ascendem a 758.989,55€, pelo que, sendo o preço da B………. de 768.087,12€ (alínea F) dos Factos Assentes) não se vislumbra como pode a A………… defender que a B………….. apenas recorreu às medidas para assegurar a suficiência do preço (nesse sentido também fls. 47 do acórdão recorrido). XIII. De qualquer forma, não há no CCP nem em legislação do nosso ordenamento jurídico qualquer disposição que delimite os termos em que o preço deva ser formado ou que imponha a decomposição do mesmo numa determinada estrutura fixa de custos (Acórdão do TCAS de 29-01-2015, processo 11661/14 e Parecer de Mário Esteves de Oliveira). XIV. Atento o princípio da liberdade de gestão empresarial (artigo 61º da CRP) e da autonomia da estratégia empresarial, os operadores têm o direito de organizar a sua actividade como bem entendam, de acordo com os seus próprios critérios e opções (Parecer de Mário Esteves de Oliveira) XV. Nada obriga o concorrente a organizar a sua gestão de custos de molde a imputar os custos com os trabalhadores nos preços dos contratos celebrados com os clientes aos quais esses trabalhadores serão afectos (Acórdãos do STA de 14-02-2013, processo 0912/12, do TCAS de 29-01-2015, processo 11661/14 e Parecer de Mário Esteves de Oliveira). XVI. Já que é a totalidade das receitas obtidas pela empresa no cômputo geral da sua actividade (ou mesmo a totalidade do seu património) que deverá cobrir a totalidade das despesas geradas por essa actividade (Acórdão do STA de 14-02-2013, processo 0912/12, do TCAS de 29-01-2015, processo 11661/14). XVII. Aliás, a imposição de um preço mínimo ou de imputação de dados custos num dado contrato constituiria uma barreira manifestamente falseadora e restritiva da concorrência e da liberdade comercial que impederia os agentes económicos mais eficazes de apresentar preços mais vantajosos, gerando uma subida artificial dos preços, com o inerente prejuízo para o interesse público (Acórdão do TCAS de 29-01-2015, processo 11661/14, Parecer Mário Esteves de Oliveira e Parecer de Nuno Ruiz). XVIII. Cabe a cada concorrente construir e estruturar o preço que propõe, livremente, pelo que o preço proposto num dado contrato pode, simplesmente, espelhar a estratégia comercial do concorrente (Acórdãos do TCA Sul de 07-02-2013, processo n.º 09611/13 e de 29-01-2015, processo 11661/14). XIX. Tais razões estratégicas podem levar à apresentação de propostas que não envolvam a obtenção de lucro ou mesmo a assunção de prejuízos pontuais (Acórdão do STA de 14-02-2013, processo 0912/12 e do TCA Sul de 29-01-2015, processo 11661/14 e de 12-12-2012, processo 08300/11). XX. Contrariamente ao que afirma a A……………, da apresentação de um preço de valor inferior aos custos salariais e sociais obrigatórios não deriva qualquer incumprimento das normas legais e regulamentares porque a assunção de um contrato nesses termos em nada afecta o dever do concorrente de cumprir as suas obrigações retributivas e contributivas (Acórdãos do STA de 14-02-2013, processo 0912/12 e do TCA Sul de 29-01-2015, processo 11661/14 e Parecer de Mário Esteves de Oliveira). XXI. O conteúdo dum contrato de prestação de serviços de vigilância e segurança humana não tem quaisquer implicações no que respeita às remunerações a que os trabalhadores da empresa de segurança privada legalmente têm direito, nem no que respeita às contribuições obrigatórias para a Segurança Social (Parecer de Mário Esteves de Oliveira). XXII. Não é a execução de cada contrato isoladamente considerado que tem de garantir o pagamento dos encargos legais mas os resultados económico-financeiros da co-contratante reportados a toda a sua actividade pelo que o facto de uma proposta de preço num determinado procedimento não reflectir determinados encargos, não significa que o concorrente não os suporte/pague (Acórdão do STA de 14-02-2013, processo 0912/12). XXIII. Do entendimento supra exposto quanto à liberdade de formação de preços não deriva qualquer desconsideração do legislador nacional pelas problemáticas do cumprimento das obrigações laborais, contributivas, fiscais e sociais e do risco da degradação de propostas. XXIV. Porque, as entidades adjudicantes estão vinculadas a verificar se as entidades competentes declararam que o adjudicatário/co-contratante cumpre as suas obrigações retributivas e contributivas e não foi condenado pela prática de contra-ordenações laborais, quer na fase da adjudicação ( artigos 55º e 81º nº 1 al. b) do CCP), quer aquando da realização de cada pagamento ( artigo 31º-A do Decreto-Lei 155/92 ) (Acórdão recorrido). XXV. Assim, o interesse público que a A……….. invoca (não contratar e não efectuar pagamentos a entidades que não cumprem tais obrigações) está devidamente acautelado, tendo o legislador estabelecido mecanismos eficazes para esse efeito. XXVI. Mais se diga que o método preconizado pela A………… para esse efeito (impor às entidades adjudicantes que, perante os preços propostos, verifiquem se é matematicamente impossível que o preço proposto suporte os custos laborais) é manifestamente despropositado porquanto não é possível exigir que as entidades adjudicantes se invistam no papel de fiscal de todo o ordenamento jurídico e que, ademais, procedam a exercício de futurologia presumindo o cumprimento ou incumprimento futuro, pelos concorrentes, das suas obrigações retributivas e contributivas (Parecer de Mário Esteves de Oliveira). XXVII. O interesse público em não aceitar propostas que não sejam sérias ou credíveis também está devidamente assegurado pelo regime do preço anormalmente baixo, nos termos em que este foi fixado no CCP, uma vez que são atribuídos amplos poderes às entidades adjudicantes para fixar o que se entende por preço anormalmente baixo (artigos 115º nº 3, 132º nº 2 e 189º nº 3 do CCP), sendo de presumir que tal decisão foi tomada de forma ponderada e reflectida e de acordo com os particulares conhecimentos de que aquela entidade é titular sobre o mercado/sector em que actua. XXVIII. Assim, a única limitação ao princípio da liberdade de formação de preços (e, ainda assim, não em termos absolutos mas sob condição da falta de uma justificação racional) é o preço anormalmente baixo, sendo este o único “preço mínimo” legal (Acórdãos do TCA Sul de 07-02-2013, processo nº 09611/13 e de 29-01-2015, processo 11661/14). XXIX. Concluindo-se que a alínea f) do nº 2 do artigo 70º do CCP não se aplica aos casos de preços que não reflectem os custos salariais e sociais (Parecer de Mário Esteves de Oliveira), pelo que sempre resultaria prejudicada a questão suscitada pela A…………… em sede de revista. XXX. As medidas de apoio à contratação visam combater o desemprego, são medidas gerais aplicáveis a todo o território nacional, a todos os sectores de actividade e a todas as empresas, se destinam a auxiliar estes ou aqueles empregadores em função do sector em que actuam ou da actividade que exercem, pelo que não têm carácter selectivo nem afectam ou distorcem a concorrência (Parecer de Nuno Ruiz). XXXI. A jurisprudência comunitária admite, inclusivamente, que não viola o princípio da igualdade a possibilidade de concorrerem entidades beneficiárias de certas subvenções, sendo tal compatível com a Directiva 2004/18/CE (Acórdãos de 23-12-2009, processo C-305/08 e de 7-12-2000 - Processo C-94/99). XXXII. Os concorrentes a procedimentos de contratação pública podem, pois, recorrer, na formação do preço, ao valor emergente das medidas de apoio à contratação (Acórdãos do TCAS de 23-07-2015, processo 11995/15, de 29-01-2015, processo 11661/14, de 20-03-2014, processo 10857/14 e de 07-02-2013, processo n.º 09611 / 13). XXXIII. Não é verdade que a concessão dos benefícios seja de verificação incerta ou hipotética já que a decisão é vinculada e dependente de pressupostos objectivos cuja verificação é controlável. XXXIV. Desde que a empresa cumpra os requisitos legalmente exigidos, o Estado tem que conceder as medidas, não podendo optar por não as conceder, ou só as conceder àquela ou a esta empresa com base num juízo discricionário. XXXV. Também não é verdade que a proposta na qual se considere valor referente a medidas de apoio à contratação ainda não concedidas seja uma proposta apresentada sob condição porquanto o concorrente (concretamente, a B………….) não declarou que o preço proposto apenas produziria efeitos caso os incentivos à contratação fossem concedidos. XXXVI. A B……….. declarou de forma séria, clara e firme que o preço proposto como contrapartida dos serviços prestados era de 768.087,12€ assumindo o respectivo compromisso e será (sempre e em qualquer caso) esse o preço que a B…………… irá cobrar. XXXVII. Se, porventura, os incentivos não vierem a ser concedidos, o preço praticado pela B………. não sofrerá qualquer modificação ou alteração, simplesmente, nessa caso, a B………. estará obrigada a praticar o preço de 768.087,12€ e a pagar a taxa social única ou a retribuição do trabalhador por inteiro (Acórdão do TCAS de 23-07-2015, processo 11995/15 e parecer de Mário Esteves de Oliveira). XXXVIII. Sendo que, repete-se, da assunção desse risco não deriva qualquer ilegalidade, porquanto não é o preço a cobrar pela execução de um contrato que deve assegurar o pagamento das despesas inerentes ao mesmo, não tendo o contrato qualquer influência na necessidade de cumprir as obrigações legais (Acórdãos do STA de 14-02-2013, processo 0912/12 e do TCA Sul de 29-01-2015, processo 11661/14 e Parecer de Mário Esteves de Oliveira). XXXIX. A proposta da B………….., nas condições em que foi apresentada, é certa, segura e idónea. XL. O preço proposto nesses termos não constitui “um atributo de geometria variante” mas sim num atributo certo, firme e invariável, que, consequentemente, pode ser comparado com os demais. XLI. A exigência imposta pela A…………. de que – para repercussão no preço - as medidas estejam já concedidas à data da apresentação da proposta não tem enquadramento legal e viola o Artº 56º nº 1 do CCP porquanto o CCP não exige que, ao assumir o compromisso de contratar, o concorrente disponha dos meios a afectar à prestação de serviço, caso a mesma lhe venha a ser adjudicada. XLII. Por outro lado se o preço não é anormalmente baixo (como o não é o preço da B…………. – cfr. alíneas A e F) dos Factos Assentes e artigo 71º nº 1 do CCP - nem como tal foi classificado pela entidade adjudicante) o concorrente não está vinculado a justificar o preço proposto, a explicitar de que forma o construiu e a demonstrar a verificação dos pressupostos nos quais assentou a construção do preço (parecer de Mário Esteves de Oliveira). XLIII. No que concerne às pretensas exigências acrescidas quanto à fiabilidade das propostas que, na visão da A……………, a APA terá imposto através da exigência de nota justificativa do preço, diga-se que como se afere do ponto 8.1 d) do Convite, tal documento destinava-se, apenas, a aferir se, matematicamente, os preços globais tinham sido obtidos mediante multiplicação dos preços unitários/horas pelas quantidades/horas de serviços previstas nas peças concursais. XLIV. De qualquer forma (e caso se entenda que um preço não anormalmente baixo deve ser justificado, no que não se concede, como referido nas conclusões XXVII, XXVIII, XXIX e XLII) certo é que a APA aceitou as “justificações” apresentadas pela B………. (alíneas K) e L) dos Factos Assentes), sendo que se um preço anormalmente baixo – e por isso suspeito – pode ser considerado justificado, a maiori ad minus , um preço não anormalmente baixo – e por isso não suspeito - pode também ser considerado “justificado”. XLV. Mais se diga que a entidade adjudicante dispõe de poder discricionário na apreciação dos “esclarecimentos justificativos” (Acórdão do TCAS de 09-11-2011, processo 07483/11) e que, como referido nas conclusões XXX a XLII, a APA não incorreu em qualquer erro grosseiro na análise que fez da proposta da B…………. XLVI. No que concerne aos argumentos da A……………. quanto às imposições do direito comunitário, diga-se que a legislação comunitária apenas prevê uma obrigatoriedade de os Estados-Membros assegurarem que, na execução dos contratos, os operadores cumprem as suas obrigações socais, laborais e contributivas, o que, como referido nas conclusões XXIII a XXVII, está devidamente acautelado pelo legislador nacional. XLVII. Os demais riscos a que a A……….. alude (incumprimento ou cumprimento defeituoso do contrato) para além de especulativos e não demonstrados (já que, repete-se, não é o facto de um preço ser inferior aos custos laborais e sociais que permite presumir que o adjudicatário não irá cumprir as suas obrigações), estão devidamente acautelados nos termos do artigo 31º-A do Decreto-Lei 155/92 que legitima (ou melhor dizendo impõe) que a entidade adjudicante não efectue pagamentos a entidades que não cumprem as obrigações laborais e sociais e nos artigos 325º e ss do CCP. XLVIII. Mais se diga que, impedir os concorrentes susceptíveis de beneficiar de certas condições que reduzem os custos de reflectir tais condições no preço proposto traduzir-se-ia numa violação grosseira do princípio da concorrência que rege toda a contratação pública. XLIX. Concluindo-se que a proposta na qual é apresentado preço formado com recurso a valor correspondente a medidas de apoio à contratação a que o concorrente irá recorrer é uma declaração contratual firme e séria, que não viola o artigo 56.º do CCP, nem integra a previsão das alíneas c) ou f) do nº 2 do artigo 70º do CCP. L. Deve, pois, ser mantido o Acórdão recorrido, com o que se fará JUSTIÇA!!!» O «recurso de revista» foi admitido por acórdão deste STA [formação a que alude o nº 5 do artigo 150º do CPTA], proferido a 22 de Setembro de 2015. O Ministério Público, notificado nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 146º, nº 1 do CPTA, emitiu o parecer que constitui fls. 3042 a 3048, no sentido da improcedência do recurso. Sem vistos, cumpre decidir. FUNDAMENTAÇÃO MATÉRIA DE FACTO As instâncias deram como provados os seguintes factos: « A). Em 08.04.2014, foi submetida ao Conselho de Administração da R. a “proposta de autorização n.º 02/2014” , cujo teor aqui se dá integralmente por reproduzido e da qual consta, além do mais, o seguinte: “(…) (…) (…)”, sobre a qual recaiu a deliberação de 08.04.2014: “Proceder à abertura do procedimento para a contratação em causa, nos termos da presente proposta de autorização .” – cfr. fls. 1 a 4 do processo administrativo ; B). Com data de 11.04.2014, foi remetido a diversas entidades, entre elas, a A. e as contra-interessadas, o ofício n.º 00AP/ P.º PAD-02/2014, com o “Assunto: Prestação de Serviços de Vigilância e Segurança Humana na Área de Jurisdição da APA, S.A. e Plataforma de Cacia” , cujo teor, e dos respectivos anexos, aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…) (…) (…) (…) (…)” – cfr. fls. 5 a 22 do processo administrativo; C). O teor do Anexo VI “Caderno de Encargos” e respectivos anexos, que aqui se dão por integralmente reproduzidos.- cfr. fls. 24 a 52 do processo administrativo; D). O teor da proposta apresentada pela A. A………….. que ora se dá por integralmente reproduzida e, da qual consta, além do mais, o seguinte: “(…) (…)” – cfr. fls. 111 a 130 do processo administrativo; E) . O teor da proposta apresentada pela Contra-interessada C……………. que ora se dá por integralmente reproduzida e, da qual consta, além do mais, o seguinte: “(…) (…)” – cfr. fls. 131 a 144 do processo administrativo; F). O teor da proposta apresentada pela Contra-interessada B…………. que ora se dá por integralmente reproduzida e, da qual consta, além do mais, o seguinte: “(…) (…)” – cfr. fls. 145 a 159 do processo administrativo; G). Em 19.05.2014, foi elaborado pelo júri do concurso “relatório preliminar” cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e, do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…) (…)”, o qual foi devidamente notificado aos concorrentes. – cfr. fls. 160 a 174 do processo administrativo; H). Com data de 27.05.2014, a A. exerceu o seu direito de audiência prévia, cujo teor e, dos respectivos documentos, aqui se dão por integralmente reproduzidos. – cfr. fls. 175 a 738 do processo administrativo; I). Com data de 02.06.2014, as ora Contra-interessadas foram notificadas do teor do ofício n.º 42 AP-P.ºPAD-02/2014, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e, do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…) solicita-se que, ao abrigo do disposto no artigo 104º do Código de Procedimento Administrativo CPA), e no prazo máximo de 5 (cinco) dias úteis, ofereçam os esclarecimentos tidos por pertinentes.(…)” – cfr. fls. 739 a 741 do processo administrativo; J). Em 09.06.2014, a Contra-interessada pronunciou-se, em requerimento e documentos, cujos teores aqui se dão por integralmente reproduzidos. – cfr. fls. 742 a 927 dos autos; K). Com data de 18.06.2014. foi elaborado “relatório final” cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e, do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…) (...) (…) (…)” – cfr. fls. 929 a 943 do processo administrativo; L). Sobre o relatório mencionado no ponto que antecede, recaiu “deliberação”, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e, da qual consta, além do mais: “(…) aprovar o relatório final anexo à presente informação e proceder à adjudicação da prestação de serviços nos termos propostos.” – cfr . fls. 928 do processo administrativo; M). O relatório mencionado no ponto K) e, a deliberação a que alude o ponto L), foram notificados à A. e às contra-interessadas por ofícios datados de 18.06.2014, cujos teores, e dos documentos anexos, aqui se dão por reproduzidos.- cfr. fls. 961 a 1000 do processo administrativo; N). Em 30.06.2014, foi outorgado “contrato para prestação de serviços de vigilância e segurança humana na área de jurisdição da APA, S.A. e Plataforma de Cacia” , cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido – cfr. fls. 1132 a 1139 do processo administrativo; O). O teor do estudo elaborado pela “Deloitte”, de Janeiro de 2011, referente ao “Detalhe do cálculo dos custos com serviço de vigilância 24hTDA – Associação de Empresas de Segurança” , que aqui se dá por reproduzido – cfr. fls. 157 a 175 dos autos; P). O teor do documento datado de 29.03.2012, subscrito pela “AES – Associação de Empresas de Segurança”, “AESIRF – Associação Nacional de Empresas de Segurança”, “STAD – Sindicato dos Trabalhadores de Serviços de Portaria, Vigilância, Limpeza, Domésticas e Actividades Diversas” e “FETESE – Federação dos Sindicatos dos Trabalhadores de Serviços”, que aqui se dá por reproduzido– cfr. fls. 177 a 179 dos autos; Q). O teor da “Recomendação às empresas de segurança privada, empresas ou entidades públicas ou privadas utilizadoras destes serviços de informação aos trabalhadores” de 12.04.2012, que aqui se dá por reproduzido – cfr. fls. 184 dos autos; R). O teor das “FAQ’s – Práticas Individuais Restritivas do Comércio” constantes da página electrónica da ASAE ( www.asae.pt ), acedida em 07.08.2014, que aqui se dá por integralmente reproduzido – cfr. fls. 689 a 694 dos autos; S). O teor da decisão proferida pelo presidente do conselho directivo do «ESPAP – Entidade de Serviços Partilhados da Administração Pública, IP”, com data de 09.04.2014, que aqui se dá por reproduzido - cfr. fls. 705 a 710 dos autos; T). O teor da declaração da Segurança Social relativa à contra-interessada B…………, datada de 15.04.2014, que aqui se dá por integralmente reproduzido e, do qual consta, além do mais, que “Declara-se que a entidade contribuinte acima identificada tem a sua situação contributiva regularizada perante a Segurança Social. (…)” – cfr. fls. 786 dos autos; U). O teor da declaração da Segurança Social relativa à contra-interessada B…………., datada de 08.05.2014, que aqui se dá por integralmente reproduzido e, do qual consta, além do mais, que “Declara-se que a entidade contribuinte acima identificada não foi, nos últimos 12 meses, sancionada com coima, aplicada por via administrativa ou judicial com trânsito em julgado. (…)”. – cfr. fls. 787 dos autos; V). O teor da declaração da Autoridade Tributária e Aduaneira relativa à contra-interessada B……………, datada de 08.05.2014, que aqui se dá por integralmente reproduzido e, do qual consta, além do mais, que “(… ) Certifica, face aos elementos disponíveis no sistema informático de gestão e controlo de processos de execução fiscal, que B……………., SA, NIF ……………………, tem a sua situação tributária regularizada, uma vez que não é devedor perante a Fazenda Pública de quaisquer impostos, prestações tributárias ou acréscimos legais.(…)”. – cfr. fls. 788 dos autos; W). O teor da declaração da Autoridade para as Condições de Trabalho relativa à contra-interessada B………………………, datada de 17.03.2014, que aqui se dá por integralmente reproduzido e, do qual consta, além do mais, que “ (…) declara, a pedido da B……………….., SA, contribuinte fiscal nº …………………….., que não existe, na presente data, neste serviço desconcentrado da ACT, qualquer processo inspectivo ou de contraordenação laboral em matéria de retribuições em mora.(…)”. – cfr. fls. 789 dos autos; X). A petição inicial destes autos foi apresentada em juízo, através de correio electrónico, no dia 07.07.2014 – cfr. fls. 2 dos autos;» 2. O DIREITO A presente revista dirige-se contra a decisão do TACN de 19/06/2015, que negou provimento ao recurso interposto da decisão de 1ª instância, que julgou improcedente a acção de contencioso pré-contratual que a recorrente intentou contra a APA – Administração do Porto de Aveiro, para Prestação de Serviços de Vigilância e Segurança Humana na Área de Jurisdição da APA, SA, e da Plataforma de Cacia, com vista à anulação da deliberação do Conselho de Administração da Ré, de 18/06/2014, na parte em que adjudica a proposta apresentada pela contra interessada B…………… e ordena em segundo lugar a proposta apresentada pela contra interessada C……………………. , peticionando ainda a anulação do contrato entretanto celebrado e a condenação da Ré à adjudicação da proposta por si apresentada. Reiterando o que vem defendendo desde o início, a recorrente alega que a proposta apresentada pela contra interessada B…………….. só poderia ter sido apreciada desconsiderando o efeito redutivo dos benefícios à contratação, o que levaria a que a mesma tivesse de ser considerada como apresentando um preço insuficiente para o cumprimento das normas laborais aplicáveis, facto que conduziria inevitavelmente à sua exclusão, por força do disposto na alínea f), do nº 2 do artigo 70º do Código dos Contratos Públicos. Mais alega que, se assim não for entendido, ou seja, se o efeito redutivo dos benefícios à contratação forem considerados relevantes, então a proposta apresentada pela B…………… constitui uma declaração contratual não firme e não séria, violando deste modo o disposto no nº 1 do artº 56º do CCP, afectando especificamente um atributo da proposta, que conduziria à causa de exclusão prevista na alínea c), do nº 2 do artº 70º do mesmo diploma legal. Vejamos do acerto da decisão recorrida face ao erro de julgamento que lhe é assacado. (I) DA VIOLAÇÃO DO DISPOSTO NA AL. F), DO Nº 2, DO ARTº 70º DO CCP: Neste segmento recursivo [em que a recorrente deixa cair o argumento de que a proposta apresentada pela contra interessada B………… viola a alínea e) do nº 2 do artº 70º do CCP - apresentação de preço anormalmente baixo] importa analisar se o preço apresentado por esta concorrente consubstancia a violação de um bloco de juridicidade de normas legais e regulamentares aplicáveis ao sector da segurança privada, devendo por isso ter sido excluída. Insiste a recorrente que o preço proposto pela B………….. não se mostra decomposto, não tem em conta os custos mínimos com a remuneração mensal base dos vigilantes, os demais custos típicos directa e indirectamente implicados na prestação de serviços de vigilância humana, custo com a supervisão dos serviços de vigilância e custo associado à comissão da ESPAP, que em seu entender me mostram essenciais à prestação do serviço. Por outro lado, alega ainda que a entidade adjudicante tem a obrigação de confirmar a fidedignidade dos pressupostos em que cada proposta assenta quanto ao cumprimento das suas obrigações laborais, o que não foi feito. A este propósito consignou-se, com acerto, no acórdão recorrido que, por sua vez, se socorreu da decisão proferida em 1ª instância: «No que concerne à alegada violação do artigo 70º nº 2 alínea f) do CCP – “ que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis” , diga-se já que a mesma só se verifica se se demonstrar que a proposta padece de incompatibilidade com o quadro normativo em vigor, de tal modo que a adjudicante possa, desde logo ou de imediato , formular tal juízo de exclusão, sob pena de pactuar com tal ilegalidade e infringir os princípios da legalidade e da prossecução do interesse público (neste sentido, vide o Acórdão do TCAN proferido 06/12/2013 no âmbito do processo nº 02363/12.6BELSB ). Ora, a Recorrente reafirma nesta instância recursiva com base nos cálculos que efectuou quanto aos preços das Contra-interessadas que: – uma portaria de vigilância que funciona num regime 24 HTDA, implica um custo mensal mínimo, com a remuneração directa do trabalho no valor de 5.270, 76€; – uma portaria de vigilância compósita, como a Portaria do «Terminal Norte e RoRo» - portaria 24HTDA, acrescida de outro vigilante nos dias úteis das 7h30 às 17h30 - implica um custo mensal mínimo, com a remuneração directa do trabalho no valor de 6.652,21€; – uma portaria de vigilância como 1 vigilante/ das 00h às 08h00 e das 18h00 às 24h00 nos dias úteis e 1 vigilante/ 24h/ nos sábados, domingos e feriados - como a Portaria da «Plataforma de Cacia» -, implica um custo mensal mínimo, com a remuneração directa do trabalho no valor de 3.889,31€, concluindo que o custo mínimo a incorrer por cada uma das contra-interessadas “para remuneração directa do trabalho e inerentes contribuições para a segurança social, (…), durante os 24 meses de execução contratual, corresponde a €758.989,55.” A este propósito, e em continuidade, refere-se acertadamente no Acórdão recorrido, o seguinte: “Logo, sendo certo que para a apresentação destes cálculos a A. considerou: - o total de horas de serviço (por mês, por posto, por vigilante/mês e duração do contrato); - o número de vigilantes necessários (considerando o indicador do documento «Detalhe do cálculo de custos com serviço de vigilância 24HTDA», o memorando datado de 29.03.2012, e a Recomendação da ACT de 12.04.2012 - cfr. pontos O), P) e Q) do probatório], - o salário base mensal fixado nas convenções Colectivas de Trabalho aplicáveis; - subsídios de férias e de Natal; - subsídio de alimentação; - os custos do trabalho nocturno e em dia feriado; o valor da taxa social única; - o Tribunal verifica - mesmo sem ter em conta a justificação de preços que as aqui contra-interessadas apresentaram – que, também à luz dos cálculos apresentados pela A. para os custos directos, quer a proposta da contra-interessada B…………….. (768.087,12€), quer a proposta da contra-interessada C………………… (785.129,40€), cobrem os encargos mínimos directos com a prestação do serviço a contrato, decorrente do quadro normativo vigente. Todavia, a A. na presente lide insurge-se, ainda, invocando que as citadas propostas não abarcam todos os custos indirectos subjacentes à prestação dos serviços em causa e que constam elencados do documento «Detalhe do cálculo de custos com serviço de vigilância 24HTDA», do memorando datado de 29.03.2012, e da Recomendação da ACT de 12.04.2012 [cfr. pontos O), P) e Q) do probatório], como sejam, outros custos relacionados com a operacionalidade da prestação do serviço de vigilância, os custos das estrutura e serviços, custos de supervisão e, os custos inerentes à comissão de 1% da ESPAP sobre o total da facturação emitida, sem Iva.” (…) A contra-interessada B……………… apresentou a sua proposta de preço, cfr. fls. 148 a 151 do processo administrativo, da qual consta, para além da indicação do preço proposto nos termos do Anexo II, também a respectiva nota justificativa. A contra-interessada C……………… apresentou a sua proposta de preço, cfr. fls. 133 a 140 do processo administrativo, da qual consta, para além da indicação do preço proposto nos termos do Anexo II, também a respectiva nota justificativa. Saliente-se que do «convite a contratar», do respectivo Anexo II, e do «caderno de encargos» não resulta qualquer obrigação de decompor o preço proposto, demonstrando que o mesmo integra os custos com tais serviços neste concreto contrato. Todavia, da análise das propostas apresentadas por ambas as contra-interessadas e respectivas notas justificativas, resulta que estas consideraram “outros custos” para além daqueles denominados “ custos mínimos”, assim como, os custos com a “comissão à ESPAP”. Ora, e ainda que assim não fosse, uma vez que, nenhum dos elementos patenteados a concurso obriga que os proponentes tenham que, de forma discriminada, indicar os tais custos indirectos na sua proposta, o Tribunal, dispensa-se, por inútil, de apreciar a adequação e correcção dos cálculos apresentados por A. e contra-interessada – e, conclui, sem necessidade de outras considerações, que as propostas apresentadas pelas referidas contra-interessadas não violam o disposto no artigo 70 nº 2 alínea f) do CCP. É que a proposta violadora do disposto no artigo 70º nº 2 alínea f) do CCP, será aquela que contenha qualquer condição ou elementos que leve a que o contrato celebrado, por aceitar tal condição ou elemento, viole os normativos legais e regulamentares – o que, na situação sub iudice não resulta demonstrado. Simultaneamente, importa não olvidar que os valores/preços da recomendação da ACT são meramente indicativos, sendo, isso mesmo - uma “recomendação” - sem qualquer valor impositivo ou obrigatório cuja inobservância comporte a prática de uma ilegalidade. De realçar, ainda assim, que os valores ali “recomendados”, além da vertente dos custos mínimos obrigatórios relacionados com a prestação de trabalho, comportam, também, os denominados custos indirectos/ variáveis e respeitantes aos encargos variáveis com o funcionamento/ prestação do serviço. Neste ponto, devemos tomar em consideração que tais encargos variáveis , ou seja, os custos inerentes à estrutura dependem de cada empresa - variando em função de capacidades de organização e, de gestão próprias - e, podem, ou não, ser repercutidos no preço/ proposta apresentada, uma vez que, na formação deste está, obviamente, presente a maior ou menor determinação do proponente de ganhar o procedimento face à concorrência. Por isso, desde que apresente uma proposta que cumpra as obrigações legais e regulamentares aplicáveis, os demais elementos da formação do preço, estão na disponibilidade do proponente, sujeitando-se à sua estratégia comercial: pode, inclusive, o proponente optar por, nesse contrato, não fazer reflectir determinados “outros custos” e, até prescindir da obtenção de uma maior margem de lucro por considerar, designadamente, que a obtenção/ adjudicação daquele serviço é, essencial, para a laboração da sua empresa. Tal constitui, pois, a liberdade de empresa, de organização e gestão duma empresa.» Em síntese, a proposta violadora do disposto no artigo 70º nº 2 alínea f) do CCP não é aquela cujos preços não reflectem os custos salariais e sociais mas antes a que contém condição ou elemento contrários aos normativos legais e regulamentares, conduzindo a que o contrato celebrado, por aceitar essa condição ou elemento, desrespeite tais normativos – o que há-de ressaltar de imediato da proposta apresentada – situação na qual, como bem demonstrou o tribunal a quo , não se enquadram as propostas das Contra-interessadas. Reafirmando-se a inexistência de qualquer norma que imponha o modo de formação do preço, o qual pode ser livremente fixado pelos concorrentes, de acordo com as suas opções negociais e de gestão empresarial – aqui incluídos, naturalmente, os custos indirectos do trabalho (no caso, subjacentes à prestação dos serviços), os quais, na tese da Recorrente, não são integralmente abarcados pelos preços propostos pelas Contra-interessadas, em violação de “disposições legais e regulamentares” (v.g. Recomendação da ACT de 12.04.2012) – tendo como limite o preço anormalmente baixo, enquanto único “preço mínimo” legal. E acrescentando-se que as entidades adjudicantes estão vinculadas, como se sabe, a verificar se as entidades competentes declararam que o adjudicatário/co-contratante cumpre as suas obrigações retributivas e contributivas e não foi condenado pela prática de contra-ordenações laborais, quer na fase da adjudicação ( artigos 55º e 81º nº1 al. b) do CCP), quer aquando da realização de cada pagamento ( artigo 31º-A do Decreto-Lei 155/92 ). Pelo que, bem andou o Tribunal a quo ao julgar improcedente a alegação de violação do disposto no artigo 70º nº 2 alínea f) do CCP». Feita esta transcrição, que contém argumentos que adoptamos, efectivamente, não cremos que se verifique a alegada violação enquadrável na al. f), do nº 2, do artº 70º do CCP que expressamente prevê a exclusão de propostas, cuja análise revele que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis, tendo em vista apenas a observância das normas legais e regulamentares imperativas aplicáveis ao contrato em si mesmo e já não às relações do concorrente com outras entidades terceiras e estranhas ao contrato. E isto porque esta norma não prevê o modo de formação do preço apresentado pelas concorrentes, nem tão pouco, a forma como deve ser efectuada a determinação do preço, o que significa que se deixou ao concorrente a liberdade para proceder à sua fixação, de acordo com as opções e estratégias empresarias e de negócio, tendo subjacente, obviamente, o aspecto concorrencial que permanece neste contexto inalterável, o que significa que os denominados encargos variáveis podiam ser repercutidos ou não no preço apresentado a final. Esta norma, como aliás se refere no Parecer junto aos autos como doc. nº 3 com a contestação apresentada pela B……….., da autoria de Mário Esteves de Oliveira, na sua previsão, respeita à «(…) exclusão das propostas que a reflectirem-se no contrato a celebrar, fariam com que ele violasse normas imperativas da lei ou de regulamentos que disponham sobre o conteúdo ou o modo de realização das respectivas prestações, não as normas respeitantes às relações do adjudicatário com terceiros – além do mais, porque seria insensato e de impossível execução atribuir à entidade adjudicante a função de fiscal de todo o ordenamento jurídico» (…) «Só em relação a direitos e deveres que tenham a sua própria causa e assento jurídicos no contrato a celebrar – não noutro título, seja ele normativo ou concreto – é que se pode , portanto , aplicar a estatuição excludente (de propostas) da mencionada alínea f) , do nº 2 do artº 70º do CCP» - cfr. págs. 110/111 e 60, respectivamente. E se o CCP não prevê norma com esta estatuição, igualmente a mesma não resulta, no âmbito do concurso em presença, nem do caderno de encargos, nem de qualquer convite a contratar, pelo que permanece a liberdade e a concorrência da oportunidade ou não da sua apresentação. E, aliás, como vem citado nos autos, este Supremo Tribunal já se pronunciou no sentido de que a proposta pode conter preços inferiores ao custo dos encargos salariais, porquanto não é a execução de cada contrato que tem de garantir o seu pagamento, mas sim os resultados económico-financeiros de cada contraente, admitindo-se mesmo como possível que razões estratégicas empresarias, num mercado de economia aberta, de iniciativa privada e de livre concorrência, impliquem o encargo de eventuais prejuízos que o contraente tenha de suportar, desde que os encargos legalmente impostos e decorrentes do contrato em si mesmo sejam cumpridos – cfr. Ac. do STA proferido em 14/12/2013, in proc. nº 0912/12. Concluímos, pois, como na decisão recorrida no sentido de que constituindo o ponto fulcral a não integral consideração no preço da proposta apresentada pela B…………… dos custos e encargos indirectos relativos à execução da prestação de serviços de vigilância, não se mostra invocada qualquer violação pelo próprio contrato a celebrar de qualquer norma legal ou regulamentar que lhe seja aplicável, pelo que, inexiste a alegada violação. E o mesmo se conclui, no que respeita aos alegados custos laborais e referentes à segurança social, dado que, esta obrigação retributiva e contributiva também não tem no contrato a celebrar a sua causa e assentos jurídicos. (ii) DA VIOLAÇÃO DO DISPOSTO NO Nº 1 DO ARTº 56º e, ALÍNEA C) DO Nº 2 DO ARTº 70º AMBOS DO CPP [por constituir uma declaração contratual não séria e não firme]. Neste outro segmento recursivo, alega, em síntese, a recorrente [socorrendo-se de um acórdão proferido no TCAS em 25/06/2015, in proc. nº 12170/15] que a proposta apresentada pela B…………… não goza de seriedade e firmeza, pressupostos dos princípios da concorrência e da adequação formal do procedimento, porque a redução do preço proposto, com fundamento na atribuição à proponente/adjudicatária de apoios à contratação não se encontra documentalmente justificada; deste modo, face a esta ausência de prova, ter-se-à de concluir no que a este aspecto concerne, que a proposta está dependente da ocorrência de um facto hipotético e incerto da sua concessão, o que de acordo com o disposto no nº 1 do artº 56º do CCP afecta de forma irremediável o compromisso contratual assumido. Não cremos que assim seja. Com efeito, da leitura da proposta apresentada não resulta [cfr. al. f) dos factos provados], que a mesma tenha ficado condicionada quanto ao atributo preço [que é o que aqui está em causa] , à obtenção dos incentivos à contratação, nem cremos que, face à mesma, a entidade adjudicante tivesse de exigir qualquer prova adicional, no sentido de obrigar a B…………… a comprovar que reunia todos os pressupostos legais para a sua obtenção. Na verdade, e como tem vindo a ser repetido nos autos, é sabido que o DL nº 89/95 e as Portarias nº 106/2013 e 149-A/2014 adoptaram medidas de apoio à contratação, com o objectivo de combater o desemprego e assim incentivando a contratação de jovens/desempregados de longa duração, com a contrapartida da empresa que os contratar ser temporariamente isenta do pagamento do salário base/e ou da taxa social única. Trata-se de medidas a que qualquer empresa pode concorrer, desde que cumpra o regime legal objectivo [situação contributiva regularizada, criação de emprego líquido e contratação de pessoas com os requisitos legalmente exigidos] e demais objectivos nelas previstos, sem qualquer outro tipo de condicionalismo, pelo que qualquer dos concorrentes ao presente concurso o poderia ter feito, sem qualquer restrição especial ou específica, inexistindo a alegada violação do princípio da concorrência previsto no artº 1º, nº 4 do CCP, que efectivamente não se mostra posto em causa. Daí que, não exista na lei qualquer norma que exija que estas medidas de apoio tenham de estar já concedidas à data da apresentação contratual a concurso ou que a entidade adjudicante seja obrigada a exigir a comprovação desta concessão; e assim sendo, não vislumbramos de que forma a proposta apresentada pela B………… devesse ter sido excluída do procedimento, uma vez que a seriedade e firmeza da mesma não foi nunca posta em causa, nem tão pouco o princípio do formalismo procedimental, pois a entidade adjudicante cumpriu todas as formalidades e trâmites previstos na lei e peças procedimentais, não lhe sendo exigida qualquer outra conduta. A proposta apresentada pela B…………., apresenta um preço inequivocamente certo e invariável, sem qualquer condicionante ou limitação, perfeitamente compatível com o disposto no nº 1 do artº 56º e, al. c), nº 2 do artº 70º ambos do CCP, sendo que a redução do preço proposto fundada na atribuição de apoios à contratação, constitui um risco que recai única e exclusivamente sobre a concorrente adjudicatária, situando-se na sua esfera de liberdade de organização empresarial e de risco ou estratégia de gestão; mas nunca, por nunca, se reflecte em qualquer outra entidade – cfr. a este propósito o Ac. deste Supremo Tribunal Administrativo proferido em 14/02/2013, in proc. nº 0912/12. Daí que, se estes benefícios não vierem a ser concedidos, será unicamente a B………….. que terá de assumir, em sede de execução do contrato, o acréscimo das despesas que eventualmente não se venham a mostrar “comparticipadas”, não a inibindo nem a desobrigando de cumprir os encargos assumidos com salários e segurança social, pagando a taxa social única ou a retribuição a cada trabalhador, por inteiro, sem que isso signifique a violação de qualquer norma em vigor ou qualquer princípio legal ou constitucionalmente consagrado. Neste pressuposto, que é o único que a interpretação dos preceitos legais permite e impõe, teremos de concluir como nas instâncias que a proposta da concorrente/adjudicante não enferma da ilegalidade que a recorrente lhe aponta, maxime da violação dos princípios da concorrência e do formalismo processual. Improcede, deste modo, toda a alegação aduzida pela recorrente. Por último, uma palavra acerca do pedido de reenvio ao Tribunal de Justiça da União Europeia, a título de questão prejudicial, ao abrigo do disposto no artº 267º do TFUE, formulado a fls. 3036 pela recorrida B……………., para esclarecer que, atenta a decisão tomada, é patente que a legislação nacional dá cabal resposta e solução ao caso sub judice, sem que a aplicação das normas em causa suscitem qualquer tipo de dúvida ou incerteza no intérprete, o mesmo sucedendo em relação ao disposto no artº 101º do TFUE e artº 55º da Directiva 2004/18/CE e artigos 18º e 69º da Directiva 2014/24/EU. DECISÃO Atento o exposto, nega-se provimento ao recurso. Custas a cargo da recorrente. Lisboa, 16 de Dezembro de 2015. Maria do Céu Dias Rosa das Neves (relatora) – Jorge Artur Madeira dos Santos – Teresa Maria Sena Ferreira de Sousa.