0478/11 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Decidido no processo, com trânsito, que o acto impugnado é um acto administrativo vero e próprio, naufraga fatalmente a revista que insiste em recusar-lhe essa natureza.

II- A pronúncia da 1.ª instância que anulou o acto por falta de fundamentação transita se não foi questionada no recurso interposto para o TCA.

III- A circunstância do TCA ter indevidamente corroborado tal pronúncia não permite que esse segmento do acórdão seja um alvo aceitável da revista subsequente.

Acordam na 1.ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo:

O Hospital de S. João, EPE, e a Dr.ª A……., identificada nos autos, interpuseram a presente revista do aresto do TCA-Norte que confirmou o acórdão em que o TAF do Porto, julgando parcialmente procedente a acção administrativa especial deduzida pelo Dr. B…….., anulou a deliberação do Conselho de Administração daquele Hospital que nomeara a ora recorrente como Directora do Serviço de Otorrinolaringologia.

Os recorrentes terminaram a sua minuta de recurso com as seguintes conclusões:

1- Não se conformando com o acórdão do Tribunal Central Administrativo do Norte que negou provimento ao recurso e manteve o despacho recorrido do TAF de Braga, o Recorrente interpõe o presente recurso de revista, porquanto ele preenche ambos os pressupostos legais e se afigura claramente necessário para uma melhor aplicação do direito, nos termos do nº 1 do artigo 150º in fine do CPTA.

2- A não ser admitido o presente recurso, a decisão de mérito final dada ao presente litígio ficará irremediavelmente perdida, imbricada numa solução manifestamente injusta e violadora da lei.

3- O acórdão recorrido está ferido de nulidade porque é omisso na apreciação das questões alegadas de violação do direito da união, nos termos do artigo 668º, alíneas b) e d) do CPC.

4- O acórdão recorrido não especifica os fundamentos de facto e de direito da recusa do pedido de reenvio prejudicial (cfr. último parágrafo do douto acórdão recorrido de fls.), o que gera a sua nulidade por força do artigo 668º, alínea b) do CPC.

5- A interpretação do Tribunal a quo é desconforme ao direito da união, viola a Directiva 80/723/CEE, de 29 de Julho e 93/84/CEE, de 30 de Setembro, as normas e princípios comunitárias da concorrência, boa gestão e transparência e ainda dos artigos 81º, 82º, 86º e 87º do Tratado.

6- O TCA Norte é a última instância “ordinária” de recurso, pelo que, está obrigado a proceder ao reenvio prejudicial por força do artigo 19º do Tratado de Lisboa e 267º do TFUE e da Jurisprudência do TJUE (cfr. entre outros Ac. Costa/Enel de 15/07/1964; Ac. Hoffmann Laroche de 24/05/1977; Ac. Cilfit de 06/10/1982; Ac. Foto-Frost de 22/10/1987) pelo que, ao não o fazer, violou o artigo 267º do TJUE e a Jurisprudência do TJUE (cfr. entre outros Ac. Costa/Enel de 15/07/1964; Ac. Hoffmann Laroche de 24/05/1977; Ac. Cilfit de 06/10/1982; Ac. Foto-Frost de 22/10/1987)

7- A decisão daquele órgão colegial (CA do HSJ) é uma decisão de direito privado, atento o teor da deliberação, a natureza jurídica do HSJ (RJSEE) e o regime jurídico aplicável (DL 233/2005).

8- À luz dos estatutos fundadores do HSJ, EPE, da natureza jurídica do HSJ, do RJSEE e do D.L 233/2005 de 29 de Dezembro, resulta que em regra, as decisões do CA do HSJ, têm a natureza de actos de direito privado como é o caso da nomeação da contra-interessada. O legislador remete os Hospitais E.P.E para a mesma realidade das empresas privadas, ou seja, tal como numa empresa privada a Administração pode e deve seleccionar as pessoas que se lhe afiguram mais capazes de cumprir os objectivos da empresa e, nessa medida, aqueles em quem a Administração deposita a necessária confiança para lhes entregar funções de Direcção.

9- O lugar em causa (Directora de Serviço) não faz parte da carreira médica (D.L. 73/90, de 6 de Março, actualmente revogado pelo D.L. 177/2009, de 4 de Agosto). Trata-se de um lugar meramente de organização e gestão e que é independente e autónomo da carreira médica.

10- O lugar para o qual a contra-interessada foi nomeada é um lugar que não faz parte da carreira médica, trata-se, essencialmente, de um lugar de gestão e de organização;

11- O artigo 41º do DL. 73/90, de 6 de Março, não é aplicável a nomeações para lugares de Gestão e Organização, atento o regime jurídico do D.L. 558/99, de 17 de Dezembro, e o do D.L. 233/2005, de 29 de Dezembro.

12- O D.L. 73/90, de 6 de Março, foi expressamente revogado pelo artigo 36º do DL. 177/2009, de 4 de Agosto, segundo o artigo 2º do DL 177/2009, de 4 de Agosto.

13- Ao Recorrente não é aplicável o artigo 23º porquanto a relação jurídica de emprego público do Recorrido foi constituída por nomeação.

14- O Tribunal “a quo” partiu de uma premissa errada, ao estribar a sua tese no artigo 41º do D.L. 73/90, quando o mesmo não se aplica ao caso concreto, atento o quadro legislativo dos Hospitais EFE (D.L. 233/2005, de 29 de Dezembro) e o regulamento interno do HSJ (junto com o requerimento inicial).

15- A decisão em causa foi devidamente ponderada, avaliada e fundamentada.

16- O Tribunal a quo diz que percebe que o Conselho de Administração teve em consideração o processo individual da nomeada, que teve em conta a sua aptidão e competência para o desempenho destas funções, daí que tenha aprovado a proposta que lhe foi apresentada pelo Director Clínico, então, devia concluir de que aquela decisão não violou os artigos 124º e 125º do CPA. Assim e porque, nesta parte, os fundamentos estão em contradição com a decisão, a Acórdão recorrido está ferido de nulidade nos termos do artigo 668º, alínea c) do CPC.

O recorrido contra-alegou, concluindo da seguinte forma:

A) O presente Recurso de Revista vem interposto, pelos Recorrentes Hospital de S. João, E.P.E. e A……., do Acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo Norte, em 13.01.2001, no âmbito do Proc. n.º 1614/06.OBEPRT, o qual negou provimento ao recurso jurisdicional que os Recorrentes haviam interposto da anterior decisão final proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, em 21.12.2009, no processo supra referido, na qual se decidiu pela anulação da “deliberação de 4.04.2006 do Conselho de Administração do Hospital R, que nomeou a contra-interessada Dra. A……. como Directora de Serviço do Serviço de Otorrinolaringologista do Hospital R. “, (cfr. Doc. nº 2 ora junto);

B) O Recurso de Revista interposto pelos Recorrentes deve ser recusado, por não verificação dos pressupostos de que depende a sua admissibilidade e conhecimento, de acordo com o n.º 1 do art. 150.º CPTA, porquanto não se reconhece relevância jurídica ou social à questão, nem a admissão do recurso se mostra necessária para a melhor aplicação do direito, em vista da convergência de toda a jurisprudência sobre a matéria, coincidência das instâncias anteriores e alcance diminuto da questão jurídica subjacente, não se atendo a questões fundamentais para a comunidade;

C) Por reporte ao requisito da “importância fundamental” da questão em discussão releva destacar o facto dos Recorrentes se perderem em referências, não concretizadas, (i) à boa administração e realização da Justiça, (ii) ao regime jurídico aplicável aos hospitais E.P.E. para a nomeação de directores de serviço e (iii) à natureza jurídica das deliberações dos Conselhos de Administração dos hospitais E.P.E., tudo se quedando, assim, no plano da alegação infundada e controvertida pela experiência comum, pois que não só as referências à boa administração e à realização da Justiça não constituem modos de preenchimento do requisito em apreço, nem tão pouco resulta da alegação dos Recorrentes que as questões jurídicas que autonomizam envolvam complexas operações de natureza lógica e jurídica necessárias à resolução do caso em apreço;

D) Os Recorrentes nada dizem quanto à (inexistente) capacidade de expansão da (suposta) controvérsia jurídica que referem, seguramente porque se encontram cientes da unanimidade, logo, da falta de contenda em sentido técnico, que se constata quanto às questões jurídicas que enunciam, com o que, também por este prisma, se prova que inexiste qualquer “importância fundamental” que justifique a admissão do Recurso de Revista ora interposto;

E) A admissão do referido recurso também não é “claramente necessária para uma melhor aplicação do direito “, não devendo o mesmo ser admitido na medida em que não se verifica, sequer, uma errada aplicação do direito (nem qualquer nulidade processual), pois que, de acordo com o quadro jurídico aplicável, o Tribunal a quo bem andou ao decidir que à deliberação impugnada, enquanto acto administrativo, é aplicável o disposto no Decreto-Lei n.º 73/90, de 6 de Março porque o mesmo foi praticado no âmbito de uma relação de direito público — e que o mesmo carece da fundamentação legalmente imposta;

F) Considerações não substanciadas não habilitam o preenchimento de qualquer dos requisitos de admissão legalmente previstos no art. 150.º, n.º 1 do CPTA, sendo que, por relação ao requisito enunciado na conclusão precedente, cumpre referir que, em momento algum, os Recorrentes almejaram demonstrar a ocorrência de uma violação (i) das Directivas nºs 80/723/CEE, de 29 de Julho e 93/84/CEE, de 30 de Setembro — não se especificando sequer quais os artigos de tais directivas que terão sido preteridos —, (ii) das normas comunitárias da concorrência, boa gestão e transparência e (iii) dos arts. 81.º, 82.º, 86.º e 87.º do TFUE;

G) No caso em apreço, e ainda por reporte à alegação que os Recorrentes promovem quanto ao requisito de admissão do Recurso de Revista por tal apreciação ser “claramente necessária para uma melhor aplicação do direito “, a verdade é que inexiste matéria susceptível de integrar um pedido de reenvio prejudicial para o TJUE, porquanto não se vislumbra em que medida as mencionadas realidades jurídicas relevam, um pouco que seja, para o litígio em apreço, improcedendo, pois, todas as críticas que os Recorrentes promovem quanto à não efectivação de um pedido de reenvio pelo Tribunal a quo para o TJUE, tanto mais que no Acórdão Recorrido encontram-se, expressamente, vertidas as razões pelas quais tal solicitação foi negada, tendo o Tribunal a quo decidido, também de modo expresso, que, no caso concreto, inexiste qualquer violação do Direito da União Europeia;

H) Quanto aos fundamentos da revista, note-se que a deliberação impugnada assume natureza pública, tendo a mesma sido praticada no domínio de uma relação de direito público e não no âmbito de uma relação laboral regida pelo direito privado;

I) O Recorrente Hospital de S. João, E.P.E. assume a natureza de entidade pública empresarial, mas continua a ser uma pessoa colectiva de direito público (cfr. o art. 23.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 558/99, de 17 de Dezembro e ainda o preâmbulo do Decreto-Lei n.º 233/2005, de 29 de Dezembro), tanto mais que se encontra integrado no Serviço Nacional de Saúde (cfr. a Base XII, n.º 2 da Lei n.º 48/90, de 24 de Agosto — Lei de Bases da Saúde, na sua actual redacção), podendo, pois, praticar actos administrativos, como o que se encontra em discussão nos presentes autos;

J) O art. 15.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 233/2005, de 29 de Dezembro, garantiu a manutenção integral do estatuto funcional do pessoal que, à data da entrada em vigor do referido diploma, se encontrava nos quadros das unidades de saúde que passaram a adquirir a forma de entidades públicas empresariais;

K) In casu, a relação jurídica que une o Recorrido ao Recorrente Hospital de S. João, E.P.E. assume natureza pública, sendo, por isso, regida por disposições de direito público. Sendo tal relação um dos elementos que integra a causa de pedir da acção administrativa especial que se encontra na base dos presentes autos, há que concluir, também por este prisma, pela natureza pública do comando impugnado e, consequentemente, pela competência da jurisdição administrativa para conhecer do litígio em causa;

L) Em rigor jurídico, já existe, na presente data, uma decisão transitada em julgado quanto à questão de saber se a deliberação impugnada neste processo constitui (ou não) um acto administrativo, porquanto, pelo Acórdão proferido em 27.11.2008, o Tribunal a quo manteve o Despacho Saneador proferido pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, pelo qual se decidiu que a deliberação praticada, pelo Conselho de Administração do Recorrente Hospital de S. João, E.P.E., em 04.04.2006, é, de facto, um acto administrativo e enquanto tal é impugnável junto da jurisdição administrativa;

M) Não pode o Recorrido, na presente sede, expor a sua posição quanto à suposta inaplicabilidade do “artigo 23º porquanto a relação jurídica de emprego público do Recorrido foi constituída por nomeação”, (cfr. pág. 9 das alegações de recurso e a conclusão n.º 13), na medida em que os Recorrentes não mencionaram, nem na respectiva alegação, nem na correspondente conclusão, em que diploma legal se insere a referida disposição legal;

N) A deliberação impugnada nestes autos não se encontra minimamente fundamentada, dado que não se explica na mesma “porque se decidiu em determinado sentido” (cfr. pág. 10 das alegações de recurso);

O) No caso vertente, essa explanação era especialmente necessária porque, conforme se demonstrou e decidiu noutras instâncias, no art. 41.º, n.ºs 2 e 3 do Decreto-Lei n.º 73/90, de 6 de Março (diploma entretanto parcialmente revogado pelo Decreto-Lei n.º 177/2009, de 4 de Agosto, mas que à data da prática do acto impugnado se encontrava plenamente em vigor, sendo por isso aplicável), encontrava-se estabelecida “uma escala de preferência valorativa” entre os médicos que podiam ser nomeados para o cargo de director de serviço, dando-se prevalência ao chefe de serviço, quando existisse, o que revelava a exigência de uma fundamentação específica ou acrescida sempre que se pretendesse nomear um assistente graduado, em detrimento de um chefe de serviço;

P) No acto impugnado não se encontra uma linha que seja que explique por que razão o Recorrente Hospital de S. João, E.P.E. escolheu a Recorrida A……. para Directora do Serviço de Otorrinolaringologista, em detrimento do Recorrido, sendo certo que, conforme decidiu o Tribunal a quo, a fundamentação de uma decisão administrativa deve integrar o próprio acto, o que não sucedeu, em termos mínimos, na situação vertente;

Q) Inexiste qualquer contradição entre os fundamentos plasmados no Acórdão Recorrido e a respectiva decisão (em sentido estrito), na medida em que para o Tribunal a quo era imprescindível que tivessem sido vertidos no acto em crise as razões pelas quais o Recorrente Hospital de S. João, E.P.E. optou pela A…….. e não pelo Recorrido;

R) Não se verificam quaisquer violações do Direito da União Europeia, susceptíveis de serem imputadas ao Tribunal a quo, nem se constatam no Acórdão recorrido quaisquer nulidades processuais conexas com tal ramo do direito ou com outro ou ainda decorrentes de fundamento diferente.

A revista foi admitida pelo acórdão do STA de fls. 472 e ss., da responsabilidade da formação a que alude o art. 150º, n.º 5, do CPTA.

A matéria de facto pertinente é a dada como provada no acórdão «sub censura», a qual aqui damos por integralmente reproduzida – como ultimamente decorre do art. 713º, n.º 6, do CPC.

Passemos ao direito.

A acção administrativa especial dos autos – onde o autor pediu que se anulasse o acto de nomeação da interessada particular como Directora do Serviço de Otorrinolaringologia do Hospital de S. João e que se impusesse a nomeação dele nesse cargo – fundou-se num único vício: a falta de fundamentação do acto impugnado, mormente à luz do que dispunha o art. 41º, n.º 3, do DL n.º 73/90, de 6/3.

Nas contestações que apresentaram no TAF, os ora recorrentes sustentaram, para além do mais, que a deliberação impugnada não era um acto administrativo, já que fora emitida ao abrigo das normas de direito privado por que, nesse âmbito de actuação, o Hospital se regeria.

Contudo, essa tese dos aqui recorrentes não obteve acolhimento no despacho saneador, que encarou tal deliberação como um acto administrativo vero e próprio. E essa pronúncia foi confirmada pelo TCA-Norte, cujo acórdão de 27/11/2008, transitado no mês seguinte, negou provimento aos agravos que os ora recorrentes deduziram do saneador.

Em 21/12/2009, o TAF do Porto proferiu acórdão em que julgou a acção parcialmente procedente, anulando o acto impugnado por ele enfermar da arguida falta de fundamentação e emitindo uma pronúncia absolutória quando ao pedido de nomeação do autor.

Inconformados com essa decisão, o Hospital e a interessada particular recorreram dela para o TCA-Norte. Lendo-se a minuta desse recurso, vê-se que ele se centrou no problema de saber se o Conselho de Administração do Hospital, ao emitir a deliberação impugnada, agira dentro ou fora do direito administrativo; pois os recorrentes defendiam aí que a nomeação se fizera ao abrigo das normas do Código do Trabalho, ou seja, no espaço de liberdade que elas amplamente permitem em actuações do género. E, para melhor persuadirem dessa natureza do acto, afirmaram mesmo que o acórdão do TAF violara o direito comunitário e requereram ao TCA um reenvio prejudicial para melhor esclarecimento do assunto.

Impressivamente, esse recurso dirigido ao TCA nada disse, «expressis verbis», sobre a fundamentação do acto impugnado. O segmento do acórdão do TAF que tratara dessa questão – afinal, a decisiva – foi, no dito recurso, meramente atacado de viés: por um lado, mediante a afirmação de que o acto se regia pelo direito privado e, nessa medida, não necessitava de fundamentação; por outro lado, através da denúncia de que o art. 41º, n.º 3, do DL n.º 73/90, de 6/3 – que, segundo o TAF, representava o tipo legal do acto contenciosamente impugnado e continha os parâmetros da fundamentação exigível – não se aplicava ao caso e estava mesmo revogado.

Mas o primeiro desses ataques estava votado a um fatal insucesso, pela razão singela de que o aludido acórdão do TCA, de 27/11/2008, já decidira que o acto impugnado é um acto administrativo. Ora, o trânsito desse aresto estabeleceu um caso julgado formal impeditivo de que a questão voltasse a ser reapreciada no processo (art. 672º do CPC).

E aquele segundo ataque não tinha melhor sorte. Ele poderia ser frutífero se traduzisse a ideia de que o acto impugnado, por não se subordinar às especiais exigências do art. 41º, n.º 3, do DL n.º 73/90, continha a fundamentação devida à luz das regras gerais do CPA. Se assim fosse, teríamos de divisar nesse recurso uma crítica efectiva ao que o TAF decidira quanto ao vício anulatório. Contudo, se olharmos a conclusão 7.ª desse recurso em correspondência com o «corpus» da respectiva minuta, logo vemos que não foi essa a perspectiva dos recorrentes. Ao dizerem que o mencionado art. 41º, n.º 3, não se aplicava ao caso, afirmaram-no porque, na sua óptica, seria de aplicar «o Código do Trabalho». O que, portanto, revela que este segundo ataque, que só provisoriamente autonomizámos «supra», se reconduz por inteiro ao anterior: a não aplicação do preceito foi invocada, não para salvar da anulação o acto administrativo, por intermédio doutras regras legais, mas para negar a sua existência enquanto tal, por o acto se reconduzir a uma declaração de direito privado. Mas, como acima vimos, essa querela já se encontrava decidida nos autos, com trânsito em julgado.

Resta assinalar a absoluta inutilidade de outra afirmação dirigida ao TCA: a de que o DL n.º 73/90 já estava revogado. É verdade que o art. 41º desse diploma foi revogado pelo DL n.º 177/2009, de 4/8; mas, sendo o acto de 2006, tal revogação posterior não permite dissociar o acto da norma e, assim, permanece a agregação de ambos, explicada pelo princípio «tempus regit actum».

Tudo o que dissemos conflui para duas certezas: «primo», a de que o recurso dirigido ao TCA se centrou numa matéria que já estava solucionada no processo, com a força de caso julgado formal; «secundo», a de que o fundamental juízo do TAF, quanto à existência de um vício de forma no acto impugnado, não foi acometido em tal recurso.

E porque o não foi, essa pronúncia do TAF sobre o vício também transitara, tornando-se, desde então, seguro que o acto impugnado realmente padece da falta de fundamentação em que o TAF estribou a sua pronúncia anulatória.

Esta era a linha de raciocínio que o aresto ora «sub specie» deveria ter seguido. Porém, o TCA só a observou em parte. Na verdade, e a propósito do acto radicar, ou não, no direito administrativo, o TCA clarificou que essa matéria já se encontrava resolvida no acórdão de 27/11/2008; mas, depois, excedeu-se ao concordar com a «decisão transitada», já que a força vinculativa do trânsito não depende de concordâncias e, obviamente, dispensa-as. Por outro lado, o acórdão recorrido disse «corroborar» o que o TAF decidira sobre o vício de forma, não reparando que tal questão não se incluía, em bom rigor, no «thema decidendum» – posto que a decisão dela até já estava transitada.

Estamos agora em condições de enfrentar a revista. Os recorrentes imputam ao acórdão recorrido três nulidades, que são de apreciação prioritária – por omissão de pronúncia, por falta de fundamentação e por contradição entre os fundamentos e a decisão. Mas nenhuma delas existe, como veremos de seguida.

Dizem eles que o acórdão é nulo porque não conheceu da alegada ofensa do direito comunitário. Mas vimos que esse assunto se ligava a uma matéria já resolvida com trânsito. Daí que o conhecimento dele estivesse prejudicado, afastando o dever de cognição (art. 660º, n.º 2, do CPC). Improcede, assim, a conclusão 3.ª da minuta dos recorrentes.

Eles também afirmam que a recusa do reenvio prejudicial não está fundamentada – o que determinaria a nulidade do acórdão. No entanto, o aresto fundou essa recusa no facto de não se mostrarem violadas certas Directivas, nem estarem «em causa quaisquer princípios de concorrência, boa gestão e transparência», nem determinados artigos «do Tratado UE». Assim, este segmento decisório está fundamentado, ficando-se perplexo com a afirmação contrária dos recorrentes. Mas, mesmo que o não estivesse, o aresto não seria nulo por causa disso, em virtude duma tal invalidade pressupor uma falta de fundamentação total. Ao que acresce ainda a evidência de que a presente denúncia dos recorrentes se reporta a um assunto já decidido nos autos com a força de caso julgado formal, circunstância que sempre explicaria um qualquer silêncio do TCA sobre o tema. Soçobra, pois, a conclusão 4.ª da revista.

Os recorrentes disseram ainda que o acórdão, ao pronunciar-se sobre o vício de forma, decidiu em contradição com os fundamentos que aduziu. Ora, nós já vimos que o TCA devia ter-se abstido de enfrentar esse assunto, já estavelmente decidido nos autos. Essa estabilização torna irrelevante tudo o que o TCA disse em excesso, seja isso correcto ou incorrecto, válido ou inválido. Mas nem sequer existe a «contradição» referida na conclusão 16.ª dos recorrentes: pois o que o aresto verdadeiramente afirmou foi que as razões em que a nomeação se fundara não bastavam em face das exigências especiais que, em sede de fundamentação, o tipo legal do acto reclamava.

Assente que o acórdão «sub specie» não padece das nulidades que os recorrentes lhe imputam, atentemos na restante matéria da revista.

As duas primeiras conclusões são aqui irrelevantes, porque dirigidas à formação que recebeu o recurso.

E as conclusões 5.ª a 15.ª soçobram, já que continuam a insistir na ideia de que a deliberação impugnada não é um acto administrativo, quando tal assunto já foi definitivamente resolvido no processo, como «supra» dissemos e provámos.

Donde se conclui que o presente recurso não merece provimento.

Nestes termos, acordam em negar a revista e em confirmar, pelas razões expostas, o acórdão recorrido.

Custas pelos recorrentes.

Lisboa, 30 de Maio de 2013. – Jorge Artur Madeira dos Santos (relator) – Luís Pais Borges – Alberto Acácio de Sá Costa Reis.