ACORDAM NO PLENO DA 1ª SECÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO (STA):
A..., divorciada, médica, residente na Rua ..., Lote ... apartamento..., Lisboa;
DR. ..., divorciado, médico, residente no ..., nº ... Lisboa;
DR.ª ..., casada, médica, residente na E.N. ..., nº ..., ..., Costa da Caparica, inconformados com o acórdão da Secção , de 27/06/02, constante de fls. 171 e segs., que concedeu provimento ao recurso contencioso de anulação interposto pela B..., casada, médica,residente na Rua ..., nº..., Linda a Velha, vêm do mesmo interpôr recurso para este Pleno da Secção. Alegaram, tendo formulado as seguintes conclusões:
- “A.O júri, ao usar a metodologia e a prática que usou, não violou os princípios de igualdade de condições e de oportunidades para os candidatos;
- B.Não violou o princípio da divulgação atempada dos métodos de selecção do sistema de classificação final a utilizar e dos programas das provas de conhecimentos;
- C.Não violou o princípio da objectividade dos métodos e critérios de avaliação.
- D.Pelo contrário, os membros do júri, podendo cada um atribuir pontuação a cada candidato, ponderando, além do mais, os critérios que constam das actas nº 18 e 26 sem os explicitar, entenderam, por razões de transparência e objectividade, declará-los nessas actas.
- E.Com isso, sem infringir a liberdade de cada membro do júri de avaliação de cada um dos candidatos, decidiram em conjunto deixar expresso nas actas 18 e 26 os critérios pessoais que iriam usar, reforçando desse modo o princípio da objectivação dos métodos e critérios pessoais de avaliação.
- F.O acórdão de que vem interposto o presente recurso, ao julgar ferido de nulidade o decidido no concurso pelo júri e que consta das actas das reuniões de 5/2/92 e de 9/3/92, interpretou erradamente o Regulamento aprovado pela portaria 833/91, em especial o seu nº 29, e as alíneas b), c) e d) do art. 5º do D.L. 498/88.
- G.Os membros do júri, ao explicitarem os critérios que iriam seguir para atribuição a cada candidato, por cada membro do júri, da pontuação, fizeram-no no uso legítimo da sua liberdade individual de apreciação de cada candidato.
- H.Acresce que o constante das actas do júri de 5/2/92 e de 9/3/92 não podia influenciar o concurso, dado que (o concurso) teve por base a apreciação do curriculum de cada candidato, ao qual, sendo verdadeiro e completo, como devia, nada se podia acrescentar.
Nestes termos deve ser revogado o acórdão de 27/6/2002 que julgou o recurso interposto em 14/6/1993 por errada interpretação e aplicação do nº 29 do Regulamento publicado em anexo a portaria”.
2 - Contra-alegou a Dr.ª B... nos seguintes termos
“ 1 – A ora recorrida mantém o anteriormente alegado quer em sede de petição de recurso quer nas alegações apresentadas em sede de recurso contencioso e que aqui dá por inteiramente reproduzidas.
2 – O acórdão recorrido, ao anular o indeferimento contenciosamente impugnado nos autos, não merece qualquer reparo. Aliás,
3 – As alegações dos recorrentes não convencem do contrário nem abalam minimamente o decidido no acórdão recorrido.
4 – Continua a entender a ora recorrida, que o indeferimento contenciosamente impugnado sofre de todos os vícios que inicialmente lhe imputou quer na petição inicial, quer nas alegações do recurso contencioso, vícios esses que conduzem igualmente, todos eles, à anulação do indeferimento impugnado nos autos.
5) Em conformidade, deve manter-se a anulação do indeferimento impugnado nos autos bem como o decidido no acórdão recorrido.
O Ex. Magistrado do Ministério Público emitiu parecer no sentido do recurso não merecer provimento.
3. Colhidos os vistos, cumpre decidir.
Deu o acórdão recorrido como provados os seguintes factos:
- “a)A recorrente candidatou-se ao concurso de provimento n.º 3.1 ( assistente de pediatria médica/neonatal ) aberto por aviso publicado no DR, II série, de 12.11.91, no qual ficou classificada em 11.º lugar.
- b)No respectivo aviso, para além dos requisitos gerais requeridos para todos os concursos, era “exigência particular dos lugares a prover a experiência em neonatologia” ( ponto 3.3. ).
- c)Na acta n.º 18, de 5.2.92, o Júri fixou as valorizações a atribuir a cada uma das alíneas do n.º 29 da Portaria 833/91, nos termos nela reproduzidos, explicitando que «No que diz respeito à alínea f) é de valorizar a experiência simultânea em Cuidados Intensivos Neonatais, e de Pediatria, e ter tempo de trabalho e dedicação efectuado no Hospital de S. Francisco Xavier » ( doc. junto a fls. 54/55 do PA, dado aqui como inteiramente reproduzido ).
- d)Na acta n.º 26, de 9.3.92, na mesma em que procedeu à ordenação dos candidatos, o Júri decidiu, em relação à alínea a) do referido n.º 29 da Portaria, considerar « como factor de valorização em Neonatologia o seguinte:
I- Serviço de Urgência/Chefia em Unidade de Cuidados Intensivos Neonatais; transporte de recém-nascidos (INEM); actividade comprovada em Neonatologia.
2- Ciclo de Estudos Especiais ou equivalência no Estágio/Estrangeiro.
3- Experiência e tempo em Unidades de Cuidados Intensivos Neonatais »,
procedendo seguidamente à graduação dos candidatos ( doc. de fls. 50/53 dado aqui com reproduzido ).
- e)As pontuações atribuídas aos candidatos por cada um dos membros do Júri são as que constam dos documentos juntos ao PA ( fls. 1 a 49 ).
- f)Não se conformando com a classificação obtida, em 14.5.92 a recorrente apresentou recurso hierárquico necessário perante o Ministro da Saúde da deliberação do Conselho de Administração do Hospital S. Francisco Xavier de 11.3.92 que homologou a lista de classificação final, recurso que não mereceu qualquer pronúncia.
III - Direito
Com base nos factos dados como provados o acórdão recorrido deu provimento ao recurso contencioso com a seguinte argumentação:
-De acordo com o disposto no ponto 12 do Regulamento dos Concursos de Provimento dos Lugares de Assistente da Carreira Médica Hospitalar, aprovado pela Portaria n.º 833/91, de 14.8, « O aviso de abertura deve ser enviado para publicação no Diário da República, 2ª.“série », devendo dele constar todos os itens referidos no n.º 13, designadamente, « A indicação dos requisitos gerais e especiais de admissão » ( alínea d) ) e « A menção expressa do presente Regulamento » ( alínea m) ). Por sua vez, o art.º 5, alíneas b) c) e d), do DL 498/88, de 30.12, impõe « A igualdade de condições e oportunidades para todos os candidatos », « A divulgação atempada dos métodos de selecção, do sistema de classificação final a utilizar... » e a « Aplicação de métodos e critérios objectivos de avaliação ».
- -Estas disposições atinentes à publicitação e objectividade dos actos de selecção no âmbito dos procedimentos concursais do funcionalismo público visam assegurar a isenção, a transparência e a imparcialidade da actuação administrativa, de molde a cumprirem-se os princípios enunciados no n.º 2 do art.º 266 da CRP. O cumprimento daquelas regras e destes princípios não é consentâneo com qualquer procedimento e, objectivamente, possa permitir a manipulação dos resultados de um concurso ou aparentar, sequer, qualquer hipótese de manipulação. E, sendo assim, tudo quanto possa contribuir para a selecção e graduação dos candidatos a um concurso de pessoal no contexto da Função Pública tem que estar definido e publicitado num momento anterior ao conhecimento da identidade dos candidatos e, consequentemente, à abordagem dos seus “ curricula “.
- -No concurso dos autos, o júri não estava impedido de desenvolver os critérios predefinidos no aviso de abertura do concurso, nem sequer de os quantificar, só que essa intervenção teria de ser feita, e publicitada, em momento anterior à apreciação dos elementos curriculares apresentados pelos candidatos e mesmo ao conhecimento da sua identidade.
- -Não foi manifestamente o que aconteceu. Com efeito, e como consta da matéria de facto, « Na acta n.º 18, de 5.2.92, o Júri fixou as valorizações a atribuir a cada uma das alíneas do n.º 29 da Portaria 833/91, nos termos nela reproduzidos, explicitando, contudo, que « No que diz respeito à alínea f) é de valorizar a experiência simultânea em Cuidados Intensivos Neonatais, e de Pediatria, e ter tempo de trabalho e dedicação efectuado no Hospital de S. Francisco Xavier », e « Na acta n.º 26, de 9.3.92, o Júri decidiu, em relação à alínea a) do referido n.º 29 da Portaria, considerar « como factor de valorização em Neonatologia o seguinte:
- 1.Serviço de Urgência/Chefia em Unidade de Cuidados Intensivos Neonatais; transporte de recém-nascidos ( INEM ); actividade comprovada em Neonatologia.
- 2.Ciclo de Estudos Especiais ou equivalência no Estágio/Estrangeiro.
- 3.Experiência e tempo em Unidades de Cuidados Intensivos Neonatais ».
- -Ao fazê-lo, procedeu à fixação destes critérios ( ou sub-critérios, pouco importa ), que não constavam do aviso de abertura, e à respectiva quantificação, em momento posterior ao conhecimento da identidade dos candidatos, e à apreciação dos seus “ curricula “, que aconteceu, pelo menos, na deliberação de 5.2.92 ( acta n.º 18 ), onde se procedeu à admissão e exclusão de candidatos e à sua graduação definitiva ( esta na acta n.º 26, de 9.3.92 ). A ilegalidade dessa conduta traduziu-se, por isso, na fixação e na aplicação, nas avaliações curriculares a que procedeu, de critérios não contemplados no aviso de abertura do concurso.
- -Como sublinha o Magistrado do Ministério Público, no seu parecer, « ... o júri, ao estabelecer os acima referidos critérios de valorização após o conhecimento dos elementos documentais fornecidos pelos candidatos ao concurso, violou o disposto no art.º 5, n.º 1, do DL n.º 498/88, de 30 de Dezembro, que tem em vista garantir o cumprimento do princípio da imparcialidade ( cfr. Acds. do STA 46617, 5.12.2000 – 2.ª Sub. e 29139, 21.3.2001- 3.ª Sub. ) ».
- -O acto que homologou este procedimento do júri não pode ser mantido, por violação dos aludidos preceitos ( art.º 5, n. º1, alíneas c) e d), do DL 498/88, de 30.12 ). Os restantes vícios imputados ao acto são, todos eles, induzidos por este.
- -Nos termos expostos, por proceder a conclusão 3.ª da alegação da recorrente, acordam em conceder provimento ao recurso contencioso e em anular o acto recorrido.”.
O assim decidido, não sendo questionados os factos dados como provados, não merece censura tanto mais que se insere na jurisprudência pacífica e abundante deste Supremo Tribunal para os concursos abertos na vigência da primitiva redacção do DL nº 498/88, de 30.12, como foi o caso dos presentes autos, sendo certo que ainda hoje se mantém- cfr. alínea h) do art. 16º daquele diploma na redacção do DL nº 215/95, de 23/08 e art. 5º do DL nº 204/98, de 11/07,revogatório dos dois anteriores diplomas.
Com efeito, como se infere da alínea d) da matéria de facto, o Júri do concurso na mesma acta em que procedeu à ordenação ou classificação final dos candidatos procedeu igualmente à fixação de novos critérios ou subcritérios, na mesma transcritos, o que manifestamente viola o princípio da imparcialidade, a que a Administração está sujeita na sua actividade, plasmado no nº 2 do art. 266º da Constituição da República e no art. 5º, alíneas b), c) e d) do DL nº 498/88, de 20/12, pois o Júri, tendo a possibilidade de conhecer os currículos dos candidatos, bem pode afeiçoar os critérios valorativos ao currículo de um ou outro, sem que com isto se queira significar que tenha procedido dessa forma, pois basta a simples possibilidade de tal acontecer para se ter como violado tal princípio.
Como não se vislumbram razões, nem os recorrentes as invocam, susceptíveis de impor alteração a esta jurisprudência aqui se reitera a mesma.
No acórdão do Pleno de 19 de Fevereiro de 1997, proferido no Rec. nº 28 280, in Apêndices ao Diário da República, de 28/05/1999, a propósito de um concurso de provimento,onde estava ainda em causa a falta de publicidade atempada dos critérios, escreveu-se:
É necessário não só que a aprovação dos critérios de avaliação anteceda o conhecimento dos currículos mas que o mesmo suceda com a divulgação desses critérios.É esta uma essencial garantia do princípio da imparcialidade acolhido no artigo 266º, nº 2 da Constituição.”.
Em idêntico sentido pode ver-se também o ac. do Pleno de 27/05/99, Rec. nº 31 962, nos citados Apêndices, de 8/05/01.
Veja-se, também, o acórdão do Pleno de 20.01.98, proferido no Proc. nº 36 164, e publicado nos citados Apêndices, de 5/04/2001,cujo sumário se transcreve:
“Os princípios da igualdade, da justiça e da imparcialidade, consagrados no art. º 266 n. º 2 da Constituição da República e também no art. º 5 n. º 1 do DL n. º 498/88, de 30.12, impedem que os critérios de avaliação e selecção sejam fixados pelo júri de um concurso em momento posterior à discussão e apreciação dos currículos dos candidatos. Com esta regra acautela-se o perigo de actuação parcial da Administração, sendo elemento constitutivo do respectivo ilícito a lesão meramente potencial do interesse do particular ».
No âmbito de aplicação do DL nº 498/88, em obediência à citada norma do nº 2 do art. 266º da Constituição, e como era jurisprudência deste STA, “não bastava que a aprovação, pelo júri do concurso, do sistema classificativo, com definição dos critérios de apreciação e ponderação e a adopção da respectiva fórmula classifìcativa, antecedesse o acto de classificação e graduação dos candidatos, sendo imperioso que a divulgação desses critérios e factores lhe fosse também anterior, o que constituía uma garantia essencial do respeito pelo princípio da imparcialidade” - cfr. Ac. de 21.06.2000, proferido no Proc. nº 41 289.
Foi, naturalmente, graças a tal jurisprudência que o legislador do DL nº 215/95, de 22 de Agosto, aditou ao art. 16º, h) do DL nº 498/88, que do aviso de abertura do concurso de provimento devia constar obrigatoriamente a“Especificação dos métodos de selecção a utilizar , com menção dos factores de apreciação (...)”
Os recorrentes, porém, discordam do aresto recorrido pois, em seu entender, o júri ao usar a metodologia e a prática que usou, não violou os princípios de igualdade de condições de oportunidade para os candidatos; nem o princípio da divulgação atempada dos métodos de selecção do sistema de classificação final a utilizar e dos programas das provas de conhecimento, nem o princípio da objectividade dos métodos e critérios de avaliação-conclusões A,B e C - porquanto os membros do júri , podendo cada um atribuir pontuação a cada candidato, ponderando, além do mais os critérios que constam das actas nºs 18 e 26 sem os explicitar, entenderam, por razões de transparência e objectividade, declará-los nessas actas. E, sem infringir a liberdade de cada membro do júri de avaliação de cada um dos candidatos, decidiram em conjunto deixar expresso nas actas 18 e 26 os critérios pessoais que iriam usar, reforçando desse modo o princípio da objectivação dos métodos e critérios pessoais de avaliação - conclusões D e E.
Acrescentam que o acórdão recorrido ao julgar ferido de nulidade o decidido no concurso pelo júri e que consta das actas nºs 18 e 26 interpretou erradamente o Regulamento , em especial o seu nº 29 e as alíneas b),c) e d) do art. 5º do DL nº 498/88.
- conclusão F.
Mas sem razão.
Dos factos provados, que os recorrentes nem sequer questionam,infere-se que o júri do concurso, na acta nº 18, de 5.02.92, quando já estava na posse dos currículos dos candidatos,já que o aviso do respectivo concurso foi publicado no DR, II Série, de 12.11.91, determinou que o factor de valorização “Adequação do Projecto Profissional - 0 a 2,5 valores “,constante da alínea f) do art. 29º do Regulamento dos concursos,aprovado pela Portaria nº 833/91, de 14 de Agosto, se limitaria à “experiência simultânea em Cuidados Intensivos Neonatais, e de Pediatria, e ter tempo de trabalho e dedicação efectuado no Hospital de S. Francisco Xavier”. - cfr. alínea c) da matéria de facto.
Na acta nº 26, de 9 de Março de 1992, em que se procedeu à classificação e graduação final dos candidatos, o júri do concurso decidiu , em relação à alínea a) do nº 29 do citado Regulamento “Exigências particulares”, considerar como factor de valorização em Neonatalogia,:
“1 - Serviço de Urgência/Chefia em Unidades de Cuidados Intensivos Neonatais; transporte de recém-nascidos (INEM); actividade comprovada em Neonatalogia.
2 - Ciclo de Estudos Especiais ou equivalentes no Estágio/Estrangeiro.
3 - Experiência e tempo em Unidades de Cuidados Intensivos Neonatais”.
Não se nega, como se acentua no acórdão recorrido, que o Júri do concurso não pudesse desenvolver os critérios predifinidos no Aviso de abertura do concurso em conformidade com o Regulamento citado, ou quantificá-los. Só que teria de o fazer e proceder à sua publicitação em momento anterior à apreciação dos currículos dos candidatos .
Ora, não foi nada disto que aconteceu, pois o Júri acrescentou novos critérios ou subcritérios em momento que tinha à sua disposição os currículos, e mais do que isso, quanto à valorização do factor relativo à alínea a) do ponto 29, no momento em que procedeu à classificação final dos candidatos.
De resto, a 2ª parte do ponto 29 do Regulamento dos Concursos, já citado, determina,de forma expressa, que “As exigências particulares “ devem ser previamente especificadas no aviso de abertura do concurso.
Não significa isto, repete-se, que o júri, ao proceder assim, tenha beneficiado algum dos candidatos. Mas também o poderia ter feito, pelo que o princípio da imparcialidade consagrado no nº 2 do art. 266º da Constituição da República e no nº 1 do art. 5º do DL nº 498/88, de 30.12, exige que a fixação e divulgação, pelo júri, dos critérios ou factores de valorização tenha lugar em momento anterior à data em que o mesmo júri tenha possibilidade de acesso aos currículos dos candidatos ou, pelo menos, como se sustenta no aludido acórdão de 21.06.2000, que tais critérios ou factores tenham sido fixados e publicitados em momento anterior à classificação e graduação dos candidatos, o que não se verificou mormente quanto à alínea a) do ponto 29 do Regulamento dos Concursos já por mais de uma vez referido.
O ilícito em causa tem, pois, como elemento constitutivo, não a lesão efectiva mas antes a lesão meramente potencial do interesse particular, como se acentua no citado acórdão deste Pleno de 20.01.98.
O acórdão recorrido ao decidir como decidiu interpretou, assim, correctamente quer o nº 29 do Regulamento dos Concursos médicos quer o art. 5º do DL nº 498/88.
Mas os Recorrentes alegam ainda - conclusão G - que os membros do júri, ao explicitarem os critérios que iriam seguir para atribuição a cada candidato fizeram-no no uso legítimo da sua liberdade individual.
Não se nega esse direito aos membros do júri. Só que o deveriam exercer em momento anterior, como se deixou dito, para que ficassem salvaguardados os princípios da igualdade de condições, de igualdade de oportunidades para todos os candidatos.
Por último sustentam que o constante das actas do júri de 5.02.92 e de 9.3.92 não podia influenciar o concurso, dado que este teve por base a apreciação do currículo de cada candidato ao qual sendo verdadeiro e completo, como devia, nada se podia acrescentar - conclusão H.
Não é porém, assim. Basta atentar que o Júri ao proceder da forma descrita bem poderia afeiçoar os critérios ou factores de valoração ao currículo de um ou de outro candidato.
Pelo exposto, improcedendo todas as conclusões das alegações dos recorrentes, acordam em negar provimento ao recurso e em confirmar o acórdão recorrido.
Custas pelos recorrentes, fixando-se a taxa de justiça e a procuradoria, respectivamente, em 400 e 200 Euros.
Lisboa, 30 de Abril de 2003.
António Samagaio – Relator – Azevedo Moreira – Isabel Jovita – Adelino Lopes – Abel Atanásio – João Cordeiro – Vitor Gomes – Rosendo José – Gouveia e Melo .