5127/2004-9 - Tribunal da Relação de Lisboa

O Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social não detém a posição de ofendido nem interesse próprio, em crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, pelo que não dispõe de legitimidade para se constituir assistente.

Acordam na 9.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa

1. – Nos presentes autos foi deduzida acusação por crime de abuso de confiança relativo a contribuições para a Segurança Social, previsto e punido pelos artigos 107.° e 105.°, n.°s 1 e 4, do RGIT.

O IGFSS, veio requerer a sua admissão como assistente o que lhe foi indeferido por douto despacho, com fundamento em que:

· O interesse predominantemente protegido é o interesse público, o interesse do Estado, e não um interesse próprio do IGFSS;

· Na legislação anterior existia uma norma que expressamente concedia a faculdade à Segurança Social de, nestas situações, se constituir como assistente, norma essa, porém, que não foi incluída na nova legislação.

Pedindo a revogação de tal despacho e a substituição por outro que o admita a intervir como assistente e defira o requerimento de abertura de instrução, recorre o Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, terminando a motivação, em síntese, com as seguintes conclusões:

· O facto de o actual RGIT não prever a possibilidade da administração tributária se poder constituir assistente, não inviabiliza essa possibilidade;

· O IGFSS é um instituto público dotado de autonomia administrativa e financeira, com personalidade jurídica e património próprio, como está estatuído pelo artigo 1.° do Decreto Lei n.° 260/99, de 7 de Julho;

· O seu património é próprio, não é património do Estado, porque o IGFSS é uma pessoa colectiva distinta do Estado (e não um órgão próprio do Estado), com capacidade judiciária própria.

O Digno Magistrado do Ministério Público respondeu concluindo:

· O interesse protegido pelo crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo artigo 107.°, do RGIT, de assegurar a entrega das prestações sociais cobradas pelas entidades empregadoras por dedução nas remunerações dos seus trabalhadores, ainda que interesse do Estado, é titulado autonomamente pelo IGFSS que se insere na chamada administração indirecta do Estado, sendo dotado de autonomia administrativa e financeira;

· Assim, em conformidade com o disposto no artigo 68.°, n.° 1, alínea a), do Código de Processo Penal, o IGFSS tem legitimidade para se constituir assistente e, decidindo como decidiu, a Mma. Juiz "a quo" violou, por erro de interpretação, essa disposição legal

· Nessa conformidade, deve ser dado provimento ao recurso e, em consequência, revogado o douto despacho proferido e ordenada a sua substituição por outro que admita a intervenção do recorrente como assistente.

Neste Tribunal, a Exma. Sra. Procuradora-Geral Adjunto emitiu douto parecer, louvando-se nos fundamentos do despacho recorrido que, em seu entender examinou correcta e adequadamente a questão jurídica que no caso vem suscitada, concluindo pela improcedência do recurso.

Cumpre, pois, decidir:

2. – A questão do presente recurso circunscreve-se a saber se o Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social tem, ou não, legitimidade para se constituir assistente.

Em abono da sua tese, defende o Recorrente que conquanto não exista no novo RGIT uma norma especial que confira legitimidade ao recorrente para se constituir assistente, no caso dos autos, tal legitimidade advém do disposto no art. 68º nº 1, al. a), do C. P. Penal, uma vez que esta é representada por institutos públicos, dotados de personalidade jurídica própria e titulares dos interesses que a lei quis proteger com a incriminação dos tipos legais de crimes contra a segurança social, não fazendo sentido colocar em questão esse direito. O IGFSS é o titular do interesse que constitui o objecto imediato do crime, e o artigo 50.° do RGIT é de certa forma, o reconhecimento da complexidade e especificidade das matérias referente à Segurança Social por parte do legislador.

O titular do interesse que constitui o objecto imediato do crime são as instituições de Segurança Social – e não propriamente a Segurança Social – que só por si não actua juridicamente. Os Institutos Públicos serão, pois, entidades juridicamente distintas do Estado e os seus órgãos dirigentes são em princípio, órgãos do Instituto Público e não órgãos do Estado, o seu pessoal é privado do instituto público, não é funcionalismo do Estado; as suas finanças são para-estaduais, não são finanças do Estado; o seu património é próprio, não é património do Estado.

Por outro lado, em conformidade com o previsto na Lei n.° 143/99, de 31 de Agosto ( Estatuto do Ministério Público ) n.° 1 a) do artigo 3º - compete especialmente ao Ministério Público ..." representar o Estado, as Regiões Autónomas, as autarquias locais,... ". Além do Estado, a lei atribui competência ao Ministério Público para representar duas pessoas colectivas de direito público: as Regiões Autónomas e as autarquias locais – mas nunca a pessoa colectiva de direito público – Instituto Público. Quer isto dizer, que até mesmo no domínio da competência do MP no que diz respeito às pessoas colectivas de direito público – Regiões Autónomas e autarquias locais – aquela intervenção passa a acessória se for constituído mandatário próprio. Não cabe ao Ministério público por inexistir preceito legal que expressamente atribua competência para representar a Segurança Social e as suas instituições ( cfr. n.°1 a) do artigo 3.° e n.° 2 do artigo 5.° do Estatuto do Ministério Público. O Ministério Público só intervém como parte principal, quando a lei, designadamente o Estatuto do IGFSS lhe atribuir competência ( cfr. neste sentido acórdão do TC n.° 1 / 96 de 5 de Janeiro ). Desta sorte, gozando o IGFSS, enquanto instituição da Segurança Social – de autonomia administrativa, financeira, patrimonial e personalidade jurídica – a representação em juízo daquela entidade não cabe ao Ministério Público. Assim, só o estatuto do assistente defende em toda a linha os direitos e interesses da Segurança Social. O Ministério Público representa o Estado, o IGFSS é representado por mandatário próprio.

Vejamos:

O Regime Jurídico das Infracções Fiscais Não Aduaneiras, aprovado pelo DL n.º 20-A/90, de 15/01, na redacção que lhe foi dada pelo DL n.º 394/93, de 24/11 e pelo DL n.º 140/95, de 14/06 continha normativo especial, de que resultava inequivocamente, a legitimidade da Segurança Social ou da Administração Fiscal para se constituírem assistentes, no processo penal, por crimes tributários (vide arts. 46º nº 1 e 51º-A, do referido RJIFNA).

Ora, como é sabido, o RJIFNA foi revogado pelo art. 2º, al. b), da Lei nº 15/01, de 5/06, a qual aprovou o Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT).

E certo é que neste novo diploma legal inexiste qualquer referência dispositiva que confira legitimidade para a constituição de assistente, quer à Segurança Social, quer à Administração Fiscal.

Ademais, o RGIT contem uma disposição inovadora, relativamente ao anterior regime, ínsita no seu artº 50º, onde se preceitua que :

«1- A administração tributária ou da segurança social assiste tecnicamente o Ministério Público em todas as fases do processo, podendo designar para cada processo um agente da administração ou perito tributário, que tem sempre a faculdade de consultar o processo e ser informado sobre a sua tramitação.

2- Em qualquer fase do processo, as respectivas decisões finais são sempre comunicadas à administração tributária ou da segurança social».

Em anotação a este preceito legal escreveu-se in “Regime Geral das Infracções Tributárias - Anot., J. Lopes de Sousa e M. Simas Santos, ed. 2001, pág. 334 que:

«...O nº 1, 1ª parte cria um encargo para a administração tributária ou da segurança social: o de assistir tecnicamente o Ministério Público em todas as fases do processo, através da designação de um agente da administração ou perito tributário.

Esta assistência técnica ao Ministério Público já está prevista no Código de Processo Penal quando se trata de prova pericial, a qual tem lugar quando a percepção ou a apreciação dos factos exigirem especiais conhecimentos técnicos, científicos ou artísticos (art. 151º, do CPP).

O Ministério Público, o arguido, o assistente e as partes civis podem designar para assistir à realização da perícia, se isso ainda for possível, um consultor técnico da sua confiança que pode propor a efectivação de determinadas diligências e formular observações e objecções que ficam a constar do auto (art. 115º, do CPP)

...O nº 1, apesar da sua redacção, não veio atribuir à administração tributária ou da segurança social um direito potestativo de impor a assistência técnica de um seu agente ou de um perito tributário, sem ou contra a vontade do Ministério Público, mas tão-só, como adiantamos, o dever de colaborar prestando assistência técnica, quando solicitada, ou quando aceite depois de sugerida.

O agente da administração ou perito tributário que tiver sido designado para um processo prestará a assistência técnica que lhe for solicitada, para o que deverá ter acesso aos elementos do processo necessários ao cumprimento da incumbência atribuída e deverá receber a informação sobre a tramitação do processo, com vista a uma eficaz assistência».

O próprio relatório elaborado, em 31 de Julho de 1999, pelo Presidente da Comissão de Revisão dos regimes jurídicos de infracções fiscais expressamente refere que com a nova legislação a administração tributária deixa de poder constituir se como assistente.

No Ponto 21 desse relatório consta que:

"Entendeu se que a administração tributária deve assistir tecnicamente o Ministério Público em todas as fases do processo, mas considerou se insustentável a possibilidade da administração tributária se constituir como sujeito processual autónomo com a faculdade de fiscalizar e contrariar as decisões do Ministério Público.".

Por sua vez, nas Observações da Comissão de Revisão ao Anteprojecto do Regime Geral das Infracções Tributárias, no Art. 50° da nova Lei (RGIT), consta que "O representante da DGI lamentou o facto de se deixar de consagrar a possibilidade de a administração tributária constituir se assistente nos processos por crimes fiscais. Propôs a manutenção do sistema consagrado no RJIFNA, mas o Presidente da Comissão de Revisão opôs se à manutenção da solução actual.".

Resulta, assim, que a não permissão da constituição como assistente da administração tributária nos crimes fiscais foi uma decisão deliberada do legislador e que, com o novo regime legal, se atribuiu, quer à administração fiscal, quer à segurança social, por competência delegada do Ministério Público, a competência para a realização de actos de inquérito por via da assistência técnica ao MP pelo que seria processualmente incongruente, admitir em termos de processo penal que a administração fiscal ou segurança social, prestassem, simultaneamente, assistência técnica em todas as fases do processo e, simultaneamente, se pudessem constituir assistentes no mesmo.

Como refere o Prof. Figueiredo Dias , in Jornadas de Direito Processual Penal, II, “... O assistente emerge no nosso ordenamento processual a co-determinar, dentro de certos limites e circunstâncias, a decisão final do processo”.

Com efeito, dentro de uma mera “assistência técnica” não cabem, certamente, os direitos (do Assistente), de oferecer provas e requerer diligências; deduzir acusação independentemente do MP; interpor recursos, mesmo que o MP o não tenha feito.

Assim, a assistência técnica implica uma subordinação total aos poderes do MP na direcção do inquérito, situação bem diversa da que decorre da posição processual e atribuições do assistente em processo penal (art. 69º, do CPP), sendo ainda certo que no campo substantivo e material, a figura do assistente não deixa de ser um sujeito de direitos privados.

Mas, para efeitos do art. 68º n.º 1 e sua al. a), do CPP, o IGFSS é o titular do interesse que constitui o objecto imediato do crime, e o artigo 50.° do RGIT é de certa forma, o reconhecimento da complexidade e especificidade das matérias referente à Segurança Social por parte do legislador, já que o IGFSS é um instituto público dotado de autonomia administrativa e financeira, com personalidade jurídica e património próprio, como está estatuído pelo artigo 1.° do Decreto Lei n.° 260/99, de 7 de Julho, o seu património é próprio, não é património do Estado, porque o IGFSS é uma pessoa colectiva distinta do Estado (e não um órgão próprio do Estado), com capacidade judiciária própria – tal como defende o recorrente?

Cremos que, para o crime tributário em apreço, o recorrente não é o titular dos créditos que deixaram de ser percebidos como receitas.

Resulta da Lei nº 32/2002, de 20 de Dezembro (que aprova as bases da segurança social), mais concretamente do seu art. 112º, al. a), que as quotizações dos trabalhadores são uma das fontes de financiamento do sistema de segurança social globalmente considerado – que não se esgota no IGFSS.

Nos termos do artigo 114º nº 1, do mesmo diploma legal, o orçamento da segurança social é parte integrante do Orçamento do Estado.

Por outro lado, do quadro de financiamento do sistema de solidariedade e segurança social, estabelecido pelo Decreto-Lei n.º 331/2001, de 20 de Dezembro (mantido em vigor pelo art. 132º n.º 2, da Lei 32/2002) resulta que tal tipo de receitas, a par de outras, estão especialmente consignadas ao financiamento do sistema e de cada um dos sub-sistemas que o integram (v. g., art. 11º, al. a)).

Ora, o IGPSS, cujo estatuto foi aprovado pelo Decreto-Lei nº 260/1999, de 7/06, tem por objectivo a gestão financeira unificada dos recursos económicos consignados no orçamento da segurança social (cfr. art. 3º nº 1, daquele Estatuto).

Tal não significa que os meios financeiros que constituem as receitas do Sistema sejam da titularidade do Instituto. Tais recursos financeiros ou meios económicos são da titularidade do Estado, enquanto entidade pública.

Se para a realização de tal gestão se recorre a um Instituto Público dotado de autonomia administrativa e financeira, personalidade jurídica e património próprio, tal insere-se num objectivo de descentralização - princípio consagrado no art. 18 da citada Lei n.º 32/2002 - que levou o legislador a estruturar a orgânica do sistema, de modo a compreender serviços integrados na administração indirecta do Estado (art. 115 n.º 1, da mesma Lei).

O legislador foi (a nosso ver), claro, na sua intenção de atribuir ao IGFSS, apenas, a administração/gestão e não a titularidade dos recursos económicos que integram o orçamento da segurança social.

Intenção, essa que igualmente perpassa da distinção, a nível das atribuições do IGFSS, entre as quais se inserem a área dos contribuintes, a área do património e a área da gestão financeira, nomeadamente, a de receber as contribuições, assegurando e controlando a sua arrecadação (cfr. art. 3º, nº 2, als. b), c) e d), do Decreto-Lei nº 260/1999).

Da análise conjugada de tais normativos, concluiu-se que as quotizações dos trabalhadores constituem receitas do Estado, embora especialmente consignadas ao financiamento do sistema de segurança social – constituindo, mesmo, receita corrente do IGFSS – cuja gestão cabe a este Instituto.

É, portanto, o Estado quem tem a posição de credor tributário e, assim, o titular do interesse jurídico especialmente tutelado pela incriminação do tipo de crime de abuso de confiança à segurança social não é outro, senão o interesse do Estado, seu titular, de ver pontualmente cumpridas as obrigações contributivas, de onde resultam receitas que integram, precisamente, o Orçamento do Estado.

A posição do IGFSS perante tal tipo de receitas não é a de titular de um direito a recebê-las directamente dos contribuintes, mas, apenas, a de detentor de determinados poderes perante o contribuinte que lhe advêm da sua função de administrador de um determinado conjunto de receitas.

Se o IGFSS é titular de um direito a receber, o titular do interesse protegido quanto ao dever de cumprimento é o Estado.

Como fundamento da incriminação está o interesse no cumprimento dos deveres tributários por parte do contribuinte, sento titular de tal interesse, o credor tributário, isto é, o Estado.

Daqui resulta, pois, que o IGFSS não detém a posição de ofendido para efeitos de atribuição de legitimidade para se constituir assistente nos presentes autos, uma vez que o interesse protegido não é um interesse próprio do Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, mas antes, um interesse próprio do Estado.

3. – Pelo exposto, acordam os Juízes desta Relação em negar provimento ao recurso, confirmando a decisão recorrida que indeferiu à constituição de Assistente requerida pelo Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, por falta de legitimidade para tal.Sem tributação.

Lisboa, 24 de Junho de 2004

Cid Geraldo

Trigo Mesquita

Maria da Luz Batista