01266/04 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Embora o recurso jurisdicional constitua um modo de impugnação de decisões dos tribunais visando a reapreciação do nelas decidido, pese embora as alegações do recurso não tenham sido dirigidas contra aqueles concretos aspectos do decidido na sentença recorrida, nada obsta no entanto que no recurso jurisdicional se tome conhecimento de uma invocada inconstitucionalidade, por se tratar de uma questão cujo conhecimento oficioso incumbe aos tribunais de todas as ordens por força e em conformidade com o disposto no artº artigo 204.º da Constituição, ao estabelecer que «nos feitos submetidos a julgamento não podem os Tribunais aplicar normas que infrinjam o disposto na Constituição ou os princípios nela consignados» (cf. ainda n.º 3 do artigo 4.º do ETAF).

II- Não é inconstitucional o art. 15º nº 1 do Estatuto Disciplinar ao determinar que para os funcionários e agentes da Administração Pública aposentados as penas de “inactividade” ou “suspensão” sejam “substituídas pela perda do direito à pensão por igual tempo”.

ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA SECÇÃO DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO:

1- A…, funcionário público aposentado melhor id. a fls. 2, interpôs no TCA recurso contencioso de anulação do despacho de 16.11.99 do SECRETÁRIO DE ESTADO DOS ASSUNTOS FISCAIS que, na sequência do recurso hierárquico necessário, lhe aplicou a pena disciplinar de “perda de pensão pelo período de doze meses”.

Fundamentou o recurso em violação do disposto no artº 66º nº 4 do Estatuto Disciplinar, aprovado pelo DL 24/84, de 16 de Janeiro (ED); prescrição do procedimento disciplinar e violação de lei por erro nos pressupostos.

2- Por acórdão do TCA de 01.07.04 foi negado provimento ao recurso contencioso pelo que e inconformado com tal decisão, dela veio o impugnante interpor recurso jurisdicional que dirigiu a este STA tendo, na respectiva alegação, formulado as seguintes CONCLUSÕES:

I- Ao recorrente, que é funcionário público aposentado, foi aplicada a pena disciplinar de “perda de pensão por período de doze meses”, face ao artº 15º, nº 1 do Estatuto Disciplinar.

II- O acto submetido a juízo de censura contenciosa, quando concretizado (e só ainda o não foi porquanto está suspensa a sua eficácia), determina a privação total da pensão não deixando ao recorrente meio de subsistência – contendendo, pois, com a sua sobrevivência. Assim,

III- A norma em que estriba – o artº 15º nº 1 do Estatuto Disciplinar, é materialmente inconstitucional por colidir com os artº 1º (princípio da dignidade da pessoa humana) e 63º nºs 1 e 3 da Constituição. Deste modo,

IV- Dever-lhe-ia ter sido recusada a sua aplicação (artº 204º da Constituição e artº 4º nº 3 do ETAF de 1984) pelo que, não tendo assim decidido, o douto acórdão recorrido, não fez boa interpretação e aplicação do direito e, pois, não fez bom julgamento.

V- A existência de norma de direito público constitucionalmente acomodável é “elemento essencial” do acto administrativo. Ora,

VI- A norma inconstitucional é uma “não norma” (se é que não é mesmo uma “anti-norma”) – o que configura “falta” de “elemento essencial” do acto administrativo e, pois, determina a sua nulidade (cf. artº 120º e 133º nº 1, primeira parte, do CPA).

Nestes termos deve ser revogado o acórdão recorrido.

3- Em contra-alegações a autoridade recorrida formulou as seguintes CONCLUSÕES:

A- É disciplinarmente responsável quem serve, enquanto serve a função pública e unicamente por factos consumados durante o respectivo exercício, pelo que as penas previstas nas alíneas b) a f) do nº 1 e no nº 2 do artigo 11º serão executadas desde que os funcionários ou agentes voltem à actividade ou passem à situação de aposentados (art. 5º do Estatuto Disciplinar).

B- Isto, porque:

B1 - O aposentado não perde a qualidade de funcionário. Não ocupando, embora, lugar nos quadros e estando dispensado definitivamente de exercer funções, não tem direito ao lugar nem outros direitos decorrentes do seu exercício, mas pode conservar os que deste sejam separáveis (v.g. honras, assistência na doença) e mantém o tratamento do lugar por que foi aposentado.

B2 - Por outro lado deixa de estar sujeito aos deveres profissionais, mas o vínculo que o liga à Administração mantém-se, pelo que continua vinculado a certos deveres de conduta na vida privada e de natureza política, embora reduzidos, dada a sua condição de dispensado do exercício de funções.

C- Ora e indubitavelmente, o aqui Recorrente Jurisdicional, praticou o ilícito disciplinar no exercício activo das suas funções e por causa das mesmas. Daí a necessidade de o sancionar disciplinarmente.

D- Mas, uma vez que entretanto, o Recorrente Jurisdicional se aposentou, então há que aplicar a sanção pelo modo previsto no art. 15º do Estatuto Disciplinar. E foi o que se fez, nisso concordando os M.mos Juízes recorridos.

E- Na verdade e a aceitar-se a tese do aqui Recorrente Jurisdicional, isso significaria que qualquer ilícito disciplinar ficaria impedido de ser sancionado, o que não deixa de ser uma incongruência, no mínimo.

E1 - Até porque, se o Recorrente Jurisdicional estivesse no activo de funções, também aí deixaria de ser remunerado pelo período previsto na respectiva sanção.

E2 - Aliás, à semelhança do que sucede com as penas disciplinares em sede de Direito do Trabalho e, em último caso, com as penas de prisão, onde estas, que além de privarem a angariação do sustento diário, privam cumulativamente as pessoas da sua liberdade.

Termos em que deverá manter-se o acórdão recorrido.

4- O Excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer a fls. 143 no qual, aderindo aos fundamentos aduzidos pela entidade recorrida nas suas contra-alegações, conclui no sentido de que “o recurso não deverá merecer provimento”.

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Cumpre decidir:

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5- O Acórdão recorrido deu como demonstrada a seguinte matéria de facto:

A- Com base nos factos apurados no processo de inquérito nº 311-7/94, instaurado em 07.07.94 e concluído em 05.06.96, instaurado nos termos do artº 87º nº 4 do ED, foi deduzida a seguinte acusação contra o ora recorrente:

Artº 1º a 6º - prestação de informações erradas ao seu superior hierárquico, em 23.06.94, e repetidas em 18.07.94;

Artº 7º a 10º: passagem de certidões de conteúdo falso.

Considerou-se na dita acusação, com base no relatório de 15.11.96, que o arguido violou os deveres gerais de zelo, e dever geral de actuar no sentido de criar no público confiança na Administração, e o dever de lealdade, infracções previstas e punidas nos artºs 3º, 4º, 11º, nº 1 al. c) e d), 12º nºs 3, 4 e 5, 13º nº 5, 24º nº 1 al. a) e 25º nº 1 do Estatuto Disciplinar (cf. Relatório da Inspecção Geral de Finanças de fls. 13 e ss. dos autos).

B- Na altura, o ora recorrente desempenhava funções de chefe de repartição de finanças.

C- Foi inicialmente proposta, no relatório de 15.11.96, a pena unitária de inactividade por 20 meses e, acessoriamente, a cessação da comissão de serviço das funções de chefia em que o recorrente se encontra investido.

D- Na decisão de recurso hierárquico interposto, a entidade recorrida, atendendo a que o então arguido se aposentara durante a marcha do processo disciplinar, acabou por lhe aplicar a pena de perda de pensão pelo período de 20 meses, conforme prevê o nº 1 do artº 15 do Estatuto Disciplinar.

E- Em face da publicação da Lei nº 29/99, de 12 de Maio (Amnistia), tal pena veio, afinal, a ser reduzida para 12 (doze) meses – (cfr. acto impugnado, de 16.11.99).

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6- Vem impugnado nos presentes autos o despacho de 16.11.99 do SECRETÁRIO DE ESTADO DOS ASSUNTOS FISCAIS que em sede de processo disciplinar, aplicou ao recorrente pena disciplinar de “perda de pensão pelo período de doze meses”.

Visando a anulação do acto contenciosamente impugnado, invocou para o efeito o recorrente, violação do disposto no artº 66º nº 4 do ED, prescrição do procedimento disciplinar e violação de lei por erro nos pressupostos.

O acórdão recorrido acabou por negar provimento ao recurso contencioso considerando para o efeito e em síntese que “não se vislumbra, qualquer erro de facto sobre os pressupostos, mostrando-se a prova produzida suficientemente clara”, que não procede a “alegada prescrição do procedimento disciplinar, por ter estado parado desde...” e, no “tocante à medida da pena” concluiu-se no acórdão recorrido “que a mesma se mostra proporcional aos factos... uma vez que se atendeu à lei da Amnistia e à situação de aposentação entretanto ocorrida, operando-se a substituição prevista no nº 1 do artº 15º do E.D., tal como previsto nesta norma”, pelo que “improcedem, assim, as conclusões do recorrente”.

Nas alegações do recurso jurisdicional ora em apreço, sem dirigir qualquer crítica frontal à matéria ou questões apreciadas e decididas no acórdão do TCA, o recorrente limita-se apenas a sustentar a inconstitucionalidade material do artº 15º nº 1 do ED, norma esta em que se fundamentou o acto contenciosamente impugnado e que determina que para os funcionários e agentes da Administração Pública aposentados as penas de “inactividade” ou “suspensão” sejam “substituídas pela perda do direito à pensão por igual tempo”.

Segundo o recorrente, o artº 15º nº 1 do ED, norma em que se fundamentou o acto impugnado para punir o recorrente enquanto aposentado da função pública, seria materialmente inconstitucional por colidir com o disposto nos artº 1º (princípio da dignidade humana) e 63º nº 1 e 3 da CRP.

Ora tal vício – inconstitucionalidade do artº 15º nº 1 do ED - não foi conhecido ou apreciado pelo acórdão do TCA, nomeadamente por tal questão não ter sido suscitada pelo recorrente quer na petição quer nas alegações relativas ao recurso contencioso, pelo que se trata de uma questão nova por apenas agora, em sede de recurso jurisdicional, ter sido colocada.

E, embora o recurso jurisdicional constitua um modo de impugnação de decisões dos tribunais visando a reapreciação do nelas decidido, pese embora as alegações do recurso não tenham sido dirigidas contra aqueles concretos aspectos do decidido no acórdão do TCA, nada obsta no entanto que e neste momento se tome conhecimento da alegada inconstitucionalidade, por se tratar de uma questão cujo conhecimento oficioso incumbe aos tribunais de todas as ordens (efectuar o controlo acerca da constitucionalidade material concreta de determinada norma), por força e em conformidade com o disposto no artº artigo 204.º da Constituição, ao estabelecer que «nos feitos submetidos a julgamento não podem os Tribunais aplicar normas que infrinjam o disposto na Constituição ou os princípios nela consignados» (cf. ainda n.º 3 do artigo 4.º do ETAF).

Assim, o facto de o recorrente apenas em sede de recurso jurisdicional invocar esse novo vício, apenas significa que se não conforma com o decidido no acórdão recorrido por entender que o mesmo sofre de ilegalidade na medida em que deveria ter considerado inaplicável, à concreta situação em apreço, ou recusado a aplicação do disposto no artº 15º nº 1 do ED por esta disposição, segundo o recorrente, ser inconstitucional questão que, aliás, como se referiu, era do conhecimento oficioso.

Como se entendeu no ac. deste STA de 24.01.95, rec. 34.482 “as questão de constitucionalidade são, não só do conhecimento oficioso, como podem ainda ser arguidas em qualquer altura do processo até à decisão final, pela simples razão de que os tribunais não podem, nos termos do art. 207 (actualmente 204º) da CRP "aplicar (ou coonestar a aplicação) de normas que infrinjam o disposto na Constituição ou os princípios nela consagrados".

Afigura-se-nos no entanto que, o artº 15º nº 1 do ED aprovado pelo DL 24/84, de 16 de Janeiro, norma em que se fundamentou o acto contenciosamente impugnado, ao permitir ou impor que, na situação, ao recorrente fosse substituída a pena disciplinar de inactividade que inicialmente fora proposta pela pena de “perda de pensão” graduada em doze meses não ofende os preceitos constitucionais indicados pelo recorrente.

Como resulta da matéria de facto, contra o ora recorrente, na altura desempenhando as funções de chefe de repartição de finanças, em processo disciplinar foi deduzida acusação, tendo sido “proposta, no relatório de 15.11.96, a pena unitária de inactividade por 20 meses”. Atendendo no entanto ao facto de o recorrente se ter aposentado na pendência do processo disciplinar, a administração acabou por substituir a pena proposta, aplicável aos funcionários em efectividade de serviço, pela pena de “perda de pensão pelo período de 20 meses, conforme prevê o nº 1 do artº 15º do Estatuto Disciplinar”, pena essa que acabou por ser reduzida para 12 meses por força de Lei da Amnistia entretanto publicada.

A punição com pena de inactividade inicialmente proposta ao recorrente determina para o funcionário punido, além do mais, “o não exercício do cargo ou função e a perda, para efeitos de remuneração, antiguidade e aposentação, de tantos dias quantos tenha durado a inactividade” – artº 13 nº 2, 3 e 5 do E.D

Trata-se por conseguinte de uma pena susceptível de ser aplicável a quem se encontre no efectivo exercício de funções. Caso o funcionário na pendência do processo disciplinar venha eventualmente a reforma-se, na prática redundaria em mera inutilidade aplicar a esse funcionário aposentado uma pena de “inactividade”, uma vez que o essencial dos efeitos dessa pena já se mostrariam neutralizados atentos os efeitos decorrentes da aposentação e por força da qual fica o funcionário dispensado de exercer funções ou seja inactivo.

A lei exige no entanto que a pena de inactividade seja sempre executada mesmo que o funcionário passe à situação de aposentado (cfr. artº 5º nº 3 do ED).

Por isso e para que o funcionário não fique na prática por punir quando, no exercício das respectivas funções cometa infracção disciplinar a que corresponda nomeadamente pena disciplinar de “inactividade” como aconteceu na situação em apreço e posteriormente se venha a aposentar antes de a pena ter sido integralmente executada, determina aquela disposição (artº 15º nº 1 do ED) que “para os funcionários e agentes aposentados as penas de ... inactividade serão substituídas pela perda da pensão por igual tempo”.

Daí que e no que respeita ao aspecto remuneratório ambas as penas se equivalem, já que em ambas as situações – perda de “remuneração” correspondente a 12 meses aplicável ao arguido caso se tivesse mantido em exercício de funções, na situação foi substituída pela “perda da pensão” por igual período de tempo (12 meses).

Vistas as coisas por outro prisma, a questão colocada pelo recorrente enquanto aposentado não pode ser vista de forma diversa daquela que se colocaria caso o recorrente tivesse sido punido antes de se ter aposentado ou seja enquanto em efectividade de funções, porque a questão da inconstitucionalidade, nos termos do alegado pelo recorrente residiria no alegado facto de a execução da pena que lhe foi aplicada determinar “a privação total da pensão não deixando ao recorrente meio de subsistência – contendendo, pois, com a sua sobrevivência”.

O que nos levaria a concluir que, em qualquer situação e acolhendo a invocada inconstitucionalidade, jamais o recorrente poderia ser punido com uma pena de suspensão do exercício da sua actividade, ou com uma pena de inactividade, porque ambas as penas implicam perda total de remuneração durante os dias em que tenha durado a suspensão ou a inactividade o que certamente seria inconcebível num estado de direito pelas razões que se nos afiguram como óbvias.

Aliás, acolhendo a invocada inconstitucionalidade nos termos do sustentado pelo recorrente, seria sempre inadmissível a punição de um funcionário com a pena de demissão, independentemente da gravidade da infracção praticada, já que a punição com tal pena deixaria o funcionário punido sem qualquer vencimento.

Em parte alguma a CRP proíbe que aos funcionários ou agentes da Administração sejam aplicáveis penas de suspensão ou de inactividade, caso a infracção praticada seja punível com essas espécies de penas. O mesmo se diga no que respeita à privação de liberdade em caso da prática de crime cominado com essa espécie de penas (cfr. nomeadamente artº 27º da CRP).

Tendo em consideração a relação laboral, o que a constituição proíbe são apenas os “despedimentos sem justa causa ou por motivos políticos ou ideológicos” – cfr. artº 53º da CRP – e não a punição do infractor com qualquer das penas disciplinares previstas no artº 11 do ED, desde que o agente tenha cometido um ilícito disciplinar que, pela sua gravidade, seja merecedor de ser punido com qualquer dessas penas.

E embora aquelas disposições da CRP possam ser interpretadas “como garantindo a todo o cidadão a percepção de uma prestação proveniente do sistema de segurança social que lhe possibilite uma subsistência condigna...” ou o direito “a um mínimo de sobrevivência” (cfr. ac. T.C. n. 349/91) como se escreveu no Ac. deste STA de 14.06.2005, rec. 108/05 “a garantia a uma existência condigna... não pode ter o alcance pretendido pelo recorrente de o isentar de cumprir determinadas penas disciplinares. Cabe no poder de conformação do legislador ordinário a ponderação dos valores em conflito (direito à segurança social e punição disciplinar), e a escolha que entenda adequada. A nosso ver só uma manifesta desadequação entre o motivo invocado pelo legislador ordinário e a privação da pensão é inconstitucional. Não é o caso da punição de faltas disciplinares, onde tal punição se justifica por razões retributivas e preventivas. Trata-se, a nosso ver, de um dos casos em que para assegurar um valor comunitário – a disciplina funcional na relação de emprego público – se exige a compressão do direito a uma certa parte da pensão de reforma.”.

E acrescenta: “Quando a lei admite a punição de infracções disciplinares, puníveis com a perda de pensão, não está a descaracterizar o regime de segurança social. A haver necessidade de protecção social de quem pela prática de actos ilícitos se vê economicamente constrangido, não nos parece viável considerar inconstitucionais as penas, nem limitá-las à possibilidade económica dos arguidos… A solução há-de ser encontrada pelo legislador, num outro plano normativo, garantido um mínimo de subsistência nos termos em que o puder fazer, mas sem nunca por em causa a aplicação das penas legalmente previstas.”.

Em suma, a lei constitucional e nomeadamente as disposições legais indicadas pelo recorrente - artº 1º (que caracteriza a República Portuguesa) e artº 63º nº 1 e 3 da CRP (que se dirige fundamentalmente ao sistema ou direito à segurança social, cuja realização exige o fornecimento de determinadas prestações por parte do Estado e que se situa fora do âmbito da punição disciplinar) - não impedem que ao recorrente, que por iniciativa própria se colocou em posição de ser punido, tivesse sido sancionado nos termos em que o foi, dada a infracção disciplinar por si praticada.

Daí que seja de concluir que não assiste qualquer razão ao recorrente no tocante às conclusões que formulou e daí a sua improcedência devendo, em conformidade, ser negado provimento ao presente recurso jurisdicional.

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7- Termos em que ACORDAM:

a) - Negar provimento ao presente recurso jurisdicional.

b) - Custas pela recorrente, fixando a taxa de justiça e procuradoria respectivamente em: 200,00 euros e 100,00 euros.

Lisboa, 11 de Outubro de 2005. – Edmundo Moscoso (relator) – São Pedro – Jorge de Sousa (vencido conforme declaração junta).

Voto de vencido

Votei vencido por entender que o art. 15º, nº 1, do Estatuto Disciplinar, ao permitir a privação total da pensão por período prolongado, sem qualquer limitação que garanta ao aposentado o mínimo necessário à sua subsistência, é incompaginável com o princípio do respeito pela dignidade humana que é corolário do princípio do Estado de Direito democrático, enunciado no artº. 2º da CRP, que tem afloramentos nos nºs 2 e 3 do art. 26º da mesma.

Lisboa, 11-10-2005

Jorge de Sousa.