O DIREITO
O despacho contenciosamente impugnado, da autoria do Secretário de Estado Adjunto e do Ordenamento do Território (SEAOT), determinou a demolição de uma moradia construída pela recorrente no lote …, na Praia da Falésia, em …, Albufeira, fixando para o efeito o prazo máximo de 120 dias contados da notificação.
Concordando com uma Informação do respectivo Gabinete, cujos fundamentos expressamente acolheu, o despacho em causa considerou que o acto de licenciamento da construção daquela moradia (deliberação camarária de 24.10.2000) é nulo por violar o disposto no art. 103º do DL nº 380/99, de 22 de Setembro, uma vez que essa construção se situa numa zona classificada como espaço natural de arribas, em que são interditas novas construções, nos termos do art. 20º, nº 1, al. b) do Regulamento do POOC de Burgau-Vilamoura (aprovado por Resolução do Conselho de Ministros de 27.04.99), e que da nulidade do acto de licenciamento municipal decorre a possibilidade de ser determinado o embargo dos trabalhos e a demolição das obras (art. 105º, nº 1, al. b) do DL nº 380/99, de 22 de Setembro).
Importa apreciar os vícios assacados pela recorrente ao acto recorrido, tendo em conta que, como é jurisprudência uniforme, são as conclusões da alegação que delimitam o âmbito do recurso contencioso, nos termos do art. 690º, nº 1 do CPCivil, devendo considerar-se arredados desse âmbito de cognição os vícios invocados “ex novo” na alegação, sem estar demonstrada a impossibilidade da sua arguição anterior, e que não sejam de conhecimento oficioso.
- 1.Perante a referida delimitação do objecto do recurso, começaremos por considerar não ser de conhecer da matéria especificamente levada à conclusão 3ª (em que se alude a uma “interpretação das normas pertinentes” do PROTAL “implicitamente sempre atribuída pela Câmara Municipal de Albufeira e em certo momento perfilhada [aparentemente] pela DRAOT), justamente porque a mesma não foi objecto de arguição na petição de recurso, como bem sublinha o Exmo magistrado do Ministério Público.
- 2.Quanto ao mais, começa a recorrente por alegar que é titular de um lote de terreno onde, por alvará de loteamento de 1986, declarado compatível com o PROTAL em 1994, estava habilitada a construir, pelo que tinha um “direito adquirido à construção”, circunstância que fere de ilegalidade o acto recorrido.
Nenhuma razão lhe assiste.
A simples existência do loteamento, bem como a declaração da sua compatibilidade com o PROTAL, não lhe confere, sem mais, um direito adquirido à construção, pois que o licenciamento da construção está dependente, não só da conformação com as prescrições do respectivo alvará, como também, e entre outras coisas, das imposições decorrentes dos instrumentos de planeamento territorial em vigor à data da respectiva aprovação.
É, desde logo, o que resulta do disposto no art. 63º, nº 1, al. a) do DL nº 445/91, de 20 de Novembro – Regime de Licenciamento de Obras Particulares (quer na versão original, quer na do DL nº 250/94, de 20 de 15 de Outubro), que dispõe:
“O pedido de licenciamento é indeferido com base em … desconformidade com alvará de loteamento ou com instrumento de planeamento territorial, válidos nos termos da lei”.
É assim seguro que o facto de a recorrente ser titular de um lote de terreno integrado num loteamento aprovado e declarado compatível com o PROTAL, não lhe confere, sem mais, um “direito adquirido” a construir nesse lote, não podendo o respectivo licenciamento de construção, sob pena de nulidade, violar normas impositivas inseridas em plano especial de ordenamento (como é o POOC) posteriormente publicado e em vigor à data desse licenciamento.
Saber se, na situação concreta, ocorre ou não essa violação, e qual a consequência a extrair da eventual concorrência de normas de planos de ordenamento distintos, designadamente de PROTs e POOCs, são questões distintas que adiante serão analisadas.
Improcedem, deste modo, as conclusões 1ª e 2ª da alegação.
3. Alega de seguida a recorrente que as normas pertinentes do POOC de Burgau-Vilamoura alegadamente violadas, caso se entendam contraditórias com o PROTAL, são nulas pelo efeito conjugado dos arts. 23º nº 2, 25º nº 2 e 102º nº 1 do DL nº 380/99, de 22 de Setembro, uma vez que os planos regionais de ordenamento do território prevalecem sobre os planos especiais, como são os POOC.
Mas não é assim.
Temos por adquirido que o acto de licenciamento de construção aqui em causa violou efectivamente as disposições do POOC de Burgau-Vilamoura referidas no despacho contenciosamente recorrido [designadamente o seu art. 20º, nº 1, al. b)], e que tais disposições são aplicáveis ao caso dos autos, o que passa por concluir, na situação em análise, pela prevalência dessas normas impositivas do POOC sobre as disposições do PROTAL.
Vejamos.
O DL nº 380/99, de 22 de Setembro, estabeleceu as bases de uma nova política de ordenamento do território e de urbanismo assente num sistema de gestão territorial estruturado num quadro de interacção coordenada em três âmbitos: nacional, regional e municipal (arts. 1º e 2º).
O primeiro é concretizado através de diversos instrumentos, de entre os quais os planos especiais de ordenamento do território, compreendendo, entre outros, os planos de ordenamento da orla costeira (POOC).
O segundo é concretizado através de planos territoriais de ordenamento do território (PROT).
E o terceiro (que aqui não está em causa) é concretizado por planos municipais e intermunicipais de ordenamento do território, compreendendo os primeiros os planos directores municipais, os planos de urbanização e os planos de pormenor.
Os planos regionais de ordenamento do território “definem a estratégia regional de desenvolvimento territorial, integrando as opções estabelecidas a nível nacional e considerando as estratégias municipais de desenvolvimento local, constituindo o quadro de referência para a elaboração dos planos municipais de ordenamento do território” (art. 51º), tendo por objectivos, designadamente, os de “desenvolver, no âmbito regional, as opções constantes do programa nacional da política de ordenamento do território e dos planos sectoriais” e “servir de … quadro de referência para a elaboração dos planos especiais, intermunicipais e municipais de ordenamento do território” (art. 52º).
Os planos especiais de ordenamento do território, como é o caso dos planos de ordenamento da orla costeira, “constituem um meio supletivo de intervenção do Governo, tendo em vista a prossecução de objectivos de interesse nacional com repercussão espacial, estabelecendo regimes de salvaguarda de recursos e valores naturais e assegurando a permanência dos sistemas indispensáveis à utilização sustentável do território” (art. 42º), estabelecendo-se, quanto aos seus objectivos, que os mesmos “visam a salvaguarda de objectivos de interesse nacional com incidência territorial delimitada bem como a tutela de princípios fundamentais consagrados no plano nacional da política de ordenamento do território não asseguradas por plano municipal de ordenamento do território” (art. 43º).
Ou seja, enquanto os PROT são apontados como instrumento programático e normativo, em que avultam estatuições meramente indicativas, embora coexistam disposições preceptivas e constringentes circunscritas ao âmbito regional (cfr. Ac. de 21.06.2000 – Rec. 37.246), os planos especiais, como os POOC, são definidos como instrumento (de intervenção do governo) de concretização e desenvolvimento da política de ordenamento do território de âmbito nacional, estabelecendo “usos preferenciais, condicionados e interditos, determinados por critérios de conservação da natureza e da biodiversidade, por forma a compatibilizá-la com a fruição pelas populações” (art. 12º do citado DL nº 380/99).
E, ao disciplinar a relação entre os diversos instrumentos de gestão territorial, designadamente entre os instrumentos de âmbito nacional e regional (a que aqui releva), disciplina a que subjaz “um compromisso recíproco de compatibilização das respectivas opções”, dispõe o art. 23º do citado diploma que “o programa nacional da política de ordenamento do território, os planos sectoriais e os planos regionais de ordenamento do território estabelecem os princípios e as regras orientadoras da disciplina a definir por novos planos especiais de ordenamento do território, salvo o disposto no nº 2 do art. 25º”, prevendo este último preceito que “quando procedam à alteração de plano especial anterior ou contrariem plano sectorial ou regional de ordenamento do território preexistente, os planos especiais de ordenamento do território devem indicar expressamente quais as normas daqueles que revogam ou alteram”.
Da disciplina referida resulta, como sustentam a entidade recorrida e o Ministério Público, que os planos especiais (como o POOC) e os planos regionais (como o PROT), têm níveis de incidência e objectivos próprios e distintos, sem prejuízo de dever ser assegurada a necessária compatibilização entre eles, a concretizar, no que aos planos especiais respeita, pelo dever de «indicar expressamente quais as normas daqueles (planos) que revogam ou alteram» (arts. 23º, nº 2 e 25º, nº 2 citados), decorrendo deste último normativo, contrariamente ao sustentado pela recorrente, a prevalência normativa dos planos especiais, sem que do eventual incumprimento da recomendação de indicação expressa das normas revogadas se possa concluir pela invalidação das normas inovatórias.
Na verdade, e para além de se entender que a expressão “devem indicar”, inserida no citado art. 25º, nº 2, contém um sentido de recomendação ou ordenação, não cominativo, não parece sustentável que do eventual incumprimento dessa indicação resulte a invalidade das normas inovatórias contidas no plano especial, que tem em vista, como referimos, “a prossecução de objectivos de interesse nacional com repercussão espacial, estabelecendo regimes de salvaguarda recursos e valores naturais e assegurando a permanência dos sistemas indispensáveis à utilização sustentável do território” (art. 42º).
Na situação dos autos, perante um plano de ordenamento da orla costeira – POOC de Burgau-Vilamoura – em que está em causa a protecção dos “Espaços Naturais de Arribas” daquela orla costeira, fundamento da interdição de novas construções nesses espaços “particularmente sensíveis do ponto de vista ecológico, ambiental, paisagístico e geomorfológico” (arts. 19º e 20º do Regulamento daquele POOC), não seria sustentável que do eventual incumprimento daquela indicação das normas do PROT revogadas (indicação que até pode resultar implícita) se acolha a invalidade da estatuição de interdição construtiva contida no citado plano especial, admitindo, com tal fundamento, a legalidade do acto de licenciamento de construção naquele espaço natural de arribas.
Há pois que concluir, inequivocamente, pela prevalência normativa do plano especial, no caso um plano de ordenamento da orla costeira, relativamente ao plano regional, que nenhuma disciplina específica contém sobre a protecção do espaço natural das arribas, pelo que sempre se poderia afirmar que a referida construção não era formalmente permitida pelo PROTAL, mas apenas (o que é coisa algo diversa) que não era por ele proibida apenas por ausência de regulamentação específica da matéria naquele plano regional, dados o âmbito e os objectivos distintos que presidem a um e outro dos instrumentos de planeamento territorial.
Não ocorre pois, contrariamente ao alegado pela recorrente, qualquer invalidade do referido plano especial, pelo que se não mostra violado o art. 102º, nº 1 do DL nº 380/99.
Dado isso por assente, forçoso é que se considere efectivamente violado pelo acto de licenciamento de construção da moradia da recorrente o art. 20º, nº 1, al. b) do Regulamento do POOC de Burgau-Vilamoura (aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros nº 33/99, de 27 de Outubro), uma vez que essa construção se situa num terreno classificado como “espaço natural de arribas”, no qual o artigo 20º, nº 1, alínea b), do Regulamento do referido Plano proíbe novas construções.
Na verdade, os pertinentes preceitos do citado Regulamento do POOC dispõem o seguinte:
Artigo 19º
Âmbito e objectivos
1- Os espaços naturais de arribas são constituídos por zonas particularmente sensíveis do ponto de vista ecológico, ambiental, paisagístico e geomorfológico, incluindo as arribas e faixas superiores associadas.
2- Os condicionamentos a que ficam sujeitos estes espaços têm como objectivos a protecção do coberto vegetal e da paisagem e a preservação das arribas.
Artigo 20º
Actividades interditas
1- Nos espaços naturais de arribas são interditos os seguintes actos e actividades:
(…)
b) Novas construções, incluindo piscinas, terraços ou outras superfícies impermeabilizadas ainda que afectas a edifícios residenciais, hoteleiros ou turísticos ou a equipamentos desportivos”
É de linear evidência que o acto de licenciamento praticado pela C.M. de Albufeira é efectivamente nulo, por força do disposto no art. 103º do DL nº 380/99, de 22 de Setembro (“São nulos os actos praticados em violação de qualquer instrumento de gestão territorial aplicável”), nulidade essa de que decorre a possibilidade de ser ordenado por despacho ministerial o embargo dos trabalhos e a demolição das obras, nos termos do art. 105º, nº 1, al. b) do mesmo diploma.
E cumpre salientar que, contrariamente ao que parece sustentar a recorrente, o preceituado no art. 9º desse Regulamento (que condiciona a ocupação do espaço à “apresentação de comprovativo de condições de segurança exigíveis ou à realização de acções de consolidação, definidas através de estudos específicos e projectos aprovados, com vista a garantir essas mesmas condições”, não tem aqui qualquer aplicação, uma vez que tal preceito alude às condições de “ocupação de espaço” e não a “construção”, além de que se reporta às “faixas de protecção às arribas” e não aos “espaços naturais de arribas”, onde, como vimos, as novas construções são de todo interditas, nos termos do citado art. 20º, nº 1, al. b), sendo certo ainda que as excepções previstas no nº 2 deste preceito se reportam a remodelação, reconstrução e conservação de edifícios anteriormente (e validamente, como é óbvio) licenciados, pelo que aqui se não aplicam.
Não se mostram pois violadas pelo acto recorrido nenhuma das disposições legais anteriormente citadas, assim improcedendo as conclusões 4ª e 5ª da alegação da recorrente.
4. Vem também alegada a violação, pelo acto recorrido, do art. 91º do POOC de Burgau-Vilamoura, conjugado com o art. 105º, nº 1, al. b) do DL nº 380/99, que prevê a possibilidade da ordem de demolição de construções violadoras de plano especial de ordenamento do território.
Não cremos que tais disposições se mostrem violadas.
Dispõe o citado art. 91º do POOC, preceito incluído nas disposições finais e transitórias do diploma, que “As disposições constantes do POOC não põem em causa direitos adquiridos à data da sua entrada em vigor”, pretendendo a recorrente demonstrar que, sendo titular de um direito à construção decorrente da existência de um loteamento aprovado e declarado compatível com o PROTAL, as disposições do POOC que interditam a construção nos espaços naturais das arribas não lhe são aplicáveis por porem em causa esse seu direito.
Como atrás se deixou já referido, a recorrente não detinha, à data do licenciamento da construção da moradia (deliberação camarária de 24.10.2000), qualquer “direito adquirido” à construção, uma vez que, contrariamente ao sustentado, a simples existência do loteamento, bem como a declaração da sua compatibilidade com o PROTAL, não lhe confere, sem mais, um direito adquirido à construção, cujo licenciamento está dependente, não só da conformação com as prescrições do respectivo alvará de loteamento, como também, e entre outras coisas, das imposições decorrentes dos instrumentos de planeamento territorial em vigor à data da respectiva aprovação (art. 63º, nº 1, al. a) do DL nº 445/91, de 20 de Novembro – Regime de Licenciamento de Obras Particulares).
Aliás, e de qualquer modo, a jurisprudência mais recente deste Supremo Tribunal tem acentuado de forma clara o carácter relativo, não absoluto, dos direitos decorrentes do licenciamento, traduzido na possibilidade de os mesmos cederem perante a afirmação e necessidade de tutela de outros direitos mais relevantes a que o legislador entenda dar prevalência.
Como se sumariou no Ac. do Pleno de 31.03.2004 – Rec 35.338, “Não se traduzindo o licenciamento na concessão de um direito eterno a ser concretizado no momento escolhido pelo seu titular, nada impede que o legislador, tendo em vista a defesa de interesses públicos relevantes, venha dispor de modo diferente em legislação posterior e que das novas disposições resulte a inviabilização da realização dos direitos decorrentes do licenciamento”.
Não poderia pois o respectivo licenciamento de construção, sob pena de nulidade, violar normas impositivas inseridas em plano especial de ordenamento (como é o POOC) posteriormente publicado e já em vigor à data desse licenciamento.
O que a citada disposição pretende salvaguardar é, designadamente, os direitos sobre construções ou edificações realizadas nos referidos espaços anteriormente à vigência do POOC, e ao abrigo de licenciamentos válidos, o que, in casu, eventualmente sucederia se o acto de licenciamento tivesse sido anterior à data de vigência do plano especial (Abril de 1999).
Não ocorre, assim, violação do art. 91º do POOC ou do citado art. 105º do DL nº 380/99, improcedendo pois, enquanto reportadas à violação dessas disposições legais e regulamentares, as conclusões 3ª e 8ª da alegação.
5. Alega ainda a recorrente que, a considerar-se a prevalência das citadas disposições do POOC sobre o PROTAL, as mesmas seriam inconstitucionais por violação dos arts. 2º, 61º nº1, 62º nº 1 e 165º nº1 al. b) da CRP, pelo que o despacho recorrido seria nulo por se basear em normas feridas de inconstitucionalidade.
Mais uma vez carece de razão.
A jurisprudência deste Supremo Tribunal tem decidido reiteradamente que a nossa lei fundamental não tutela o direito à edificação como elemento necessário e natural do direito fundiário, e que a necessidade do licenciamento não afronta o direito de propriedade tal como está gizado na Constituição da República (art. 62º, nº 1), devendo o direito de construir ser sempre exercido dentro dos condicionamentos urbanísticos legalmente estabelecidos, de molde a não serem afrontados outros direitos e deveres também constitucionalmente consagrados (cfr. os Acs. de 01.04.2004 – Rec. 1.550/03, de 16.01.2003 – Rec. 1.316/02, e do Pleno de 31.03.2004 – Rec. 35.338 e de 02.12.2001 – Rec. 34.981).
E isto porque, como expressivamente se sublinha no Ac. de 02.07.96 - Rec. nº 32.459:
“O direito de propriedade só tem natureza análoga aos direitos fundamentais, nos termos previstos no art. 62º/1 da Constituição da República Portuguesa, enquanto categoria abstracta, entendido como direito à propriedade, ou seja, como susceptibilidade ou capacidade de aquisição de coisas e bens e à sua livre fruição e disponibilidade, e não como direito subjectivo de propriedade, isto é, como poder directo, imediato e exclusivo sobre concretos e determinados bens."
( … )
Está em causa, pois, o direito de construção e a sujeição deste a normas de licenciamento, ou seja, uma componente do direito de propriedade que não integra o seu núcleo essencial, não gozando pois do regime de tutela dos direitos, liberdades e garantias.”
Assim sendo, a entidade recorrida, ao considerar as referidas normas do POOC violadas pelo acto de licenciamento, não afrontou as citadas disposições da CRP.
Improcedem deste modo as conclusões 6ª, 8ª e 9ª.
6. Por fim, alega a recorrente que a ordem de demolição é injusta, desproporcionada e discriminatória em relação a outras situações vizinhas idênticas.
Ora, como é sabido, e constitui jurisprudência pacífica deste Supremo Tribunal Administrativo, os princípios constitucionais da igualdade, da justiça e da proporcionalidade, funcionam como limites da discricionariedade, só neste domínio encontrando a sua justificação, ou seja, tais princípios só se configuram como fonte autónoma de invalidade quando a Administração goze de liberdade para escolher o comportamento a adoptar, não relevando no domínio da actividade vinculada (cfr. Acs. de 22.04.2004 – Rec. 1.200/03, de 05.12.2002 – Rec. 1.130/02, de 13.01.2000 – Rec. 36.585, de 13.05.99 – Rec. 42.161, de 20.02.97 – Rec. 36.676, e do Pleno de 20.01.98 - Rec. nº 34.779).
Como se refere no citado aresto do Pleno:
"Os princípios da igualdade e da justiça constituem postulados ou normas de actuação a serem observados no exercício da actividade discricionária da Administração, na qual esta detenha liberdade para escolha de alternativas comportamentais, funcionando pois como limites internos dessa actividade, não relevando pois no domínio da sua actividade vinculada, consistente esta na simples subsunção à previsão normativa dos comandos legais vigentes de um dado caso concreto."
E assim, esses princípios, segundo a jurisprudência citada, só têm autonomia e só relevam juridicamente no âmbito da actividade discricionária, confundindo-se, no domínio da actividade vinculada, traduzida na mera subsunção da situação concreta a uma previsão normativa, com o princípio da legalidade.
Ora, como é bom de ver, a situação a que os autos se reportam configura, sem sombra de dúvida, uma actuação vinculada da Administração, por referência ao conteúdo normativo dos diplomas legais e regulamentares citados, pelo que não poderia a mesma incorrer na violação dos citados princípios constitucionais, directa ou indirectamente acolhidos nos apontados preceitos da lei fundamental.
Improcede, assim, a conclusão 7ª.
( Decisão )
Com os fundamentos expostos, acordam em negar provimento ao recurso.
Custas pela recorrente, fixando-se a taxa de justiça e a procuradoria, respectivamente, em 450 € e 200 €.
Lisboa, 11 de Novembro de 2004. – Pais Borges – (relator) – Rui Botelho – Freitas Carvalho.
