Quem foi o relator do acórdão 01118/08?

O relator foi Fernanda Martins Xavier e Nunes, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 01118/08?

O acórdão foi proferido em 17 de junho de 2009.

Acórdão STA — Recurso contencioso, Cumulação de pedidos

Sumário

I - O art. 6º do ETAF não permitia, no recurso contencioso de anulação, a cumulação do pedido de anulação do acto impugnado, com pedidos de condenação da administração, designadamente o de reconstituição da situação actual hipotética do recorrente que existiria, não fora o acto anulado. II - Tal não violava o princípio da tutela judicial efectiva consagrado no artº 268º, nº 4 da CRP/97, pois a reconstituição da situação actual hipotética estava assegurada em sede de execução do julgado anulatório (cf. artº 95º da LPTA e artº 5º e segs. do DL 256-A/77, de 17.06). III - Nos termos do artº 10º do DL 13/98, de 24.11, « É garantida a completação de remunerações aos docentes de ensino português no estrangeiro colocados pelo Ministério da Educação em regime de destacamento e remunerados pelos governos ou entidades locais por quantias inferiores ao montante que o docente auferiria no lugar de origem.». IV - Tal preceito pressupõe um vínculo laboral do docente com o Estado Português, pelo que não abrange o recorrente, que celebrou contrato exclusivamente com as autoridades alemãs para o exercício da docência do ensino português no estrangeiro em zona de exclusiva responsabilidade alemã e nunca teve qualquer vínculo com o Estado Português. V - O citado preceito também não lhe é aplicável por analogia, por não se verificarem os respectivos pressupostos (uma lacuna e uma igualdade jurídica entre o caso a regular e o caso regulado).

Texto

Acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo: I- RELATÓRIO B…, com os sinais dos autos, interpõe recurso do acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, que rejeitou os pedidos A) a G) de condenação dos Réus, absolveu da Instância os Réus/Recorridos ESTADO PORTUGUÊS E MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO e negou provimento ao recurso contencioso do indeferimento tácito do requerimento dirigido pelo Requerente, em 21.01.2000, à Secretaria do Estado da Educação. Termina as suas alegações de recurso, formulando as seguintes CONCLUSÕES: I. O acesso ao direito e tutela jurisdicional efectiva que está consagrado no artº 20º, nº 1 da Constituição da República Portuguesa, assegura a todos o acesso ao direito e aos tribunais, para defesa efectiva dos seus direitos e interesses legalmente protegidos. II. A tutela jurisdicional efectiva implica a possibilidade de o Autor cumular pedidos. III. Ora, atendendo ao facto de o Autor querer cumular vários pedidos, tal deve ser admitido no âmbito do presente recurso, como, aliás, entendeu o STJ. IV. Esta ilação decorre da própria Constituição e é corroborada pela doutrina. V. Para fundamentar esta tese basta ler o actual artº 4º do Código de Processo dos Tribunais Administrativos. VI. O Tribunal recorrido não pode sem mais aceitar a tese de que a situação do A fica definida através do indeferimento tácito. VII. De facto, atenta a matéria de facto provada, a situação é algo complexa e não pode ficar definida na forma proposta. VIII. Salvo melhor opinião, atenta a situação de facto provada, o regime do DL 13/98 deverá ser aplicado analogicamente ao A.. IX. A situação do A. existia à data da publicação do DL 13/98, mas não foi regulada, pelo que estamos face a uma lacuna. X. Face a tal situação há que integrar a mesma lacuna com recurso à analogia. De facto, o caso do A. não é previsto na lei e deve ser regulado segundo a norma aplicável aos casos análogos. XI. Atenta toda a matéria de facto provada há no caso omisso procedência das razões justificativas da regulamentação do caso previsto na lei. De facto, a complementação visa uma igualdade entre funções e remunerações, que se aplica quer aos destacamentos, quer aos docentes remunerados pelos Governos ou entidades locais, quer ao A contratado por entidades locais, mas que “manteve-se a exercer exactamente as mesmas funções, auferindo somente as remunerações da parte alemã.” Quesito 20. XII. Na falta de caso análogo, a situação é resolvida segundo a norma que o próprio intérprete criaria, se houvesse de legislar dentro do espírito do sistema. XIII. Ora, atentas todas as situações acima citadas é de eminente Justiça, que o A. tenha direito a CGA e ADSE. XIV. Acresce que não foi o A. quem criou o sistema e que foi o ME que criou a presente situação. XV. O A. era sem qualquer dúvida um trabalhador, que com sujeição a hierarquia estava vinculado ao ME, que dentro das suas componentes salariais auferia uma complementação. XVI. De facto, o A. sempre concorreu e foi reconduzido no seu posto por concurso. XVII. O A. pretende no presente recurso que lhe seja reconhecido o mais básico dos direitos, a saber a possibilidade de proceder a descontos sociais obrigatórios para a CGA, ADSE, Montepio de Servidores do Estado e a continuação do pagamento e da retribuição do seu trabalho, pois continua a exercer as mesmas funções públicas. XVIII. Assim, verifica-se que o A. mantém a mesma situação que tinha antes de 1998, não recebendo no entanto qualquer remuneração nem tendo a possibilidade de descontar para a CGA em Portugal. XIX. O facto de poder existir alguma complexidade na vinculação de trabalhadores no estrangeiro ao Estado Português, não exime este das suas obrigações, acresce que a ADSE e a CGA cobrem a situação, não só de funcionários públicos, mas também de outros que para ela contribuem ou mesmo de instituições que se fundiram na CGA. XX. A conduta do ME e do Governo ao praticar os supra descritos violou a Lei, estando o acto ferido de ilegalidade, na vertente de violação da prossecução do interesse público. XXI. A Administração violou igualmente o artº 4º do CPA. XXII. De facto, a actual conduta do Ministério viola as normas constitucionais referentes ao artº 74º, alíneas h) a j). XXIII. O artº 9º da Constituição da República Portuguesa foi igualmente violado, pois a actual conduta do ME não assegura o cumprimento das tarefas fundamentais do Estado, nomeadamente a estabelecida no artº 9º, alínea F “Assegurar o ensino e a valorização permanente, defender o uso e promover a difusão internacional da língua portuguesa”. XXIV. Por sua vez, os artº 13º e 5 da CRP foram igualmente violados. XXV. De facto, a decisão de não atribuir a complementação viola o princípio da igualdade, sob a sua faceta de que a um trabalho igual deve corresponder salário igual. XXVI. Foi, aliás, esta imposição constitucional, que levou o ME a atribuir esta complementação. Sendo todo o ensino português coordenado pelo ME e sendo os professores avaliados, orientados e respondendo perante o ME, não se pode verificar uma desigualdade gritante salarial na mesma função material. XXVII. A situação da “complementação” ou “compensação” não foi criada pelo A., sendo antes consequência de um status quo indeterminado, que se prolongou ao longo dos anos. XXVIII. Ora, foi o ME que atribuiu aos seus funcionários este subsídio, pelo que não pode através da publicação do DL 13/98 e de actos administrativos, violar e lesar direitos anteriormente atribuídos, com a importância do Direito Constitucional à cobertura social na velhice e doença, nomeadamente criando a situação paradoxal de o A. não ter qualquer sistema de previdência e de protecção social (CGA e ADSE), pois o ME não fez quaisquer descontos para entidades privadas. XXIX. A posição do Ministério da Educação foi de pura e simplesmente deixar de pagar ao A. sem lhe dar qualquer explicação, sem fundamentar o seu acto e sem responder às suas exposições. XXX. A única forma de aplicar justiça no presente processo será integrar a presente lacuna nos termos supra expostos, seja através da analogia, seja segundo a norma que o próprio intérprete criaria se houvesse de legislar dentro do espírito do sistema. XXXI. O A. vem intentar esta acção com base no recurso contencioso de anulação de acto tácito, cumulando com o pedido de anulação ou declaração de nulidade ou inexistência de um acto administrativo com o pedido de condenação da Administração ao restabelecimento da situação que existiria se o acto não tivesse sido praticado (CPA artº 4º, nº 2 a)). * Contra-alegou o MP, em representação do Estado, tendo CONCLUÍDO assim: 1º. A douta decisão recorrida não padece de qualquer vício, aliás, tão pouco evidenciado nas alegações de recurso. 2º. Antes e de acordo com a factualidade e demais elementos que relevam dos autos, fez correcta aplicação dos preceitos legais ao caso aplicáveis, designadamente quando considerou o Estado parte ilegítima no presente procedimento. 3º. E isto, desde logo, porque tratando-se aquele de uma pessoa colectiva, não pode praticar actos válidos jurídicos senão através dos respectivos órgãos. 4º. E, sendo certo, por outro lado, que na relação material controvertida em concreto, o Estado não detém interesse autónomo conflituante que legitime a sua intervenção, pois que estando aqui em causa pedido consubstanciado na anulação de indeferimento tácito da autoria da Secretaria de Estado da Educação, apenas esta detém legitimidade para o efeito. 5º. Assim sendo, a douta decisão sob recurso, ao menos no que se reporta à questão da ilegitimidade passiva do Estado, deverá ser mantida na íntegra. Colhidos os vistos legais, cabe agora decidir. * II- OS FACTOS O acórdão recorrido considerou provados os seguintes factos: 1. O RECORRENTE é licenciado em Teologia tendo concluído também o Curso de Qualificações em Ciências da Educação (grupo de docência CE1) na Universidade Aberta. 2. O RECORRENTE iniciou a sua função como docente na Área de Frankfurt - nas escolas secundárias de Bad Wildung e Hessich Lichtenau Dienieltadr - Wrexen em Abril de 1980. 3. O Recorrente era contratado pelas autoridades Alemãs - doc. anexos. 4. A administração alemã suportava o encargo da remuneração principal. 5. A administração portuguesa suportava o encargo da complementação do vencimento pago pela administração alemã a fim de equiparar a remuneração dos docentes colocados na área de inteira responsabilidade portuguesa. 6. A contratação do Recorrente foi sucessivamente renovada até 1998 para o desempenho docente na área Consular de Frankfurt. 7. O RECORRENTE sempre contribuiu até 31.08.98 para a Caixa Geral de Aposentações, para o Ex Montepio dos Servidores do Estado (hoje CGA sobrevivência) bem como para a ADSE, tendo o n.° 868773300 e 868773300/SS, sendo-lhe feitos os descontos sociais obrigatórios. 8. O RECORRENTE também pagava impostos decorrentes do seu vencimento ao Estado Português segundo a Lei 37/83 de 21 de Outubro até 31.08.98, sendo-lhe feitos os descontos obrigatórios. 9. Conforme despacho ministerial de 1982 o RECORRENTE auferiu desde o ano lectivo de 1983 do ME “complementação”, “complemento” ou “completação” de vencimento, que era variável conforme os cálculos efectuados trimestralmente pelo responsável do SARE no Consulado Geral de Frankfurt (vide doc. referente a forma de cálculo) e comunicados por carta aos professores (vide circular CGE de 24.10.82 e de 10.11.82, bem como circular da directora Geral da DGEE de 24.10.88 (Dr.ª C…). 10. Este complemento do vencimento a cargo do Governo Português aos remunerados pelas autoridades alemãs foi pago numa primeira fase pelo SARE (Serviço de Apoio Regional de Ensino, no Consulado de Frankfurt) e a partir de 1992 directamente pelos serviços centrais do DEB/NEPE (Núcleo de Ensino Português no Estrangeiro) em Lisboa. 11. Este complemento era pago a todos os professores colocados na RFA por concurso do ME, nas áreas da responsabilidade alemã a partir de 01.10.82, de acordo com o despacho do ME de 14.04.82 (vide circular DGEE de 24.10.88). 12. A complementação era baseada na diferença entre o ordenado líquido Português e o ordenado líquido Alemão, pagando o ME a diferença por transferência bancária após elaboração de cálculo efectuado. 13. Em 7/03/1998 o Recorrente foi convocado para uma reunião no Consulado de Frankfurt com a Senhora Dr.ª D…, Conselheira para assuntos de ensino para a Alemanha, na qual lhe foi dito, que “os professores na área de responsabilidade portuguesa que irá ser colocada a concurso, ou ficam colocados ou devem regressar a Portugal, sendo que os segundos (área de responsabilidade alemã), mesmo que não concorram, não são obrigados a regressar a Portugal, disponibilizando-se o Ministério para estudar a possibilidade de ficarem numa situação de requisição sem encargos. Esta significa, para os professores, ficarem sem complementação de vencimento, ser-lhes contado o tempo de serviço, possibilitar a subida na carreira, terem direito à reforma, fazendo os devidos descontos e, decorridos 4 anos, passarem ao lugar de supranumerários da escola onde estão vinculados.” 14. No que toca à situação do RECORRENTE, o ME deixou pura e simplesmente de lhe pagar a complementação, de fazer os descontos e atribuir a CGA e ADSE. 15. A partir de 31/08/98 o RECORRENTE deixou de receber qualquer complementação, sendo ignorado pela administração. 16. Ficou sem possibilidade de proceder a descontos sociais obrigatórios para a CGA, ADSE, Montepio dos Servidores do Estado. 17. Por outro lado, o Ministério desde esta data, que não efectua o pagamento de qualquer montante ao RECORRENTE, nem quaisquer descontos sociais e fiscais, na parte que lhe caberia. 18. A partir de 1998 a área onde o Recorrente lecciona não foi posta a concurso pelas autoridades portuguesas. 19. As autoridades Alemãs da Direcção Escolar de Kassel - Korbach, correspondente à área consular de Frankfurt, mantiveram interesse na manutenção do ensino Português nas respectivas escolas. 20. Pelos motivos acima referenciados o Recorrente manteve-se a exercer exactamente as mesmas funções, auferindo somente as remunerações da parte alemã. 21. O ME enviou em 16/09/98 a carta circular n.° 31/CGE a todos os professores da área alemã, na qual informava, que os professores com colocação em Portugal deviam fazer pedido de requisição sem encargos para o estado Português, ficando exclusivamente remunerados pela entidade alemã. 22. Os professores, que como o Recorrente não tinham escola de colocação, nem sequer receberam qualquer comunicação. 23. O RECORRENTE continua no entanto a responder à Coordenação Geral de Ensino em Bona, sendo convocado, comparecendo e participando nas acções de formação e reuniões de professores. 24. O RECORRENTE tem contrato de trabalho de 20 anos com a entidade alemã, para a qual sempre prestou serviço independentemente de qualquer requisição ao estado português. 25. O RECORRENTE enviou à Secretária de Estado da Educação um requerimento datado de 21 de Janeiro de 1999 mas apenas recepcionado nos serviços em 15-02-2000, formulando as seguintes pretensões: • Definição concreta e inequívoca sobre a sua situação jurídico-funcional para os anos abrangidos pelo concurso, com manutenção da situação do regime de contratação. • Reposição das diferenças salariais a que se julga com direito, relativas a 1998/1999. • Atribuição da possibilidade de o requerente descontar para a Caixa Nacional de Pensões. (Cfr. documentos de fls. 279/274 e fls. 289, cujo teor se dá por integralmente reproduzido). 26. Sobre esse requerimento não incidiu qualquer decisão expressa. * III- O DIREITO 1. O recorrente, docente do ensino de português no estrangeiro (Alemanha), interpôs no TCA Sul, em 01.06.2001, a presente «acção de recurso contencioso de anulação e, subsidiariamente, reconhecimento de direito ou interesse legítimo» contra a República Portuguesa, o Ministério da Educação e a Secretária de Estado da Educação e Inovação, pedindo, a final, que seja «… anulado o indeferimento tácito do ME, devendo, igualmente, os RR ser condenados a: A) a repor a situação pré existente; B) pagando ao A. as quantias vencidas; C) acrescidas dos descontos obrigatórios; D) acrescida dos descontos para a CGA em Portugal, a ADSE em Portugal; E) Acrescidos dos correspondentes juros de mora vincendos, calculados à taxa legal até efectivo e integral pagamento do devido; F) bem como digna Procuradoria; G) e custas de parte, nas quais o Autor venha a incorrer.» Conforme o recorrente alega e se provou (cf. ponto 25 do probatório), o mesmo formulou, em requerimento recepcionado, em 15.02.00, na Secretaria de Estado da Educação e Inovação (SEEI), as seguintes pretensões: - definição concreta e inequívoca sobre a sua situação jurídico-funcional para os anos abrangidos pelo concurso, com manutenção da situação do regime de contratação. - reposição das diferenças salariais a que se julga com direito, relativas a 1998/1999. - atribuição da possibilidade de o requerente descontar para a Caixa Nacional de Pensões. Este requerimento não mereceu qualquer decisão expressa (cf. pontos 26 do probatório), sendo o presumido acto do seu indeferimento tácito, o acto aqui contenciosamente impugnado, como, de resto, já foi reconhecido nestes autos pelo STA, no acórdão interlocutório de 09.05.2002, proferido a fls. 101 e segs.. 2. Com efeito, no referido aresto, proferido pelo STA, em sede de recurso jurisdicional interposto do acórdão do TCA de fls. 85 que se havia declarado materialmente incompetente para conhecer da matéria objecto deste processo, veio o recurso a ser provido e a decisão do TCA revogada, porque, em síntese, «do teor da sua petição é razoável inferir que o Recorrente pretende, em primeira linha, impugnar contenciosamente o que qualifica como sendo o indeferimento tácito das pretensões que formulou junto da Secretária de Estado da Educação e Inovação» (…) E acrescentou-se: «Não se ignora que o Recorrente também deduz aquilo que qualifica como sendo o pedido subsidiário de “reconhecimento de direito ou interesse legítimo…nos termos do artº 31-B do CPC”, sustentando a admissibilidade da cumulação dos pedidos formulados. Só que, devendo a questão da competência ser aferida, desde logo, com referência ao pedido principal formulado pelo Recorrente e que já se viu ser de anulação do indeferimento tácito que imputa à Secretária do Estado da Educação e Inovação, em matéria relativa à função pública, por se tratar de acto silente de indeferimento alegadamente formado na sequência da denegação de pretensões de conteúdo estatutário decorrentes das funções que refere ter exercido como docente ao serviço do Ministério da Educação, temos assim que a competência para conhecer do recurso contencioso interposto pelo Recorrente cabe ao TCA, por força do disposto na alínea b) do artº 40º do ETAF». 3. Na sequência do referido acórdão do STA, o processo prosseguiu seus termos, vindo a ser proferido o acórdão do TCA, ora sob recurso, que conheceu, pela ordem a seguir referida, das excepções de «indevida cumulação de pedidos», «ilegitimidade da República Portuguesa e do Ministério da Educação», «intempestividade do recurso» e «irrecorribilidade do acto impugnado», suscitadas pela recorrida Secretária do Estado da Educação e Inovação e pelo MP, em representação do Estado, nas respectivas respostas ao recurso contencioso e julgou as duas primeiras excepções procedentes e as duas últimas improcedentes e, conhecendo do mérito do recurso contencioso, negou-lhe provimento. No presente recurso jurisdicional, o recorrente insurge-se apenas contra a decisão de procedência da excepção de «indevida cumulação de pedidos» e quanto à «decisão de mérito». Relativamente a todas as outras excepções apreciadas pelo tribunal a quo, não tendo sido objecto de qualquer recurso, nem requerida, pela entidade recorrida, a ampliação do presente recurso às que lhe foram desfavoráveis, mostram-se consolidadas na ordem jurídica, nos termos do artº 684º, nº 4 do CPC. Apreciemos então: 3.1 Quanto à «indevida cumulação de pedidos» - conclusões I a VII das alegações de recurso. O acórdão recorrido julgou a excepção procedente, apoiando-se na jurisprudência deste STA constante do acórdão de 03.07.2003, rec. 657/03, onde se suscitava questão neste ponto semelhante à aqui em apreciação, e que, na parte relevante, se transcreve: «(…) A recorrente identificou o meio processual de que se socorreu como “acção de recurso contencioso e subsidiariamente reconhecimento de direito”. A situação que apresenta é, essencialmente, a seguinte: Como professora de português na Alemanha, directamente contratada pelas autoridades alemãs, auferia um abono destinado a cobrir a diferença entre o que lhe era pago por estas autoridades e o que receberia se fosse o Estado Português a suportar a totalidade do vencimento a que teria direito pelo exercício das mesmas funções. Essa complementação de vencimento foi-lhe retirada em 1998, tendo a recorrente passado à situação de “requisição sem encargos”. Em 8/9/99 a recorrente dirigiu à Secretária de Estado da Educação e Inovação um requerimento pedindo a definição concreta e inequívoca sobre a sua situação jurídico-funcional, mantendo-se a nomeação em regime de requisição, a reposição das diferenças salariais relativas a 1998/1999 e o pagamento das diferenças salariais em igualdade de circunstâncias com os restantes docentes em exercício de funções nas áreas consulares na Alemanha. Sobre esse requerimento não recaiu decisão alguma, tendo a requerente apresentado uma exposição dirigida ao Ministro da Educação, em 18/5/2000, em que pedia que fosse tomada urgentemente uma decisão a fim de regularizar a situação de modo definitivo. Conclui a petição com os seguintes pedidos: “Deve se anulada a requisição sem encargos e a decisão do ME, Devendo igualmente os RR. Ser condenados a A) a repor a situação pré-existente B) pagando ao A. As quantias vencidas C) acrescidas dos descontos obrigatórios D) acrescida dos descontos para a CGA em Portugal a ADSE em Portugal E) acrescidos dos correspondentes juros de mora vincendos, calculados à taxa legal, até efectivo e integral pagamento do devido, ( F... e G ...[ custas e procuradoria] )” (…) Efectivamente, o artº 6º do ETAF estabelece a regra de que os recursos contenciosos são de mera anulação e têm por objecto a declaração de invalidade – hoc sensu, declaração de nulidade ou inexistência jurídica – ou a anulação dos actos recorridos. Assim, porque no caso não há disposição que o preveja, não é possível cumular, com o pedido de anulação, outros pedidos (substanciais) (…) O artº 6º ainda está em vigor e é a ele que as partes e o tribunal têm que subordinar-se, sendo irrelevante que a nova legislação do contencioso administrativo tenha adoptado diferente solução. E não procede a objecção de que tal preceito viola a garantia de tutela judicial efectiva constante dos artºs 20º e 268º da Constituição. Por um lado, estes preceitos constitucionais não dispensam os particulares de utilizar os meios legalmente definidos como adequados a cada pretensão de tutela que formulam, não sendo o princípio da tipicidade dos meios processuais, em si mesmo, incompatível com a garantia de acesso à via judiciária para obter tutela contra actos administrativos lesivos ou para dirimir os litígios que oponham os sujeitos das relações jurídicas administrativas. E, por outro lado, a combinação do recurso contencioso, mesmo restrito ao efeito anulatório imediato, com o dever de reconstituição da situação actual hipotética que impende sobre a Administração e com o processo de execução de julgados, assegura a efectividade da tutela judicial. Cabe na discricionariedade legislativa concentrar essa tutela, mediante a possibilidade de ampla cumulação de pedidos no mesmo processo, ou escaloná-la em fases ou momentos sucessivos, através de meios processuais distintos. (…)» É esta, de facto, a jurisprudência firmada no STA, na vigência da LPTA, aplicável ainda ao presente processo que foi instaurado em 01.06.2001, e de que não se vê qualquer razão para divergir. Aliás, diga-se que o princípio da tutela jurisdicional efectiva, já então consagrado na lei constitucional para a jurisdição administrativa (artº 268º, nº 4 da CRP/97) e hoje concretizado pela lei ordinária (cf. v.g. artº 2º do CPTA), não é um princípio absoluto, já que admite condicionamentos processuais, desde que não sejam intoleráveis ou desrazoáveis, como, de resto, este STA já salientara no referido acórdão interlocutório proferido a fls. 101/108 e tem sido jurisprudência constante do Tribunal Constitucional Por exemplo, os Acórdãos STA de 03.04.03, rec. 1531/02 e 09-05-2000 Proc.º n.º 701/02 e os acs. TC nº 43/92, confirmado em Plenário pelo acórdão do TC nº 366/92, ambos publicados no DR II nº 45, de 23.02.1993 e ac. nº 450/91, nº299/95, de 07.06, nº 491/07, de 02.07, nº 247/02, de 04.06, nº 467/03, de 14.10, entre outros. E se bem que hoje seja, efectivamente, admissível a cumulação de pedidos no contencioso administrativo, designadamente na acção administrativa especial que, tal como o antigo recurso contencioso, também visa a impugnação de actos administrativos, com tal permissão se pretendendo garantir, de forma mais célere e eficaz, o direito à tutela jurisdicional efectiva (vg. o pedido de condenação da Administração ao restabelecimento da situação que existiria se o acto não tivesse sido praticado - cf. artº 4º, nº 2 a) e 47º, nº 2 b) do CPTA), o certo é que, como bem se refere no aresto deste STA supra transcrito, esse direito não deixava de estar acautelado pelo facto de o recurso contencioso de anulação não permitir a cumulação de pedidos, uma vez que, em sede de execução do julgado anulatório, era possível, na vigência da LPTA, a reconstituição da situação actual hipotética em que o recorrente se encontraria não fora o acto anulado (cf. artº 95º e seg. da LPTA e artº 5º e segs. do DL 256-A/77 de 17.06). Cf. acs. STA de 16.01.2003, rec. 1316/02, de 11.10.05, rec. 262/05, de 02.02.05, rec. 673/04, de 02.04.08, rec. 1114/06 Isto sem prejuízo de, sendo caso, o recorrente ter ainda ao seu dispor os meios processuais complementares, como a acção de reconhecimento de um direito prevista no artº 69º da LPTA e também a acção de indemnização prevista no 71º da LPTA. Ou seja, não é pelo facto de o presente recurso contencioso de anulação não admitir a pretendida cumulação de pedidos, que o recorrente deixa de poder exercer os seus direitos em juízo, apenas, naturalmente, terá de respeitar os condicionalismos e os meios processuais estabelecidos para o efeito na legislação ao caso aplicável. Não merece, pois, reparo, nesta parte, o acórdão recorrido, pelo que improcedem as conclusões I a VII das alegações do recorrente. 3.2. Quanto ao mérito da causa - conclusões VIII a XXXI das alegações de recurso: 3.2.1. No presente recurso contencioso, o recorrente veio pedir a anulação do presumido acto de indeferimento tácito da entidade recorrida SEEI, que incidiu sobre a sua pretensão de lhe ser reconhecido, a partir do DL 13/98, de 24.11, o direito à complementação prevista no artº 10º desse diploma legal, bem como aos respectivos descontos para a CGA e ADSE, pelo exercício das funções de professor do ensino português no estrangeiro (Alemanha), tal como vinha acontecendo desde 1983, ao abrigo do despacho do ME de 14.04.1982. Alegou para o efeito e em síntese, que «para além de professor contratado/requisitado do ME, era simultaneamente contratado pelas autoridades alemãs, por indicação do ME», ou seja, que tinha um vínculo contratual bilateral com os dois Estados, sendo remunerado pelas autoridades alemãs, com quem, em 1980, celebrou um contrato por 20 anos para o exercício da docência do ensino português no estrangeiro, em área da exclusiva responsabilidade daquelas autoridades. No entanto, auferiu de 1983 a 1997, da complementação do seu vencimento, ao abrigo do citado despacho do ME de 14.04.1982, tal como os restantes docentes do ensino português colocados na Alemanha, que auferiam vencimentos inferiores aos do lugar de origem, considera o pagamento de tal compensação um direito adquirido, além de ser, a seu ver, uma exigência do princípio da igualdade e do princípio da prossecução do interesse público, que considera violados (artº 4º e 5º do CPA e artº 9º F, 13º e 74º, al. h) a j) da CRP). A entidade recorrida sustentou no tribunal a quo, em síntese, que o recorrente nunca teve, qualquer vínculo laboral com a Administração Portuguesa, pressuposto, quer antes, quer depois do DL 13/98, do pretendido direito à complementação, antes foi contratado exclusivamente pela Administração Alemã e sempre exerceu em área da exclusiva responsabilidade dessa administração. Reconhece, porém, que lhe foi paga de 1983 a 1997, a complementação ao abrigo do despacho do ME de 14.04.2002, mas refere que o foi indevidamente visto não ter suporte legal, sendo que, de qualquer modo, tal facto não o coloca na situação prevista no artº 10º do referido diploma, que o não contempla, pelo que o recurso não merece provimento. 3.2.3. O acórdão recorrido, apreciando a pretensão do recorrente, negou provimento ao recurso contencioso, com os seguintes fundamentos: «(…) Os factos parecem dar razão à Recorrida, desde logo porque nunca foi estipulada nem paga pelo Estado Português ao Recorrente uma remuneração com carácter autónomo, capaz de indiciar a existência de um contrato. Na verdade, o «complemento» era por natureza um abono acessório, dependente do contrato estabelecido entre o docente e as autoridades alemãs, de tal modo que deixaria de ser devido se, por exemplo, viesse a desaparecer o défice remuneratório entre os ordenados atribuídos aos docentes portugueses contratados pelas autoridades alemãs e os ordenados atribuídos aos docentes contratados pelas autoridades portuguesas. Pela mesma ordem de ideias, o «complemento» enquanto tal deixaria de fazer sentido, se por qualquer razão viessem a cessar os efeitos do contrato entre esses docentes e as autoridades alemãs. Por outro lado, a requisição do Recorrente era inviável, por ser uma figura jurídica exclusivamente aplicável aos funcionários ou agentes, condição que o Recorrente não tinha nem se arroga. Mas todo esse historial da carreira docente do Recorrente acaba por ser irrelevante, uma vez que o litígio é delimitado pela pretensão formalizada no requerimento tacitamente indeferido, onde se visa apenas a «definição concreta e inequívoca da sua situação jurídico-funcional desde 1998, com manutenção do vínculo a Portugal». Independentemente das vicissitudes passadas e das dúvidas sobre o enquadramento legal, o Recorrente conforma-se com a situação anterior não obstante, como alega, ela se ter pautado mais por «práticas reiteradas» do que por «normas concretas». E, no fundo, o que pretende é ver essa situação projectada para o futuro, quer em termos de continuar a auferir as diferenças salariais quer em termos de efectuar os descontos para a CNP. É consensual nestes autos a ideia (claramente reflectida no requerimento em causa) que foi a publicação do DL 13/98, de 24/01, que marcou a mudança de atitude da Administração Portuguesa, vindo funcionar como obstáculo à continuação daquelas «práticas» e, em consequência, impedir a satisfação da pretensão do Recorrente. Como alega a Recorrida, o referido DL 13/98 veio definir legalmente a existência e condições de atribuição daquele direito, agora denominado «completação de remunerações». Assim lê-se no seu artigo 10º: «Completação de remunerações: 1 - É garantida a completação de remunerações aos docentes de ensino português no estrangeiro colocados pelo Ministério da Educação em regime de destacamento e remunerados pelos governos ou entidades locais por quantias inferiores ao montante que o docente auferiria no lugar de origem. 2 - O valor da completação de remunerações é igual à diferença entre o montante líquido a que o docente teria direito se fosse pago pelo Ministério da Educação e a remuneração líquida percebida pelo docente a cargo dos governos ou entidades locais, acrescido do valor dos descontos não obrigatórios de que queira beneficiar. 3 - A completação de remunerações é abonada, 14 vezes por ano, pelo serviço central do Ministério da Educação responsável pelo ensino português no estrangeiro.» Resulta desta disposição legal que a completação da remuneração tem apenas como destinatários os docentes de ensino português no estrangeiro, colocados pelo ME em regime de destacamento e remunerados pelos governos ou entidades locais por quantias inferiores ao montante que o docente auferia no lugar de origem. O regime de destacamento (como o de requisição) é privativo dos funcionários e agentes e, portanto, o Recorrente, ao não possuir esse estatuto, não pode beneficiar directamente do transcrito artigo 10º. Nos termos do artigo 7º/1/b) do mesmo diploma legal, o disposto no artigo 10º é ainda aplicável com as devidas adaptações aos docentes contratados ao abrigo do disposto nos artigos 3º e 5º do mesmo diploma, de acordo com tabela a publicar anualmente por despacho conjunto dos Ministros das Finanças e da Educação, ou pelos governos ou entidades locais, nos casos em que as remunerações fiquem a cargo destes. Mas o Recorrente tão pouco se insere neste universo. Quanto ao artigo 3º trata-se de professores cuja formação académica tenha sido realizada em estabelecimentos de ensino do país a que concorrem e estejam devidamente habilitados para a docência de português pelas instituições de ensino superior locais, condições que o Recorrente não preenche, para além de não estar comprovada a realização do necessário concurso de recrutamento nem, muito menos, a candidatura e aprovação do Recorrente nele. Quanto ao artigo 5º/1 (contratação local) refere-se a prestação de serviço docente no estrangeiro «em casos de justificada necessidade de preenchimento de horários completos, por impossibilidade de colocação de candidatos aprovados no concurso, para preenchimento de horários incompletos ou ainda para a substituição temporária e eventual de docentes colocados», situações especiais que igualmente não têm correspondência com a situação nem com a pretensão do Recorrente. Genericamente o recrutamento dos docentes para o ensino português no estrangeiro é feito por concurso, de entre os docentes que possuam a necessária habilitação profissional. Ora, o Recorrente não demonstra ter sido candidato aprovado num concurso de recrutamento de docentes para o ensino português no estrangeiro. Por outro lado, reiterando o decidido no Acórdão de 07-06-2001 deste TCAS, Proc. 2733/99, Secção de Contencioso Administrativo, entende-se que de acordo com o DL nº 13/98, de 24/01, o ensino da língua e cultura portuguesas no estrangeiro, precedido sempre de concurso, é feito por docentes em regime de destacamento ou de contratação local. Pelo que, se a partir de certa altura deixarem de se reunir todos os requisitos necessários à observância de um daqueles regimes, pode o Estado Português discricionariamente autorizar que docentes que tenham anteriormente leccionado no estrangeiro ali permaneçam em funções num regime especial composto parcialmente das regras da contratação local. Mas neste caso apenas se os docentes forem para tanto previamente requisitados e desde que o pagamento dos abonos remuneratórios fique totalmente a cargo das respectivas autoridades estrangeiras, com desoneração do Estado Português relativamente ao pagamento da completação referida no art. 10º do mencionado diploma. Solução que obviamente não serve os interesses prosseguidos pelo Recorrente nestes autos. Em suma, a aplicação do DL 13/98, estritamente vinculativa para os órgãos da Administração Pública, excluía a possibilidade de dar satisfação às pretensões formuladas pelo Recorrente e impunha o indeferimento do requerimento em causa, dirigido à Secretária de Estado da Educação. Acresce dizer que, sendo a legislação referida de aplicação estritamente vinculativa, não existia espaço para o exercício de poderes discricionários e, portanto, não é possível censurar a actuação administrativa com ela conforme da perspectiva da violação dos princípios constitucionais e legais invocados pelo Recorrente, improcedendo assim in totum as conclusões por este formuladas.» 3.2.4. No presente recurso jurisdicional, o recorrente não se conforma com esta decisão, já que continua a defender que tem direito a receber, do Estado Português, a complementação da remuneração que lhe é paga pelas entidades alemãs, tal como acontecia antes do DL 13/98 e a fazer os competentes descontos, designadamente para a CGA e ADSE. No entanto, o recorrente já não fundamenta essa sua pretensão directamente no artº 10º do citado DL 13/98, como fez nos articulados apresentados no tribunal a quo, pelo contrário reconhece até expressamente nas suas alegações de recurso, que esse diploma, que veio estabelecer na lei tal beneficio, não contempla afinal a sua situação. Com efeito, o recorrente vem defender neste recurso jurisdicional, ex novo, pois não o havia feito antes, que estamos perante uma lacuna da lei, ou seja, o legislador não previu no DL 13/98 a sua situação e, como tal, entende que a mesma deve ser integrada com recurso à analogia, pelo que atento a situação de facto provada, considera que o regime do DL 13/98 deverá ser-lhe aplicado analogicamente ou, na falta de caso análogo, segundo a norma que o intérprete criaria se houvesse de legislar dentro do espírito do sistema e que, a seu ver, teria de atender à sua situação, porque, diz, procedem, no seu caso, as razões justificativas de atribuição da complementação prevista no artº 10º daquele diploma. É sabido e tem sido reiteradamente afirmado por este STA, que os recursos jurisdicionais visam demonstrar o desacerto das decisões judiciais recorridas e não decidir questões novas que aquelas não apreciaram. Ora, o recorrente nada alega que contrarie a argumentação do acórdão recorrido quanto ao não enquadramento da sua situação no citado DL 13/98 e, pelo contrário, como vimos, resulta da sua alegação que concorda até com o acórdão recorrido, quando diz que tal diploma não contempla a sua situação, como beneficiário do pretendido complemento de remuneração, nele previsto. No entanto, o recorrente vem defender ex novo que estamos perante uma lacuna da lei, desse modo, visando, por outra via, sustentar a sua pretensão. Esta questão de saber se a pretensão do recorrente encontra apoio legal por via da integração de lacunas, não foi apreciada pelo tribunal a quo. Não obstante, porque estamos ainda no âmbito da mesma questão de direito, que é a de saber se o recorrente tem direito ao complemento da sua remuneração, apenas sendo outro o enquadramento legal agora dado pelo recorrente e porque o tribunal não está sujeito ao enquadramento jurídico efectuado pelas partes (artº 664º do CPC), nada parece obstar a que o tribunal ad quem conheça da pretensão do recorrente assim formulada, até porque sobre ela a entidade recorrida teve oportunidade de se pronunciar em sede de contra-alegações. 3.2.5. Ora, o artº 10º do Código Civil, sob a epígrafe «Integração das lacunas da lei» dispõe o seguinte: 1. Os casos que a lei não preveja são regulados segundo a norma aplicável aos casos análogos. 2. Há analogia sempre que no caso omisso procedam as razões justificativas da regulamentação do caso previsto na lei. 3. Na falta de caso análogo, a situação é resolvida segundo a norma que o próprio intérprete criaria, se houvesse de legislar dentro do espírito do sistema. Para justificar o recurso à analogia, o recorrente alega que, face à matéria de facto provada, há no caso omisso procedência de razões que justificam a aplicação, ao seu caso, da regulamentação do caso previsto na lei (no citado artº 10º do DL 13/98), porque o direito à complementação ali previsto visa uma igualdade entre funções e remunerações de todos os docentes do ensino do português em exercício de funções no estrangeiro. Na falta de caso análogo, entende que a situação deve ser resolvida segundo a norma que o próprio intérprete criaria se houvesse de legislar dentro do espírito do sistema e que seria no sentido de conferir, em situações como a do recorrente, o direito ao complemento, à CGA e à ADSE, por razões de justiça e de igualdade. Ou seja, o recorrente pretende agora que as razões que presidiram à atribuição da referida complementação no citado artº 10º do DL 13/98 são as mesmas que justificam que ao recorrente seja dado igual tratamento, pelo que deve aquele preceito ser-lhe aplicado por analogia, ou pelo menos, deve a situação ser resolvida segundo uma norma que o intérprete criaria, se houvesse de legislar dentro do espírito do sistema e que, a seu ver, lhe atribuiria aquela complementação. 3.2.6 Ora, desde logo, o recurso à analogia só é possível se existir efectivamente uma lacuna na lei, pois se não existir, se o legislador apenas pretendeu abranger as situações nela expressamente previstas, com exclusão de todas as outras, a analogia não pode funcionar porque ela consiste em regulamentar novos casos pela forma como presumivelmente o legislador os teria regulado se os tivesse previsto. Por outro lado, a analogia supõe uma igualdade jurídica entre o caso a regular e o caso regulado, o que impõe verificar a coincidência dos elementos de facto com relevância jurídica que informam a disposição legal em referência. Ora, o artº 10º do D.L. 13/98 de 24.01 (diploma que veio estabelecer o novo regime jurídico da docência do ensino português no estrangeiro, revogando o anterior DL 519-E/79, de 28.12), norma que o recorrente pretende ser-lhe aplicável analogicamente, estipula o seguinte: 1. É garantida a completação de remuneração aos docentes do ensino português no estrangeiro, colocados pelo Ministério da Educação em regime de destacamento e remunerados pelos governos ou entidades locais por quantias inferiores ao montante que o docente auferiria no lugar de origem. 2. O valor da completação de remunerações é igual à diferença entre o montante líquido a que o docente teria direito se fosse pago pelo Ministério da Educação e a remuneração líquida percebida pelo docente a cargo dos governos ou entidades locais, acrescido do valor dos descontos não obrigatórios de queira beneficiar. 3. A completação de remunerações é abonada 14 vezes por ano, pelo serviço central do Ministério da Educação responsável pelo ensino português no estrangeiro. (sublinhados nossos). Portanto, o direito à completação de remuneração previsto no referido artº 10º do DL 13/98 tem como pressuposto, a existência de um vínculo do docente ao Estado Português e a sua situação de destacado no estrangeiro e, portanto, fora do seu lugar de origem, pretendendo-se, assim, que o docente não fique prejudicado na remuneração a que teria direito no lugar de origem ou de colocação em Portugal, pelo facto de se encontrar destacado no estrangeiro a exercer as suas funções docentes ao serviço do Estado Português. Acresce que, no regime de destacamento o docente pode ser exclusivamente remunerado pelo Estado Português, ou remunerado pelos governos ou entidades locais (cf. artº 4º, nº 2 do mesmo diploma), o que pode dar origem a divergências entre as remunerações de uns e outros, criando desigualdade de tratamento relativamente a situações iguais, o que o legislador também pretendeu evitar. É esta, pois, a ratio subjacente ao citado preceito legal. Ora, como resulta da matéria provada, o recorrente não tem qualquer vínculo laboral com o Estado Português, sendo titular, desde 1980, de um contrato de trabalho por 20 anos celebrado com a Administração Alemã, para a qual sempre prestou serviço, independentemente de qualquer requisição ao Estado Português (cf. ponto 24 do probatório). Mas, sendo assim, não só o recorrente não se enquadra no citado artº 10º do DL 13/98, como não se vê que existam razões que justifiquem a aplicação analógica desse preceito à situação do recorrente, ou que o legislador se tivesse conhecimento da situação do recorrente, a teria regulado nos mesmos moldes. Aliás, a nosso ver, nem rigorosamente se pode afirmar que aqui exista um caso omisso, uma lacuna, pois nada se provou que permita concluir que o legislador se tivesse previsto o caso do recorrente o teria regulamentado da mesma maneira ou sequer que desconhecia o caso do recorrente. Pelo contrário, o que resulta da matéria provada sob os pontos 13, 18, 21 e 22 do probatório, é que o legislador quis afastar, da aplicação do artº 10º DL 13/98, quaisquer outras situações que não se enquadrassem nas situações expressamente previstas no citado diploma legal, ainda que anteriormente tivessem beneficiado da prática instituída pelo referido Despacho de 14.04.1982 (cf. ponto 11 do probatório), como aconteceu com o recorrente. Tal prática, que não tinha regulamentação legal, não confere ao recorrente qualquer direito adquirido à pretendida complementação, tanto mais que o mesmo nunca teve qualquer vínculo laboral com o Estado Português. E, sendo assim, não merece reparo o acórdão recorrido ao decidir que o recorrente não tem direito à complementação prevista no artº 10º do DL 13/98. 3.2.7. Quanto à também invocada violação, pela administração, dos artº 5º, 74º, h) a j) e 13º da CRP e bem assim do artº 4º e 5º do CPA: Também aqui o acórdão é de manter. O acórdão recorrido entendeu, a este propósito, que o acto contenciosamente impugnado, porque praticado no exercício de poderes estritamente vinculados, não poderia ter violado os princípios da prossecução do interesse público e da igualdade, já que não existiria espaço para o exercício de poderes discricionários. E esse tem sido, efectivamente, o entendimento maioritário da jurisprudência deste STA Cf. por exemplo, acs. Pleno de 10.11.05, rec. 1066/02 e jurisprudência nele citada e ainda os acs. 1ª Secção de 08.03.2000, rec. 41.488, de 23.10.00, rec. 45545 e de 11.05.05, rec. 1025/04, entre outros. . Mas ainda que se entenda que, mesmo no âmbito dos poderes estritamente vinculados, como é o caso da remuneração dos professores, é possível ocorrer violação dos princípios que regem a actividade administrativa, o certo é que, no presente caso, não resultam provados factos que demonstrem a existência da alegada violação. É que o princípio da igualdade, como é sabido, apenas impõe tratamento igual para situações iguais e não se provou que recorrente tenha sido objecto de tratamento desigual, relativamente a outros docentes em situação idêntica à sua, sendo certo que o princípio «trabalho igual, salário igual», previsto no artº 59º, nº 1 a) da CRP e também invocado pelo recorrente para justificar a sua pretensão, só releva, obviamente, dentro da nossa ordem jurídica e, portanto, não pode ser invocado pelo recorrente que tem contrato laboral exclusivamente com as entidades alemãs e exerce a docência em área de exclusiva responsabilidade alemã. No que respeita às normas dos artº 9º f) e artº 74º, 2, h) a j) da CRP, que se pretendem violadas pelo acto impugnado, são normas programáticas relativas ao «Ensino», a concretizar pelo legislador, pelo que se dirigem a este e não à Administração. Assim e concluindo, face a tudo o anteriormente exposto, improcedem também as conclusões XII a XXXI das alegações do recorrente. * IV- DECISÃO Termos em que acordam os juízes deste Tribunal em negar provimento ao recurso. Custas pelo recorrente, fixando a taxa de justiça em € 300 e a procuradoria em €150. Lisboa, 17 de Junho de 2009. - Fernanda Martins Xavier e Nunes (relatora) – Jorge Manuel Lopes de Sousa – Rosendo Dias José.

Referências Legais

Legislação Nacional

CONST97 ART268 N4 ART9 ART13 ART74.
CPTA02 ART2 ART4 ART47.
LPTA85 ART69 ART71 ART95.
DL 256-A/77 DE 1977/06/17 ART5.
DL 13/98 DE 1998/11/24 ART10.
CPA91 ART4 ART5.
CCIV66 ART10.

Jurisprudência Nacional

AC STA PROC657/03 DE 2003/07/03.; AC STA PROC1531/02 DE 2003/04/03.; AC TC IN DR 45 IS 1993/02/23.; AC STA PROC1114/06 DE 2008/04/02.; AC STAPLENO PROC1066/02 DE 2005/11/10.

Sumário

II- Tal não violava o princípio da tutela judicial efectiva consagrado no artº 268º, nº 4 da CRP/97, pois a reconstituição da situação actual hipotética estava assegurada em sede de execução do julgado anulatório (cf. artº 95º da LPTA e artº 5º e segs. do DL 256-A/77, de 17.06).

III- Nos termos do artº 10º do DL 13/98, de 24.11, « É garantida a completação de remunerações aos docentes de ensino português no estrangeiro colocados pelo Ministério da Educação em regime de destacamento e remunerados pelos governos ou entidades locais por quantias inferiores ao montante que o docente auferiria no lugar de origem.».

IV- Tal preceito pressupõe um vínculo laboral do docente com o Estado Português, pelo que não abrange o recorrente, que celebrou contrato exclusivamente com as autoridades alemãs para o exercício da docência do ensino português no estrangeiro em zona de exclusiva responsabilidade alemã e nunca teve qualquer vínculo com o Estado Português.

V- O citado preceito também não lhe é aplicável por analogia, por não se verificarem os respectivos pressupostos (uma lacuna e uma igualdade jurídica entre o caso a regular e o caso regulado).

Texto Integral

Acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I- RELATÓRIO

B…, com os sinais dos autos, interpõe recurso do acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, que rejeitou os pedidos A) a G) de condenação dos Réus, absolveu da Instância os Réus/Recorridos ESTADO PORTUGUÊS E MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO e negou provimento ao recurso contencioso do indeferimento tácito do requerimento dirigido pelo Requerente, em 21.01.2000, à Secretaria do Estado da Educação.

Termina as suas alegações de recurso, formulando as seguintes CONCLUSÕES:

I. O acesso ao direito e tutela jurisdicional efectiva que está consagrado no artº 20º, nº 1 da Constituição da República Portuguesa, assegura a todos o acesso ao direito e aos tribunais, para defesa efectiva dos seus direitos e interesses legalmente protegidos.

II. A tutela jurisdicional efectiva implica a possibilidade de o Autor cumular pedidos.

III. Ora, atendendo ao facto de o Autor querer cumular vários pedidos, tal deve ser admitido no âmbito do presente recurso, como, aliás, entendeu o STJ.

IV. Esta ilação decorre da própria Constituição e é corroborada pela doutrina.

V. Para fundamentar esta tese basta ler o actual artº 4º do Código de Processo dos Tribunais Administrativos.

VI. O Tribunal recorrido não pode sem mais aceitar a tese de que a situação do A fica definida através do indeferimento tácito.

VII. De facto, atenta a matéria de facto provada, a situação é algo complexa e não pode ficar definida na forma proposta.

VIII. Salvo melhor opinião, atenta a situação de facto provada, o regime do DL 13/98 deverá ser aplicado analogicamente ao A

IX. A situação do A. existia à data da publicação do DL 13/98, mas não foi regulada, pelo que estamos face a uma lacuna.

X. Face a tal situação há que integrar a mesma lacuna com recurso à analogia. De facto, o caso do A. não é previsto na lei e deve ser regulado segundo a norma aplicável aos casos análogos.

XI. Atenta toda a matéria de facto provada há no caso omisso procedência das razões justificativas da regulamentação do caso previsto na lei. De facto, a complementação visa uma igualdade entre funções e remunerações, que se aplica quer aos destacamentos, quer aos docentes remunerados pelos Governos ou entidades locais, quer ao A contratado por entidades locais, mas que “manteve-se a exercer exactamente as mesmas funções, auferindo somente as remunerações da parte alemã.” Quesito 20.

XII. Na falta de caso análogo, a situação é resolvida segundo a norma que o próprio intérprete criaria, se houvesse de legislar dentro do espírito do sistema.

XIII. Ora, atentas todas as situações acima citadas é de eminente Justiça, que o A. tenha direito a CGA e ADSE.

XIV. Acresce que não foi o A. quem criou o sistema e que foi o ME que criou a presente situação.

XV. O A. era sem qualquer dúvida um trabalhador, que com sujeição a hierarquia estava vinculado ao ME, que dentro das suas componentes salariais auferia uma complementação.

XVI. De facto, o A. sempre concorreu e foi reconduzido no seu posto por concurso.

XVII. O A. pretende no presente recurso que lhe seja reconhecido o mais básico dos direitos, a saber a possibilidade de proceder a descontos sociais obrigatórios para a CGA, ADSE, Montepio de Servidores do Estado e a continuação do pagamento e da retribuição do seu trabalho, pois continua a exercer as mesmas funções públicas.

XVIII. Assim, verifica-se que o A. mantém a mesma situação que tinha antes de 1998, não recebendo no entanto qualquer remuneração nem tendo a possibilidade de descontar para a CGA em Portugal.

XIX. O facto de poder existir alguma complexidade na vinculação de trabalhadores no estrangeiro ao Estado Português, não exime este das suas obrigações, acresce que a ADSE e a CGA cobrem a situação, não só de funcionários públicos, mas também de outros que para ela contribuem ou mesmo de instituições que se fundiram na CGA.

XX. A conduta do ME e do Governo ao praticar os supra descritos violou a Lei, estando o acto ferido de ilegalidade, na vertente de violação da prossecução do interesse público.

XXI. A Administração violou igualmente o artº 4º do CPA.

XXII. De facto, a actual conduta do Ministério viola as normas constitucionais referentes ao artº 74º, alíneas h) a j).

XXIII. O artº 9º da Constituição da República Portuguesa foi igualmente violado, pois a actual conduta do ME não assegura o cumprimento das tarefas fundamentais do Estado, nomeadamente a estabelecida no artº 9º, alínea F “Assegurar o ensino e a valorização permanente, defender o uso e promover a difusão internacional da língua portuguesa”.

XXIV. Por sua vez, os artº 13º e 5 da CRP foram igualmente violados.

XXV. De facto, a decisão de não atribuir a complementação viola o princípio da igualdade, sob a sua faceta de que a um trabalho igual deve corresponder salário igual.

XXVI. Foi, aliás, esta imposição constitucional, que levou o ME a atribuir esta complementação. Sendo todo o ensino português coordenado pelo ME e sendo os professores avaliados, orientados e respondendo perante o ME, não se pode verificar uma desigualdade gritante salarial na mesma função material.

XXVII. A situação da “complementação” ou “compensação” não foi criada pelo A., sendo antes consequência de um status quo indeterminado, que se prolongou ao longo dos anos.

XXVIII. Ora, foi o ME que atribuiu aos seus funcionários este subsídio, pelo que não pode através da publicação do DL 13/98 e de actos administrativos, violar e lesar direitos anteriormente atribuídos, com a importância do Direito Constitucional à cobertura social na velhice e doença, nomeadamente criando a situação paradoxal de o A. não ter qualquer sistema de previdência e de protecção social (CGA e ADSE), pois o ME não fez quaisquer descontos para entidades privadas.

XXIX. A posição do Ministério da Educação foi de pura e simplesmente deixar de pagar ao A. sem lhe dar qualquer explicação, sem fundamentar o seu acto e sem responder às suas exposições.

XXX. A única forma de aplicar justiça no presente processo será integrar a presente lacuna nos termos supra expostos, seja através da analogia, seja segundo a norma que o próprio intérprete criaria se houvesse de legislar dentro do espírito do sistema.

XXXI. O A. vem intentar esta acção com base no recurso contencioso de anulação de acto tácito, cumulando com o pedido de anulação ou declaração de nulidade ou inexistência de um acto administrativo com o pedido de condenação da Administração ao restabelecimento da situação que existiria se o acto não tivesse sido praticado (CPA artº 4º, nº 2 a)).

Contra-alegou o MP, em representação do Estado, tendo CONCLUÍDO assim:

1º A douta decisão recorrida não padece de qualquer vício, aliás, tão pouco evidenciado nas alegações de recurso.

2º Antes e de acordo com a factualidade e demais elementos que relevam dos autos, fez correcta aplicação dos preceitos legais ao caso aplicáveis, designadamente quando considerou o Estado parte ilegítima no presente procedimento.

3º E isto, desde logo, porque tratando-se aquele de uma pessoa colectiva, não pode praticar actos válidos jurídicos senão através dos respectivos órgãos.

4º E, sendo certo, por outro lado, que na relação material controvertida em concreto, o Estado não detém interesse autónomo conflituante que legitime a sua intervenção, pois que estando aqui em causa pedido consubstanciado na anulação de indeferimento tácito da autoria da Secretaria de Estado da Educação, apenas esta detém legitimidade para o efeito.

5º Assim sendo, a douta decisão sob recurso, ao menos no que se reporta à questão da ilegitimidade passiva do Estado, deverá ser mantida na íntegra.

Colhidos os vistos legais, cabe agora decidir.

II- OS FACTOS

O acórdão recorrido considerou provados os seguintes factos:

1. O RECORRENTE é licenciado em Teologia tendo concluído também o Curso de Qualificações em Ciências da Educação (grupo de docência CE1) na Universidade Aberta.

2. O RECORRENTE iniciou a sua função como docente na Área de Frankfurt - nas escolas secundárias de Bad Wildung e Hessich Lichtenau Dienieltadr - Wrexen em Abril de 1980.

3. O Recorrente era contratado pelas autoridades Alemãs - doc. anexos.

4. A administração alemã suportava o encargo da remuneração principal.

5. A administração portuguesa suportava o encargo da complementação do vencimento pago pela administração alemã a fim de equiparar a remuneração dos docentes colocados na área de inteira responsabilidade portuguesa.

6. A contratação do Recorrente foi sucessivamente renovada até 1998 para o desempenho docente na área Consular de Frankfurt.

7. O RECORRENTE sempre contribuiu até 31.08.98 para a Caixa Geral de Aposentações, para o Ex Montepio dos Servidores do Estado (hoje CGA sobrevivência) bem como para a ADSE, tendo o n.° 868773300 e 868773300/SS, sendo-lhe feitos os descontos sociais obrigatórios.

8. O RECORRENTE também pagava impostos decorrentes do seu vencimento ao Estado Português segundo a Lei 37/83 de 21 de Outubro até 31.08.98, sendo-lhe feitos os descontos obrigatórios.

9. Conforme despacho ministerial de 1982 o RECORRENTE auferiu desde o ano lectivo de 1983 do ME “complementação”, “complemento” ou “completação” de vencimento, que era variável conforme os cálculos efectuados trimestralmente pelo responsável do SARE no Consulado Geral de Frankfurt (vide doc. referente a forma de cálculo) e comunicados por carta aos professores (vide circular CGE de 24.10.82 e de 10.11.82, bem como circular da directora Geral da DGEE de 24.10.88 (Dr.ª C…).

10. Este complemento do vencimento a cargo do Governo Português aos remunerados pelas autoridades alemãs foi pago numa primeira fase pelo SARE (Serviço de Apoio Regional de Ensino, no Consulado de Frankfurt) e a partir de 1992 directamente pelos serviços centrais do DEB/NEPE (Núcleo de Ensino Português no Estrangeiro) em Lisboa.

11. Este complemento era pago a todos os professores colocados na RFA por concurso do ME, nas áreas da responsabilidade alemã a partir de 01.10.82, de acordo com o despacho do ME de 14.04.82 (vide circular DGEE de 24.10.88).

12. A complementação era baseada na diferença entre o ordenado líquido Português e o ordenado líquido Alemão, pagando o ME a diferença por transferência bancária após elaboração de cálculo efectuado.

13. Em 7/03/1998 o Recorrente foi convocado para uma reunião no Consulado de Frankfurt com a Senhora Dr.ª D…, Conselheira para assuntos de ensino para a Alemanha, na qual lhe foi dito, que “os professores na área de responsabilidade portuguesa que irá ser colocada a concurso, ou ficam colocados ou devem regressar a Portugal, sendo que os segundos (área de responsabilidade alemã), mesmo que não concorram, não são obrigados a regressar a Portugal, disponibilizando-se o Ministério para estudar a possibilidade de ficarem numa situação de requisição sem encargos. Esta significa, para os professores, ficarem sem complementação de vencimento, ser-lhes contado o tempo de serviço, possibilitar a subida na carreira, terem direito à reforma, fazendo os devidos descontos e, decorridos 4 anos, passarem ao lugar de supranumerários da escola onde estão vinculados.”

14. No que toca à situação do RECORRENTE, o ME deixou pura e simplesmente de lhe pagar a complementação, de fazer os descontos e atribuir a CGA e ADSE.

15. A partir de 31/08/98 o RECORRENTE deixou de receber qualquer complementação, sendo ignorado pela administração.

16. Ficou sem possibilidade de proceder a descontos sociais obrigatórios para a CGA, ADSE, Montepio dos Servidores do Estado.

17. Por outro lado, o Ministério desde esta data, que não efectua o pagamento de qualquer montante ao RECORRENTE, nem quaisquer descontos sociais e fiscais, na parte que lhe caberia.

18. A partir de 1998 a área onde o Recorrente lecciona não foi posta a concurso pelas autoridades portuguesas.

19. As autoridades Alemãs da Direcção Escolar de Kassel - Korbach, correspondente à área consular de Frankfurt, mantiveram interesse na manutenção do ensino Português nas respectivas escolas.

20. Pelos motivos acima referenciados o Recorrente manteve-se a exercer exactamente as mesmas funções, auferindo somente as remunerações da parte alemã.

21. O ME enviou em 16/09/98 a carta circular n.° 31/CGE a todos os professores da área alemã, na qual informava, que os professores com colocação em Portugal deviam fazer pedido de requisição sem encargos para o estado Português, ficando exclusivamente remunerados pela entidade alemã.

22. Os professores, que como o Recorrente não tinham escola de colocação, nem sequer receberam qualquer comunicação.

23. O RECORRENTE continua no entanto a responder à Coordenação Geral de Ensino em Bona, sendo convocado, comparecendo e participando nas acções de formação e reuniões de professores.

24. O RECORRENTE tem contrato de trabalho de 20 anos com a entidade alemã, para a qual sempre prestou serviço independentemente de qualquer requisição ao estado português.

25. O RECORRENTE enviou à Secretária de Estado da Educação um requerimento datado de 21 de Janeiro de 1999 mas apenas recepcionado nos serviços em 15-02-2000, formulando as seguintes pretensões:

• Definição concreta e inequívoca sobre a sua situação jurídico-funcional para os anos abrangidos pelo concurso, com manutenção da situação do regime de contratação.

• Reposição das diferenças salariais a que se julga com direito, relativas a 1998/1999.

• Atribuição da possibilidade de o requerente descontar para a Caixa Nacional de Pensões.

(Cfr. documentos de fls. 279/274 e fls. 289, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).

26. Sobre esse requerimento não incidiu qualquer decisão expressa.

III- O DIREITO

1. O recorrente, docente do ensino de português no estrangeiro (Alemanha), interpôs no TCA Sul, em 01.06.2001, a presente «acção de recurso contencioso de anulação e, subsidiariamente, reconhecimento de direito ou interesse legítimo» contra a República Portuguesa, o Ministério da Educação e a Secretária de Estado da Educação e Inovação, pedindo, a final, que seja «… anulado o indeferimento tácito do ME, devendo, igualmente, os RR ser condenados a:

A) a repor a situação pré existente;

B) pagando ao A. as quantias vencidas;

C) acrescidas dos descontos obrigatórios;

D) acrescida dos descontos para a CGA em Portugal, a ADSE em Portugal;

E) Acrescidos dos correspondentes juros de mora vincendos, calculados à taxa legal até efectivo e integral pagamento do devido;

F) bem como digna Procuradoria;

G) e custas de parte, nas quais o Autor venha a incorrer.»

Conforme o recorrente alega e se provou (cf. ponto 25 do probatório), o mesmo formulou, em requerimento recepcionado, em 15.02.00, na Secretaria de Estado da Educação e Inovação (SEEI), as seguintes pretensões:

- definição concreta e inequívoca sobre a sua situação jurídico-funcional para os anos abrangidos pelo concurso, com manutenção da situação do regime de contratação.

- reposição das diferenças salariais a que se julga com direito, relativas a 1998/1999.

- atribuição da possibilidade de o requerente descontar para a Caixa Nacional de Pensões.

Este requerimento não mereceu qualquer decisão expressa (cf. pontos 26 do probatório), sendo o presumido acto do seu indeferimento tácito, o acto aqui contenciosamente impugnado, como, de resto, já foi reconhecido nestes autos pelo STA, no acórdão interlocutório de 09.05.2002, proferido a fls. 101 e segs

2. Com efeito, no referido aresto, proferido pelo STA, em sede de recurso jurisdicional interposto do acórdão do TCA de fls. 85 que se havia declarado materialmente incompetente para conhecer da matéria objecto deste processo, veio o recurso a ser provido e a decisão do TCA revogada, porque, em síntese, «do teor da sua petição é razoável inferir que o Recorrente pretende, em primeira linha, impugnar contenciosamente o que qualifica como sendo o indeferimento tácito das pretensões que formulou junto da Secretária de Estado da Educação e Inovação» (…) E acrescentou-se: «Não se ignora que o Recorrente também deduz aquilo que qualifica como sendo o pedido subsidiário de “reconhecimento de direito ou interesse legítimo…nos termos do artº 31-B do CPC”, sustentando a admissibilidade da cumulação dos pedidos formulados. Só que, devendo a questão da competência ser aferida, desde logo, com referência ao pedido principal formulado pelo Recorrente e que já se viu ser de anulação do indeferimento tácito que imputa à Secretária do Estado da Educação e Inovação, em matéria relativa à função pública, por se tratar de acto silente de indeferimento alegadamente formado na sequência da denegação de pretensões de conteúdo estatutário decorrentes das funções que refere ter exercido como docente ao serviço do Ministério da Educação, temos assim que a competência para conhecer do recurso contencioso interposto pelo Recorrente cabe ao TCA, por força do disposto na alínea b) do artº 40º do ETAF».

3. Na sequência do referido acórdão do STA, o processo prosseguiu seus termos, vindo a ser proferido o acórdão do TCA, ora sob recurso, que conheceu, pela ordem a seguir referida, das excepções de «indevida cumulação de pedidos», «ilegitimidade da República Portuguesa e do Ministério da Educação», «intempestividade do recurso» e «irrecorribilidade do acto impugnado», suscitadas pela recorrida Secretária do Estado da Educação e Inovação e pelo MP, em representação do Estado, nas respectivas respostas ao recurso contencioso e julgou as duas primeiras excepções procedentes e as duas últimas improcedentes e, conhecendo do mérito do recurso contencioso, negou-lhe provimento.

No presente recurso jurisdicional, o recorrente insurge-se apenas contra a decisão de procedência da excepção de «indevida cumulação de pedidos» e quanto à «decisão de mérito».

Relativamente a todas as outras excepções apreciadas pelo tribunal a quo, não tendo sido objecto de qualquer recurso, nem requerida, pela entidade recorrida, a ampliação do presente recurso às que lhe foram desfavoráveis, mostram-se consolidadas na ordem jurídica, nos termos do artº 684º, nº 4 do CPC.

Apreciemos então:

3. 1 Quanto à «indevida cumulação de pedidos» - conclusões I a VII das alegações de recurso.

O acórdão recorrido julgou a excepção procedente, apoiando-se na jurisprudência deste STA constante do acórdão de 03.07.2003, rec. 657/03, onde se suscitava questão neste ponto semelhante à aqui em apreciação, e que, na parte relevante, se transcreve:

«(…)

A recorrente identificou o meio processual de que se socorreu como “acção de recurso contencioso e subsidiariamente reconhecimento de direito”. A situação que apresenta é, essencialmente, a seguinte:

Como professora de português na Alemanha, directamente contratada pelas autoridades alemãs, auferia um abono destinado a cobrir a diferença entre o que lhe era pago por estas autoridades e o que receberia se fosse o Estado Português a suportar a totalidade do vencimento a que teria direito pelo exercício das mesmas funções. Essa complementação de vencimento foi-lhe retirada em 1998, tendo a recorrente passado à situação de “requisição sem encargos”. Em 8/9/99 a recorrente dirigiu à Secretária de Estado da Educação e Inovação um requerimento pedindo a definição concreta e inequívoca sobre a sua situação jurídico-funcional, mantendo-se a nomeação em regime de requisição, a reposição das diferenças salariais relativas a 1998/1999 e o pagamento das diferenças salariais em igualdade de circunstâncias com os restantes docentes em exercício de funções nas áreas consulares na Alemanha. Sobre esse requerimento não recaiu decisão alguma, tendo a requerente apresentado uma exposição dirigida ao Ministro da Educação, em 18/5/2000, em que pedia que fosse tomada urgentemente uma decisão a fim de regularizar a situação de modo definitivo.

Conclui a petição com os seguintes pedidos:

“Deve se anulada a requisição sem encargos e a decisão do ME,

Devendo igualmente os RR. Ser condenados a

A) a repor a situação pré-existente

B) pagando ao A. As quantias vencidas

C) acrescidas dos descontos obrigatórios

D) acrescida dos descontos para a CGA em Portugal a ADSE em Portugal

E) acrescidos dos correspondentes juros de mora vincendos, calculados à taxa legal, até efectivo e integral pagamento do devido,

( F... e G ...[ custas e procuradoria] )”

(…)

Efectivamente, o artº 6º do ETAF estabelece a regra de que os recursos contenciosos são de mera anulação e têm por objecto a declaração de invalidade – hoc sensu, declaração de nulidade ou inexistência jurídica – ou a anulação dos actos recorridos. Assim, porque no caso não há disposição que o preveja, não é possível cumular, com o pedido de anulação, outros pedidos (substanciais) (…) O artº 6º ainda está em vigor e é a ele que as partes e o tribunal têm que subordinar-se, sendo irrelevante que a nova legislação do contencioso administrativo tenha adoptado diferente solução.

E não procede a objecção de que tal preceito viola a garantia de tutela judicial efectiva constante dos artºs 20º e 268º da Constituição.

Por um lado, estes preceitos constitucionais não dispensam os particulares de utilizar os meios legalmente definidos como adequados a cada pretensão de tutela que formulam, não sendo o princípio da tipicidade dos meios processuais, em si mesmo, incompatível com a garantia de acesso à via judiciária para obter tutela contra actos administrativos lesivos ou para dirimir os litígios que oponham os sujeitos das relações jurídicas administrativas. E, por outro lado, a combinação do recurso contencioso, mesmo restrito ao efeito anulatório imediato, com o dever de reconstituição da situação actual hipotética que impende sobre a Administração e com o processo de execução de julgados, assegura a efectividade da tutela judicial. Cabe na discricionariedade legislativa concentrar essa tutela, mediante a possibilidade de ampla cumulação de pedidos no mesmo processo, ou escaloná-la em fases ou momentos sucessivos, através de meios processuais distintos. (…)»

É esta, de facto, a jurisprudência firmada no STA, na vigência da LPTA, aplicável ainda ao presente processo que foi instaurado em 01.06.2001, e de que não se vê qualquer razão para divergir.

Aliás, diga-se que o princípio da tutela jurisdicional efectiva, já então consagrado na lei constitucional para a jurisdição administrativa (artº 268º, nº 4 da CRP/97) e hoje concretizado pela lei ordinária (cf. v.g. artº 2º do CPTA), não é um princípio absoluto, já que admite condicionamentos processuais, desde que não sejam intoleráveis ou desrazoáveis, como, de resto, este STA já salientara no referido acórdão interlocutório proferido a fls. 101/108 e tem sido jurisprudência constante do Tribunal Constitucional Por exemplo, os Acórdãos STA de 03.04.03, rec. 1531/02 e 09-05-2000 Proc.º n.º 701/02 e os acs. TC nº 43/92, confirmado em Plenário pelo acórdão do TC nº 366/92, ambos publicados no DR II nº 45, de 23.02.1993 e ac. nº 450/91, nº299/95, de 07.06, nº 491/07, de 02.07, nº 247/02, de 04.06, nº 467/03, de 14.10, entre outros.

E se bem que hoje seja, efectivamente, admissível a cumulação de pedidos no contencioso administrativo, designadamente na acção administrativa especial que, tal como o antigo recurso contencioso, também visa a impugnação de actos administrativos, com tal permissão se pretendendo garantir, de forma mais célere e eficaz, o direito à tutela jurisdicional efectiva (vg. o pedido de condenação da Administração ao restabelecimento da situação que existiria se o acto não tivesse sido praticado - cf. artº 4º, nº 2 a) e 47º, nº 2 b) do CPTA), o certo é que, como bem se refere no aresto deste STA supra transcrito, esse direito não deixava de estar acautelado pelo facto de o recurso contencioso de anulação não permitir a cumulação de pedidos, uma vez que, em sede de execução do julgado anulatório, era possível, na vigência da LPTA, a reconstituição da situação actual hipotética em que o recorrente se encontraria não fora o acto anulado (cf. artº 95º e seg. da LPTA e artº 5º e segs. do DL 256-A/77 de 17.06). Cf. acs. STA de 16.01.2003, rec. 1316/02, de 11.10.05, rec. 262/05, de 02.02.05, rec. 673/04, de 02.04.08, rec. 1114/06 Isto sem prejuízo de, sendo caso, o recorrente ter ainda ao seu dispor os meios processuais complementares, como a acção de reconhecimento de um direito prevista no artº 69º da LPTA e também a acção de indemnização prevista no 71º da LPTA.

Ou seja, não é pelo facto de o presente recurso contencioso de anulação não admitir a pretendida cumulação de pedidos, que o recorrente deixa de poder exercer os seus direitos em juízo, apenas, naturalmente, terá de respeitar os condicionalismos e os meios processuais estabelecidos para o efeito na legislação ao caso aplicável.

Não merece, pois, reparo, nesta parte, o acórdão recorrido, pelo que improcedem as conclusões I a VII das alegações do recorrente.

3.2. Quanto ao mérito da causa - conclusões VIII a XXXI das alegações de recurso:

3.2.1. No presente recurso contencioso, o recorrente veio pedir a anulação do presumido acto de indeferimento tácito da entidade recorrida SEEI, que incidiu sobre a sua pretensão de lhe ser reconhecido, a partir do DL 13/98, de 24.11, o direito à complementação prevista no artº 10º desse diploma legal, bem como aos respectivos descontos para a CGA e ADSE, pelo exercício das funções de professor do ensino português no estrangeiro (Alemanha), tal como vinha acontecendo desde 1983, ao abrigo do despacho do ME de 14.04.1982.

Alegou para o efeito e em síntese, que «para além de professor contratado/requisitado do ME, era simultaneamente contratado pelas autoridades alemãs, por indicação do ME», ou seja, que tinha um vínculo contratual bilateral com os dois Estados, sendo remunerado pelas autoridades alemãs, com quem, em 1980, celebrou um contrato por 20 anos para o exercício da docência do ensino português no estrangeiro, em área da exclusiva responsabilidade daquelas autoridades. No entanto, auferiu de 1983 a 1997, da complementação do seu vencimento, ao abrigo do citado despacho do ME de 14.04.1982, tal como os restantes docentes do ensino português colocados na Alemanha, que auferiam vencimentos inferiores aos do lugar de origem, considera o pagamento de tal compensação um direito adquirido, além de ser, a seu ver, uma exigência do princípio da igualdade e do princípio da prossecução do interesse público, que considera violados (artº 4º e 5º do CPA e artº 9º F, 13º e 74º, al. h) a j) da CRP).

A entidade recorrida sustentou no tribunal a quo, em síntese, que o recorrente nunca teve, qualquer vínculo laboral com a Administração Portuguesa, pressuposto, quer antes, quer depois do DL 13/98, do pretendido direito à complementação, antes foi contratado exclusivamente pela Administração Alemã e sempre exerceu em área da exclusiva responsabilidade dessa administração. Reconhece, porém, que lhe foi paga de 1983 a 1997, a complementação ao abrigo do despacho do ME de 14.04.2002, mas refere que o foi indevidamente visto não ter suporte legal, sendo que, de qualquer modo, tal facto não o coloca na situação prevista no artº 10º do referido diploma, que o não contempla, pelo que o recurso não merece provimento.

3.2.3. O acórdão recorrido, apreciando a pretensão do recorrente, negou provimento ao recurso contencioso, com os seguintes fundamentos:

«(…)

Os factos parecem dar razão à Recorrida, desde logo porque nunca foi estipulada nem paga pelo Estado Português ao Recorrente uma remuneração com carácter autónomo, capaz de indiciar a existência de um contrato. Na verdade, o «complemento» era por natureza um abono acessório, dependente do contrato estabelecido entre o docente e as autoridades alemãs, de tal modo que deixaria de ser devido se, por exemplo, viesse a desaparecer o défice remuneratório entre os ordenados atribuídos aos docentes portugueses contratados pelas autoridades alemãs e os ordenados atribuídos aos docentes contratados pelas autoridades portuguesas. Pela mesma ordem de ideias, o «complemento» enquanto tal deixaria de fazer sentido, se por qualquer razão viessem a cessar os efeitos do contrato entre esses docentes e as autoridades alemãs.

Por outro lado, a requisição do Recorrente era inviável, por ser uma figura jurídica exclusivamente aplicável aos funcionários ou agentes, condição que o Recorrente não tinha nem se arroga.

Mas todo esse historial da carreira docente do Recorrente acaba por ser irrelevante, uma vez que o litígio é delimitado pela pretensão formalizada no requerimento tacitamente indeferido, onde se visa apenas a «definição concreta e inequívoca da sua situação jurídico-funcional desde 1998, com manutenção do vínculo a Portugal». Independentemente das vicissitudes passadas e das dúvidas sobre o enquadramento legal, o Recorrente conforma-se com a situação anterior não obstante, como alega, ela se ter pautado mais por «práticas reiteradas» do que por «normas concretas». E, no fundo, o que pretende é ver essa situação projectada para o futuro, quer em termos de continuar a auferir as diferenças salariais quer em termos de efectuar os descontos para a CNP.

É consensual nestes autos a ideia (claramente reflectida no requerimento em causa) que foi a publicação do DL 13/98, de 24/01, que marcou a mudança de atitude da Administração Portuguesa, vindo funcionar como obstáculo à continuação daquelas «práticas» e, em consequência, impedir a satisfação da pretensão do Recorrente.

Como alega a Recorrida, o referido DL 13/98 veio definir legalmente a existência e condições de atribuição daquele direito, agora denominado «completação de remunerações».

Assim lê-se no seu artigo 10º:

«Completação de remunerações:

1- É garantida a completação de remunerações aos docentes de ensino português no estrangeiro colocados pelo Ministério da Educação em regime de destacamento e remunerados pelos governos ou entidades locais por quantias inferiores ao montante que o docente auferiria no lugar de origem.

2- O valor da completação de remunerações é igual à diferença entre o montante líquido a que o docente teria direito se fosse pago pelo Ministério da Educação e a remuneração líquida percebida pelo docente a cargo dos governos ou entidades locais, acrescido do valor dos descontos não obrigatórios de que queira beneficiar.

3- A completação de remunerações é abonada, 14 vezes por ano, pelo serviço central do Ministério da Educação responsável pelo ensino português no estrangeiro.»

Resulta desta disposição legal que a completação da remuneração tem apenas como destinatários os docentes de ensino português no estrangeiro, colocados pelo ME em regime de destacamento e remunerados pelos governos ou entidades locais por quantias inferiores ao montante que o docente auferia no lugar de origem.

O regime de destacamento (como o de requisição) é privativo dos funcionários e agentes e, portanto, o Recorrente, ao não possuir esse estatuto, não pode beneficiar directamente do transcrito artigo 10º.

Nos termos do artigo 7º/1/b) do mesmo diploma legal, o disposto no artigo 10º é ainda aplicável com as devidas adaptações aos docentes contratados ao abrigo do disposto nos artigos 3º e 5º do mesmo diploma, de acordo com tabela a publicar anualmente por despacho conjunto dos Ministros das Finanças e da Educação, ou pelos governos ou entidades locais, nos casos em que as remunerações fiquem a cargo destes.

Mas o Recorrente tão pouco se insere neste universo.

Quanto ao artigo 3º trata-se de professores cuja formação académica tenha sido realizada em estabelecimentos de ensino do país a que concorrem e estejam devidamente habilitados para a docência de português pelas instituições de ensino superior locais, condições que o Recorrente não preenche, para além de não estar comprovada a realização do necessário concurso de recrutamento nem, muito menos, a candidatura e aprovação do Recorrente nele.

Quanto ao artigo 5º/1 (contratação local) refere-se a prestação de serviço docente no estrangeiro «em casos de justificada necessidade de preenchimento de horários completos, por impossibilidade de colocação de candidatos aprovados no concurso, para preenchimento de horários incompletos ou ainda para a substituição temporária e eventual de docentes colocados», situações especiais que igualmente não têm correspondência com a situação nem com a pretensão do Recorrente.

Genericamente o recrutamento dos docentes para o ensino português no estrangeiro é feito por concurso, de entre os docentes que possuam a necessária habilitação profissional. Ora, o Recorrente não demonstra ter sido candidato aprovado num concurso de recrutamento de docentes para o ensino português no estrangeiro.

Por outro lado, reiterando o decidido no Acórdão de 07-06-2001 deste TCAS, Proc. 2733/99, Secção de Contencioso Administrativo, entende-se que de acordo com o DL nº 13/98, de 24/01, o ensino da língua e cultura portuguesas no estrangeiro, precedido sempre de concurso, é feito por docentes em regime de destacamento ou de contratação local. Pelo que, se a partir de certa altura deixarem de se reunir todos os requisitos necessários à observância de um daqueles regimes, pode o Estado Português discricionariamente autorizar que docentes que tenham anteriormente leccionado no estrangeiro ali permaneçam em funções num regime especial composto parcialmente das regras da contratação local. Mas neste caso apenas se os docentes forem para tanto previamente requisitados e desde que o pagamento dos abonos remuneratórios fique totalmente a cargo das respectivas autoridades estrangeiras, com desoneração do Estado Português relativamente ao pagamento da completação referida no art. 10º do mencionado diploma. Solução que obviamente não serve os interesses prosseguidos pelo Recorrente nestes autos.

Em suma, a aplicação do DL 13/98, estritamente vinculativa para os órgãos da Administração Pública, excluía a possibilidade de dar satisfação às pretensões formuladas pelo Recorrente e impunha o indeferimento do requerimento em causa, dirigido à Secretária de Estado da Educação.

Acresce dizer que, sendo a legislação referida de aplicação estritamente vinculativa, não existia espaço para o exercício de poderes discricionários e, portanto, não é possível censurar a actuação administrativa com ela conforme da perspectiva da violação dos princípios constitucionais e legais invocados pelo Recorrente, improcedendo assim in totum as conclusões por este formuladas.»

3.2.4. No presente recurso jurisdicional, o recorrente não se conforma com esta decisão, já que continua a defender que tem direito a receber, do Estado Português, a complementação da remuneração que lhe é paga pelas entidades alemãs, tal como acontecia antes do DL 13/98 e a fazer os competentes descontos, designadamente para a CGA e ADSE.

No entanto, o recorrente já não fundamenta essa sua pretensão directamente no artº 10º do citado DL 13/98, como fez nos articulados apresentados no tribunal a quo, pelo contrário reconhece até expressamente nas suas alegações de recurso, que esse diploma, que veio estabelecer na lei tal beneficio, não contempla afinal a sua situação.

Com efeito, o recorrente vem defender neste recurso jurisdicional, ex novo, pois não o havia feito antes, que estamos perante uma lacuna da lei, ou seja, o legislador não previu no DL 13/98 a sua situação e, como tal, entende que a mesma deve ser integrada com recurso à analogia, pelo que atento a situação de facto provada, considera que o regime do DL 13/98 deverá ser-lhe aplicado analogicamente ou, na falta de caso análogo, segundo a norma que o intérprete criaria se houvesse de legislar dentro do espírito do sistema e que, a seu ver, teria de atender à sua situação, porque, diz, procedem, no seu caso, as razões justificativas de atribuição da complementação prevista no artº 10º daquele diploma.

É sabido e tem sido reiteradamente afirmado por este STA, que os recursos jurisdicionais visam demonstrar o desacerto das decisões judiciais recorridas e não decidir questões novas que aquelas não apreciaram.

Ora, o recorrente nada alega que contrarie a argumentação do acórdão recorrido quanto ao não enquadramento da sua situação no citado DL 13/98 e, pelo contrário, como vimos, resulta da sua alegação que concorda até com o acórdão recorrido, quando diz que tal diploma não contempla a sua situação, como beneficiário do pretendido complemento de remuneração, nele previsto.

No entanto, o recorrente vem defender ex novo que estamos perante uma lacuna da lei, desse modo, visando, por outra via, sustentar a sua pretensão.

Esta questão de saber se a pretensão do recorrente encontra apoio legal por via da integração de lacunas, não foi apreciada pelo tribunal a quo. Não obstante, porque estamos ainda no âmbito da mesma questão de direito, que é a de saber se o recorrente tem direito ao complemento da sua remuneração, apenas sendo outro o enquadramento legal agora dado pelo recorrente e porque o tribunal não está sujeito ao enquadramento jurídico efectuado pelas partes (artº 664º do CPC), nada parece obstar a que o tribunal ad quem conheça da pretensão do recorrente assim formulada, até porque sobre ela a entidade recorrida teve oportunidade de se pronunciar em sede de contra-alegações.

3.2.5. Ora, o artº 10º do Código Civil, sob a epígrafe «Integração das lacunas da lei» dispõe o seguinte:

1. Os casos que a lei não preveja são regulados segundo a norma aplicável aos casos análogos.

2. Há analogia sempre que no caso omisso procedam as razões justificativas da regulamentação do caso previsto na lei.

3. Na falta de caso análogo, a situação é resolvida segundo a norma que o próprio intérprete criaria, se houvesse de legislar dentro do espírito do sistema.

Para justificar o recurso à analogia, o recorrente alega que, face à matéria de facto provada, há no caso omisso procedência de razões que justificam a aplicação, ao seu caso, da regulamentação do caso previsto na lei (no citado artº 10º do DL 13/98), porque o direito à complementação ali previsto visa uma igualdade entre funções e remunerações de todos os docentes do ensino do português em exercício de funções no estrangeiro.

Na falta de caso análogo, entende que a situação deve ser resolvida segundo a norma que o próprio intérprete criaria se houvesse de legislar dentro do espírito do sistema e que seria no sentido de conferir, em situações como a do recorrente, o direito ao complemento, à CGA e à ADSE, por razões de justiça e de igualdade.

Ou seja, o recorrente pretende agora que as razões que presidiram à atribuição da referida complementação no citado artº 10º do DL 13/98 são as mesmas que justificam que ao recorrente seja dado igual tratamento, pelo que deve aquele preceito ser-lhe aplicado por analogia, ou pelo menos, deve a situação ser resolvida segundo uma norma que o intérprete criaria, se houvesse de legislar dentro do espírito do sistema e que, a seu ver, lhe atribuiria aquela complementação.

3.2. 6 Ora, desde logo, o recurso à analogia só é possível se existir efectivamente uma lacuna na lei, pois se não existir, se o legislador apenas pretendeu abranger as situações nela expressamente previstas, com exclusão de todas as outras, a analogia não pode funcionar porque ela consiste em regulamentar novos casos pela forma como presumivelmente o legislador os teria regulado se os tivesse previsto.

Por outro lado, a analogia supõe uma igualdade jurídica entre o caso a regular e o caso regulado, o que impõe verificar a coincidência dos elementos de facto com relevância jurídica que informam a disposição legal em referência.

Ora, o artº 10º do D.L. 13/98 de 24.01 (diploma que veio estabelecer o novo regime jurídico da docência do ensino português no estrangeiro, revogando o anterior DL 519-E/79, de 28.12), norma que o recorrente pretende ser-lhe aplicável analogicamente, estipula o seguinte:

1. É garantida a completação de remuneração aos docentes do ensino português no estrangeiro, colocados pelo Ministério da Educação em regime de destacamento e remunerados pelos governos ou entidades locais por quantias inferiores ao montante que o docente auferiria no lugar de origem.

2. O valor da completação de remunerações é igual à diferença entre o montante líquido a que o docente teria direito se fosse pago pelo Ministério da Educação e a remuneração líquida percebida pelo docente a cargo dos governos ou entidades locais, acrescido do valor dos descontos não obrigatórios de queira beneficiar.

3. A completação de remunerações é abonada 14 vezes por ano, pelo serviço central do Ministério da Educação responsável pelo ensino português no estrangeiro. (sublinhados nossos).

Portanto, o direito à completação de remuneração previsto no referido artº 10º do DL 13/98 tem como pressuposto, a existência de um vínculo do docente ao Estado Português e a sua situação de destacado no estrangeiro e, portanto, fora do seu lugar de origem, pretendendo-se, assim, que o docente não fique prejudicado na remuneração a que teria direito no lugar de origem ou de colocação em Portugal, pelo facto de se encontrar destacado no estrangeiro a exercer as suas funções docentes ao serviço do Estado Português. Acresce que, no regime de destacamento o docente pode ser exclusivamente remunerado pelo Estado Português, ou remunerado pelos governos ou entidades locais (cf. artº 4º, nº 2 do mesmo diploma), o que pode dar origem a divergências entre as remunerações de uns e outros, criando desigualdade de tratamento relativamente a situações iguais, o que o legislador também pretendeu evitar. É esta, pois, a ratio subjacente ao citado preceito legal.

Ora, como resulta da matéria provada, o recorrente não tem qualquer vínculo laboral com o Estado Português, sendo titular, desde 1980, de um contrato de trabalho por 20 anos celebrado com a Administração Alemã, para a qual sempre prestou serviço, independentemente de qualquer requisição ao Estado Português (cf. ponto 24 do probatório).

Mas, sendo assim, não só o recorrente não se enquadra no citado artº 10º do DL 13/98, como não se vê que existam razões que justifiquem a aplicação analógica desse preceito à situação do recorrente, ou que o legislador se tivesse conhecimento da situação do recorrente, a teria regulado nos mesmos moldes.

Aliás, a nosso ver, nem rigorosamente se pode afirmar que aqui exista um caso omisso, uma lacuna, pois nada se provou que permita concluir que o legislador se tivesse previsto o caso do recorrente o teria regulamentado da mesma maneira ou sequer que desconhecia o caso do recorrente. Pelo contrário, o que resulta da matéria provada sob os pontos 13, 18, 21 e 22 do probatório, é que o legislador quis afastar, da aplicação do artº 10º DL 13/98, quaisquer outras situações que não se enquadrassem nas situações expressamente previstas no citado diploma legal, ainda que anteriormente tivessem beneficiado da prática instituída pelo referido Despacho de 14.04.1982 (cf. ponto 11 do probatório), como aconteceu com o recorrente. Tal prática, que não tinha regulamentação legal, não confere ao recorrente qualquer direito adquirido à pretendida complementação, tanto mais que o mesmo nunca teve qualquer vínculo laboral com o Estado Português.

E, sendo assim, não merece reparo o acórdão recorrido ao decidir que o recorrente não tem direito à complementação prevista no artº 10º do DL 13/98.

3.2.7. Quanto à também invocada violação, pela administração, dos artº 5º, 74º, h) a j) e 13º da CRP e bem assim do artº 4º e 5º do CPA:

Também aqui o acórdão é de manter.

O acórdão recorrido entendeu, a este propósito, que o acto contenciosamente impugnado, porque praticado no exercício de poderes estritamente vinculados, não poderia ter violado os princípios da prossecução do interesse público e da igualdade, já que não existiria espaço para o exercício de poderes discricionários.

E esse tem sido, efectivamente, o entendimento maioritário da jurisprudência deste STA Cf. por exemplo, acs. Pleno de 10.11.05, rec. 1066/02 e jurisprudência nele citada e ainda os acs. 1ª Secção de 08.03.2000, rec. 41.488, de 23.10.00, rec. 45545 e de 11.05.05, rec. 1025/04, entre outros. .

Mas ainda que se entenda que, mesmo no âmbito dos poderes estritamente vinculados, como é o caso da remuneração dos professores, é possível ocorrer violação dos princípios que regem a actividade administrativa, o certo é que, no presente caso, não resultam provados factos que demonstrem a existência da alegada violação.

É que o princípio da igualdade, como é sabido, apenas impõe tratamento igual para situações iguais e não se provou que recorrente tenha sido objecto de tratamento desigual, relativamente a outros docentes em situação idêntica à sua, sendo certo que o princípio «trabalho igual, salário igual», previsto no artº 59º, nº 1 a) da CRP e também invocado pelo recorrente para justificar a sua pretensão, só releva, obviamente, dentro da nossa ordem jurídica e, portanto, não pode ser invocado pelo recorrente que tem contrato laboral exclusivamente com as entidades alemãs e exerce a docência em área de exclusiva responsabilidade alemã.

No que respeita às normas dos artº 9º f) e artº 74º, 2, h) a j) da CRP, que se pretendem violadas pelo acto impugnado, são normas programáticas relativas ao «Ensino», a concretizar pelo legislador, pelo que se dirigem a este e não à Administração.

Assim e concluindo, face a tudo o anteriormente exposto, improcedem também as conclusões XII a XXXI das alegações do recorrente.

IV- DECISÃO

Termos em que acordam os juízes deste Tribunal em negar provimento ao recurso.

Custas pelo recorrente, fixando a taxa de justiça em € 300 e a procuradoria em €150.

Lisboa, 17 de Junho de 2009. - Fernanda Martins Xavier e Nunes (relatora) – Jorge Manuel Lopes de Sousa – Rosendo Dias José.

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I- RELATÓRIO

III- O DIREITO

IV- DECISÃO

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