01828/02 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Os programas dos concursos respeitantes a adjudicação de empreitadas, elaborados pela Administração, no âmbito que a lei lhe confere, destinam-se a definir os termos a que obedece o respectivo processo (cf., v.g., os art.ºs 66.º e 105.º do DL 59/99, de 2 de Março), constituindo verdadeiros regulamentos administrativos, neles se inscrevendo obrigatoriamente os critérios e factores de apreciação das propostas para adjudicação da empreitada, autovinculando-se a Administração ao seu cumprimento, passando tal regulação a integrar o bloco de legalidade a que deve observância, estando a autoridade adjudicante obrigada a decidir com base na conjugação dos critérios, factores, subfactores e parâmetros antes enunciados (vinculação positiva), e a não considerar quaisquer outros (vinculação negativa).

II- Respeitado o enunciado quadro normativo, nada impede que a Comissão de Análise de Propostas, relativamente a anterior projecto de decisão adjudicatória, opere um outro entendimento (por reputar de ilegal o que foi seguido naquela proposta de adjudicação) quanto ao conteúdo de algum dos parâmetros que integrem algum dos subfactores de apreciação das propostas.

III- Constituindo a montagem e construção do estaleiro uma especial obrigação que, salvo estipulação em contrário, o empreiteiro tem que realizar à sua custa (cf. art.º 24.º, n.ºs 1 e 2, alínea a), do DL n.º 59/99, de 2.3), e sendo certo que não foi erigida como parâmetro de avaliação de algum factor ou subfactor, irreleva o que tal propósito se fez consignar numa das propostas candidatas.

IV- Constituindo elemento instrutório da proposta, a apresentação ("por cada um dos empreiteiros, ou por cada uma das empresas associadas" - cf Programa do Concurso) de Programa de Controlo de Qualidade adequado à Obra em questão, com a consolidação na ordem jurídica do acto de admissão da mesma proposta, não mais pode discutir-se, para efeitos de apreciação do mérito da proposta, a falta de tal elemento instrutório qua tale, isto é o facto de a proposta do consórcio vencedor conter um (único) programa atinente a uma das empresas que o integram que, aliás, a Comissão entendeu como adequado à obra em questão, como era previsto no respectivo factor de apreciação.

A. .. e ....SA ..., SA, interpuseram recurso contencioso junto do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa (TAC) da deliberação (A.C.I.)do CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO DA ANA – AEROPORTOS DE PORTUGAL, SA (E.R), de 7 de Fevereiro de 2002, que adjudicou ao agrupamento constituído pelas empresas ... – ...SA, e ... – , SA, a empreitada objecto do concurso público, n.º 33/00/DIA – Plataformas e Caminhos de Circulação – Fases 2, 2-A e 3 – Infraestruturas e Pavimentos, no Aeroporto Francisco Sá Carneiro, no Porto, imputando-lhe vícios de violação de lei.

Por douta sentença de fls.387-399, foi julgado improcedente o recurso contencioso.

É de tal decisão que vem interposto o presente recurso jurisdicional.

Produzidas alegações pelos recorrentes, foram ao final formuladas as seguintes CONCLUSÕES:

“O tribunal a quo fez errada interpretação e aplicação dos princípios e normas aplicáveis ao concurso em apreço nos autos, porquanto:

1.ª Ao eliminar todos os factores de diferenciação das principais propostas apresentadas a concurso, com excepção do preço, a deliberação recorrida - e por maioria de razão a aliás douta sentença recorrida também – violou o critério de adjudicação definido no artigo 15.º do programa do Concurso;

Além disso,

o doutro tribunal a quo deveria ter reconhecido que:

2.ª A alteração do parâmetro de avaliação do referido subfactor b) do Factor C é irrazoável e ilógica, sendo claramente contrária ao espírito da lei e do Programa do Concurso;

3.ª Para além de irrazoável e ilógica, a alteração daqueles parâmetros de avaliação frustra também a confiança das ora recorrentes por se verificar num momento em que a margem de livre apreciação e valoração de que a Comissão inicialmente dispunha já se havia esgotado;

4.ª A aliás douta sentença recorrida faz errada interpretação e aplicação os dos artigos 3º, 5º e 6º das cláusulas especiais do Caderno de Encargos, porque a proposta das ora recorridas particulares prevê o início dos trabalhos antes dos 60 dias antes do previsto nos documentos patenteados a concurso;

5.ª A aliás douta sentença recorrida é também ilegal por violação do artigo 15º do Programa do Concurso pois, não obstante a Comissão de Análise das Propostas reconhecer que o Plano de Carga de Mão-de-Obra apresentado pelas recorridas particulares é inadequado e não cumpre os requisitos do Programa do Concurso e do Caderno de Encargos, atribui-Ihes a pontuação máxima nesse subfactor;

6.ª A aliás douta sentença recorrida é ainda ilegal por violação dos artigo 12º e 15º do Programa do Concurso, ao sancionar a atribuição de pontuação máxima às recorridas particulares no factor de avaliação D), apesar de a ... não apresentar autonomamente o seu Programa de Controlo de Qualidade sem que houvesse sobreposição com o da recorrida particular ....”

A E.R, contra-alegando, formulou as seguintes CONCLUSÕES:

"a) improcede a primeira conclusão das Recorrentes pois em lado algum elas demonstraram existir diferenças reais entre as "principais propostas" que justificasse e impusesse uma diferenciação classificatória, sabendo-se, ademais, que, como em tudo, também nos concursos se deve tratar igual aquilo que é igual, e só distinguir quando haja razões materiais para tanto;

b) improcede a segunda conclusão das Recorrentes, pois, "para um destinatário normal colocado na posição dos concorrentes", o unico critério previsível e adequado na determinação do conceito de "principais materiais" só podia ser o da quantidade a fornecer e o da sua expressão financeira no peso relativo do custo estimado da obra;

c) tendo apurado que o valor estimado dos betumes representa 15% do custo estimado do valor global dos materiais a incorporar na obra, que o betão pronto representa 26% e os inertes 27% (e que o material cujo peso relativo que se Ihes seguia - as manilhas de drenagem - representava apenas 4%), a Comissão seleccionou (e bem) aqueles três primeiros como os "principais materiais" para efeitos da avaliação a levar a cabo no subfactor b) do factor C);

d) improcede a terceira conclusão das Recorrentes já que, depois de correctamente definido o conteúdo do subfactor b) do Factor C), a Comissão foi então aferir se os concorrentes apresentavam, ou não, os "documentos comprovativos dos fornecedores" desses materiais, e tendo constatado que todos eles, com uma unica excepção, deram pleno e absoluto cumprimento ao que se pedia, atribui as pontuações e classificações às respectivas propostas;

e) por outro lado, o dever de continuar adequar a concretização dos sub-factores àquilo que é legal, conforme aos critérios de adjudicação e naturalmente objecto de legítima expectativa dos concorrentes, nunca viola a confiança que estes hajam depositado nos termos iniciais do concurso;

f) em primeiro lugar, porque essa confiança seria ilegítima;

g) em segundo lugar, porque é a própria confiança (esta sim legítima) que os concorrentes depositam nos critérios de adjudicação que impõe a reparação de quaisquer desconformidades existentes entre esses critérios e os subfactores;

h) em terceiro lugar, porque é um autêntico venire contra factum proprium que as Recorrentes hajam solicitado à Comissão, em sede de audiência prévia, a revisão de um factor de adjudicação (o da alínea D do art. 15° do PC), mas entendam que quaisquer outras revisões de outros factores ou subjacentes são ilegítimas;

i) improcede a quarta conclusão das Recorrentes, pois o único trabalho que na proposta do adjudicatário se previa iniciar antes da apresentação do projecto de execução era a montagem do estaleiro, que constitui manifestamente um trabalho acessório, não dependente da apresentação e aprovação daquele projecto;

j) por outro lado, em lado algum dos documentos do concurso se diz quando é que podem ( ou devem) ser iniciados os trabalhos da presente empreitada - nem, et pour cause, as Recorrentes o referem -, além de que nos termos do Decreto-Lei n° 59/99 o documento que estabelece o início da execução da obra é o plano de trabalhos elaborado pelo empreiteiro;

k) improcede a quinta conclusão das Recorrentes - que, aliás, está perto da litigância de má-fé -, pois elas apenas se reportam, aí, ao relatório preliminar, mas já não ao relatório final da Comissão, onde se diz (bem claramente) por que razões se considerou a proposta do concorrente adjudicatário legal e merecedora de pontuação máxima;

I) improcede a sexta conclusão das Recorrentes, pois, a admitir-se que havia obrigação de apresentar, por parte de cada uma das empresas associadas, um Programa de Controlo de Qualidade, a verdade é que estaria aí em causa um problema de admissão ou exclusão do concorrente n° 5, a ser resolvido definitivamente em sede própria, ou seja, no acto público do concurso;

m) e improcederia mesmo que estivesse em causa um problema de valorização das propostas, como se deixou alegado nos n° 63 a 67 destas alegações, para onde se remete”.

Neste Supremo Tribunal, a Exm.ª Procuradora-Geral Adjunta emitiu douto parecer no sentido de que o recurso merece provimento, para o que aduziu o seguinte:

“Vem o presente recurso jurisdicional interposto de sentença do T AC de Lisboa que, julgando improcedentes os vícios de violação de lei imputados ao acto contenciosamente impugnado, negou provimento ao recurso contencioso de anulação interposto da deliberação de adjudicação de empreitada objecto do concurso público a que foram concorrentes as ora recorrentes.

Defendem as recorrentes que a sentença recorrida enferma de erro de julgamento, porquanto fez errada interpretação das normas aplicáveis ao concurso em apreço, no que respeita às vertentes a seguir enunciadas:

1° no que respeita à alteração - no 2° relatório preliminar - dos parâmetros de avaliação do subfactor b) do Factor C), entendida na sentença como integrando matéria da discricionaridade técnica da Administração, na medida em que ao redefinir o conceito de principais materiais nele previsto, restringindo-o, se anularam as diferenças entre as diferentes propostas submetidas a concurso;

2° no que respeita à avaliação do Factor D) - quanto à aceitação da apresentação por parte de apenas uma das empresas associadas, ora recorridas, de um único Plano de Controlo de Qualidade de Obra, em violação do que dispõe a esse respeito o Programa do Concurso - na medida em que a sentença considerou que a questão só teria relevo em sede de admissão ou exclusão das propostas e que nesta parte se formou caso resolvido uma vez que o acto não foi atacado;

3° no que respeita à avaliação do subfactor a) do Factor C) -no que se refere ao Plano de Carga de Mão-de-Obra - na medida em que a sentença entendeu que a referência que a respeito é feita no relatório carece da necessária fundamentação, sem cuidar que a Comissão de Avaliação reconheceu que as recorridas não cumprem nesta parte os requisitos do Programa do Concurso e do Caderno de Encargos e que a inadequação do ponto de vista técnico sempre terá de ter efeitos na avaliação;

4° no que concerne ao desrespeito evidenciado pelas recorridas pelo disposto nos arts 12° al c) do Programa do Concurso e 6°,5° e 3° do Caderno de Encargos que definem o Prazo Geral da Empreitada - na medida em que aquelas se propõem iniciar os trabalhos antes dos 60 dias ali impostos -, certo que se não trata de uma questão de qualificação dos trabalhos de montagem do estaleiro como se decidiu na sentença.

Sustentando-nos nos argumentos desenvolvidos pelas recorrentes nas suas alegações, afigura-se-nos que o presente recurso terá de proceder.

A respeito das questões supra enunciadas e em abono de tais argumentos, limitamo-nos a alinhar as seguintes razões de discordância em relação ao decidido :

Como referem as recorrentes, a definição, em termos inteiramente distintos dos efectuados no 1° relatório, do conceito de principais materiais, não pode ser entendida como mero desenvolvimento ou concretização daquele conceito.

Se para além deste aspecto se atender a que tal definição ocorreu em momento em que já não podia ter lugar, e que a mesma, ao anular as diferenças entre as propostas, é passível de poder prejudicar ou beneficiar algum dos concorrentes, tanto basta, em nosso entender para dar como violados os princípios do direito concursal.

Por outro lado, a não valoração da não observância pelas recorridas particulares do Programa do Concurso na parte em que lhes impunha o dever de apresentação de um programa de controlo de qualidade por cada uma das empresas que compunham o consórcio concorrente, na medida em que pode relevar para avaliação do Factor D), não pode considerar-se a coberto do caso resolvido.

Por fim, os reparos que à Comissão de Avaliação mereceu o não acatamento pelas recorridas particulares das regras do Programa do Concurso e do Caderno de Encargos no que se refere ao Prazo Geral da Empreitada e ao Plano de Carga de Mão-de-Obra terão de ser apreciados com referência aos reflexos de tal omissão sobre a avaliação da respectiva proposta”.

Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.

II. FUNDAMENTAÇÃO

1.

De Facto

A sentença recorrida julgou como verificados os seguintes Factos (M.ª de F.º):

A ANA - Aeroportos de Portugal, S.A. abriu concurso público para a adjudicação da empreitada para a construção das plataformas e caminhos de circulação - fases 2, 2-A e 3 - Infra-estruturas e pavimentos, no Aeroporto Francisco Sá Carneiro, do Porto.

Apresentaram-se ao referido concurso os seguintes oito concorrentes:

Concorrente n.º 1- ... , SA e ..., SA;

Concorrente n.º 2 - ..., SA e ..., SA;

Concorrente n.º 3 -A..., SA e ...S.A, .., SA;

Concorrente n.º 4 - ..., SA, ..., Lda. e ..., SA;

Concorrente n.º 5 - ... - , SA e ..., SA;

Concorrente n.º 6 - ..., SA e ..., SA;

Concorrente n.º 7 - ..., SA e ..., SA; e

Concorrente n.º 8 - ..., SA .

Todos os candidatos que se apresentaram ao concurso foram admitidos, tendo sido qualificados na fase de avaliação da respectiva capacidade técnica e financeira.

Todas as propostas apresentadas por aqueles candidatos foram igualmente admitidas.

Nos termos do artigo 15.º do Programa do Concurso (v. processo instrutor – P.I.) o critério de adjudicação da empreitada era o da proposta economicamente mais vantajosa, de acordo com a ponderação dos seguintes factores de apreciação :

A- Preço-(O a 100 pontos)x32.5%

B- Prazo(O a 100 pontos)x27,5%

C- Demonstração da Viabilidade do Cumprimento do Prazo -(O a 100 pontos )x25 %

D- Programa de Controlo de Qualidade da Obra-- (0 a 100 pontos)x15%

O 1° Relatório Preliminar foi enviado à apreciação dos concorrentes em 17 de Maio de 2001, através da Carta Proc.º n.º 4.2.32.134.0081/0885 (cfr. documento n.º 3 da petição de recurso).

No referido relatório era proposta a adjudicação da empreitada à concorrente n.º 8, a

Apresentaram comentários ao referido relatório os seguintes concorrentes:

N. º 2- .../...;

N. 3 - .../...;

N. º 5 - .../...; e

N. º 8 -

A concorrente n.º 3 e ora recorrente alegou então, em síntese, a impossibilidade legal de a Comissão de Análise de Propostas definir subfactores não explicitados no Programa de Concurso, juntando para o efeito um parecer subscrito pelos Ex.mos Senhores Professor Doutor Sérvulo Correia e Dr. Bernardo Ayala (cfr. documentos n.ºs 4 e 5 da petição de recurso que aqui se dão por reproduzidos).

Esta questão era suscitada pela forma como a Comissão de Análise de Propostas avaliou o Factor D - Programa de Controlo de Qualidade da Obra, já que no I Q Relatório Preliminar que aquela comissão elaborou eram merecedoras de pontuação adicional as empresas ou associações de empresas possuidoras de uma qualquer certificação da série 150 9000, certificação que não era requerida ou indicada nos documentos patenteados a concurso.

A argumentação utilizada pela ora recorrente e apoiada no parecer citado, foi acolhida pela Comissão de Análise de Propostas, sendo-lhe conferida a si e a outras empresas concorrentes a classificação devida pela análise da efectiva "adequação do Plano de Qualidade à Obra em questão",

As recorridas particulares também se insurgiram contra o aludido relatório, invocando, além do mais, que na apreciação do subfactor b) do factor C), "alguns materiais considerados para a valorização não são materiais principais...nem a sua pontuação relativa tem em conta a respectiva importância na execução da empreitada" -documento n.º 1 da contestação das recorridas particulares.

A Comissão de Análise de Propostas elaborou um novo relatório preliminar, propondo que a empreitada fosse adjudicada ao concorrente n.º 5 ... e ... (cfr. documento n.º 6 da petição de recurso que aqui se dá por reproduzido).

O 2.º Relatório Preliminar foi enviado à apreciação dos concorrentes em 17 de Julho de 2001, através da Carta Proc.º 4.2.32.134.0081/1292 (cfr. documento n.º 6 da petição de recurso que aqui se dá por reproduzido).

Apresentaram comentários ao referido relatório os seguintes concorrentes:

N. º 3- .../...; e

N. º 5 -.../

A concorrente n.º 3 e ora recorrente alegou então, em síntese, que ao alterar os parâmetros da ponderação que fez inicialmente do Subfactor b) - Documentos comprovativos, originais ou cópias autenticadas, dos fornecedores dos principais materiais, em que asseguram o cumprimento dos prazos de entrega - do Factor C -Demonstração da Viabilidade de Cumprimento do Prazo, a Comissão de Análise de Propostas reduziu os factores de diferenciação das propostas ao factor preço, alterando ilegalmente o critério de adjudicação estabelecido no artigo 15,º do Programa do Concurso (cfr. documento n.º 7 da petição de recurso).

As ora recorrente alegou ainda, porque entretanto foi-lhe facultada a consulta das propostas dos demais concorrente, que a proposta do concorrente n.º 5 viola o Programa do Concurso e o Caderno de Encargos, sendo o seu "plano de trabalhos" inadequado e o seu "plano de controlo de qualidade" insuficiente.

No seu relatório final a Comissão de Análise de Propostas confirmou as classificações atribuídas aos concorrentes e reiterou a sua proposta de adjudicação da empreitada ao concorrente n.º 5 .../ ... ( cfr. documento n.º 2 da petição de recurso que aqui se dá por reproduzido).

Por deliberação de 7.2.2002 a empreitada em causa foi adjudicada ao agrupamento formado pelas requeridas particulares, ... e ... - documento n.º 1 da petição inicial que aqui se dá por reproduzido.

O teor desta deliberação foi notificada às requerentes em 13.3.2002.

Esta notificação surgiu na sequência de um requerimento formulado pelas requerentes em 8.3.2002 no sentido de Ihes ser informado se já tinha sido proferida decisão de adjudicação e, caso afirmativo, Ihes fosse passada certidão integral do acto, com a respectiva fundamentação, para além de outros elementos - documento n.º 8 da petição inicial.

A petição inicial deu entrada na Secretaria deste Tribunal (TAC) a 28.3.2002.

2.

Do Direito

Estava em causa no recurso contencioso a impugnação da deliberação da E.R que adjudicou ao agrupamento constituído pelas empresas ora recorridas, a empreitada objecto do concurso público, n.º 33/00/DIA – Plataformas e Caminhos de Circulação – Fases 2, 2-A e 3 – Infraestruturas e Pavimentos, no Aeroporto Francisco Sá Carneiro, no Porto, a que imputou vicios de violação de lei, traduzidos em, alteração ilegal do critério de adjudicação, violação do programa do concurso e do caderno de encargos (atinente ao programa de trabalhos das recorridas particulares) e violação do programa do concurso e do caderno de encargos (atinente a insuficiência do programa do controlo de qualidade da obra das mesmas recorridas particulares).

A douta sentença recorrida julgou improcedentes tais vícios, intentando nesta sede as recorrentes demonstrar que o A.C.I. padece das arguidas ilegalidades, posição a que adere a Exm.ª Procuradora-Geral Adjunta no já aludido parecer.

Comecemos por apreciar a aludida alteração ilegal do critério de adjudicação.

Importa registar a tal respeito, e antes do mais, que nos termos do artigo 15.º do Programa do Concurso o critério de adjudicação da empreitada era o da proposta economicamente mais vantajosa, de acordo com a ponderação dos seguintes factores de apreciação: Preço (A), Prazo (B), Demonstração da Viabilidade do Cumprimento do Prazo (C) e Programa de Controlo de Qualidade da Obra (D).

Ora, a respeito do factor de apreciação Demonstração da Viabilidade do Cumprimento do Prazo, foram estabelecidos, no programa do concurso os seguintes sub-factores e parâmetros:

a) “Plano de Trabalhos, associado à carga de mão de obra e de equipamento, com incidência específica sobre o horário de trabalho e o número de dias de trabalho por semana”; e

b) “Documentos comprovativos, originais ou fotocópias autenticadas, dos fornecedores dos principais materiais, em que asseguram o cabal cumprimento dos prazos entregues” (cf. art.º 15.º, ponto 1.3.).

A propósito da arguição atinente à aludida alteração ilegal do critério de adjudicação, e precisamente a respeito daquele sub-factor b do factor C, a inconformação das recorrentes radicava (e radica) essencialmente na ponderação de que, com a conduta que presidiu à adjudicação (ao definir o que deviam considerar-se para o aludido efeito, principais materiais) a Administração como que reconduziu toda a actividade avaliativa das propostas em presença ao factor PREÇO, desconsiderando de caso pensado os demais factores de avaliação.

Na verdade, depois de uma apreciação levada a efeito pela Comissão de Análise das Propostas (C.A.), e em que se procedeu à definição de principais materiais, e em resultado da qual, se operou em tal sub-factor uma diferenciação nas propostas em causa, sucedeu que na sequência do cumprimento do dever de audiência, e consequente reclamação desencadeada a propósito pelas ora recorridas, a C.A. procedeu a uma nova definição do que deveria entender-se por principais materiais, do que acabou por resultar, no aludido subfactor, uma igualação das propostas.

Ora, os programas dos concursos respeitantes a adjudicação de empreitadas destinam-se a definir os termos a que obedece o respectivo processo (cf. o que já preceituava o art.º 62º do REOP , vertido no Dec. Lei nºs 235/86, de 18 de Agosto. No mesmo sentido, veja-se art.º 62º do REOP , aprovado pelo Dec. Lei nº 405/93, de 10 de Dezembro e, no que ora interessa, o art.º 66.º do DL n.º 59/99, de 2 de Março), constituindo verdadeiros regulamentos administrativos, minuciosamente faseados e disciplinadores da sua tramitação, neles se inscrevendo, de forma imperativa, os trâmites e formalidades do procedimento concursivo ajudicatório. Uma das especificações obrigatoriamente contidas nos programas de concurso é a dos "critério de adjudicação da empreitada, com indicação dos factores e eventuais subfactores de apreciação das propostas e respectiva ponderação” (cf. al. e) ,nº1, do citado artº 66º do DL 59/99). Por seu lado, “o critério no qual se baseia a adjudicação será o da proposta mais vantajosa, implicando a ponderação de factores variáveis, designadamente o preço, o prazo de execução, o custo de utilização, a rendibilidade, a valia técnica da proposta e a garantia” (in n.º 1 do art.º 105.º do citado DL 59/99).

De harmonia com o entendimento da doutrina e jurisprudência, a Administração, no domínio em causa, desde que respeite, o quadro legal pertinente (cf. citados normativos), os princípios a que deve obediência na sua actuação (com destaque para a prossecução do interesse público, justiça, imparcialidade, transparência, igualdade e proporcionalidade), os parâmetros estabelecidos na regulamentação do concurso em causa e a teleologia do contrato, goza de ampla margem de apreciação, nomeadamente “pode fixar os aspectos que considerará na apreciação de cada um dos factores em causa e quantificar uns e outros” (in. Parecer do CSPGR, n.º224 de 26/9/96, doutrina que mantém actualidade). Só que ao fazê-lo, auto-vincula-se ao seu cumprimento, passando tal regulação a integrar o bloco de legalidade a que deve observância. Com interesse, a propósito, poderá ver-se, jurisprudência deste STA, citando-se, entre muitos outros, os acórdãos de 04/04/2000 (rec. 45667), de 16/10/2001 (rec. 47219), de 05/02/2002 (rec. 48198), de 16/01/2002 (rec. 48358), de 15/01/2002 (rec. 48343) e do Pleno da Secção de 14/01/99 (rec. 33942).

Assim, a autoridade adjudicante está obrigada a decidir com base na conjugação dos critérios enumerados (vinculação positiva), e a não considerar qualquer outro tipo de factores de apreciação diferentes dos enunciados (vinculação negativa). Vejam-se, a propósito e por todos, o acórdão deste STA de 11/02/1999 (rec. 44508) e o citado acórdão de 05/02/2002.

Importa assim, de harmonia com o quadro normativo acima exposto, que a Administração não proceda a qualquer inovação relativamente ao que antes fora estabelecido ao regular o concurso, concretamente não operando a adjudicação senão de harmonia com o sobredito quadro normativo densificador da proposta mais vantajosa.

Ora, o que sucedeu no caso vertente foi que, na sequência de uma primeira proposta de adjudicação, e face ao parecer manifestado por alguns concorrentes, a C.A. procedeu a uma nova definição do que deveria entender-se por principais materiais relativamente ao citado subfactor b - Documentos comprovativos, originais ou fotocópias autenticadas, dos fornecedores dos principais materiais, em que asseguram o cabal cumprimento dos prazos entregues - do factor C - Demonstração da Viabilidade do Cumprimento do Prazo.

É certo que a aludida nova definição consequenciou uma diferenciação nas propostas em causa relativamente à referida proposta de adjudicação, importando nomeadamente a igualação dos concorrentes no factor em causa.

Só que, sob pena de reduzir o dever de audiência a um trâmite procedimental sem qualquer incidência no processo de formação da vontade administrativa, e porque não estava em causa o aludido bloco de legalidade a que devia obediência, nada impedia que a Administração operasse um outro entendimento (por reputar de ilegal o que foi seguido na 1.ª proposta) quanto à definição do parâmetro enunciado - principais materiais -, inserindo-se tal conduta no âmbito dos aludidos poderes que em tal domínio lhe cabem.

Deste modo, e tal como foi decidido, deve concluir-se que o A.C.I. não incorreu na arguida alteração ilegal do critério de adjudicação.

Atentemos agora na invocada violação do programa do concurso e do caderno de encargos, atinente ao programa de trabalhos das recorridas particulares.

Estava em causa a imputação de que no programa de trabalhos das ora recorridas particulares se previa a execução de obras antes dos 60 dias a que alude o n.º 5.1 do C.E. para apresentação do projecto de execução, pelo que, segundo as recorrentes, a proposta daquelas não poderia ser pontuada com a classificação máxima no subfactor a - Plano de Trabalhos, associado à carga de mão de obra e de equipamento, com incidência específica sobre o horário de trabalho e o número de dias de trabalho por semana - ,ainda do aludido factor C - Demonstração da Viabilidade do Cumprimento do Prazo.

Decidiu a sentença que, o único trabalho que as recorridas particulares se propuseram iniciar antes da apresentação do projecto de execução foi a montagem do estaleiro. Ainda segundo a sentença, como a montagem do estaleiro é um trabalho acessório (art.º 24.º, n.º 2, alínea a), do DL n.º 59/99, de 2.3), e sendo que um trabalho acessório não tem a ver com o projecto de execução da obra, não estava dependente da apresentação e aprovação daquele projecto de execução da obra, razão por que julgou improcedente a referida arguição.

E, na verdade independentemente de saber, qual o momento preciso em que os trabalhos poderão ser iniciados (questão sobre a qual as recorrentes e a E.R. expendem doutas considerações) e de poder constituir elemento de desvalor da proposta o facto de algum dos concorrentes se propor iniciá-los antes desse momento (o que se não descortina, refira-se), certo é que, constituindo aquelas montagem e construção do estaleiro (único trabalho de que se dá nota que as recorridas particulares se propunham iniciar antes da apresentação do projecto de execução) uma especial obrigação que, salvo estipulação em contrário, o empreiteiro tem que realizar à sua custa (cf. citado art.º 24.º, n.ºs 1 e 2, alínea a), do DL n.º 59/99, de 2.3), e sendo certo que tal obra não foi erigida como parâmetro de avaliação de algum factor ou subfactor (concretamente do que está em causa), irreleva o que tal propósito se fez consignar na proposta das recorridas.

Pelo que se deixa exposto, irreleva igualmente, o eventual erro em que a Administração haja incorrido ao expender, logo no relatório assumido pelo acto impugnado, as aludidas considerações a propósito da questão de saber qual o momento preciso em que os trabalhos poderão ser iniciados.

Ainda relativamente ao subfactor, Plano de Trabalhos...,refira-se que a circunstância de haver incorrido em eventual vicio (reafirmado sob a conclusão 5.º da alegação do presente recurso) relatório anterior que a tal respeito se pronunciava, o facto de o mesmo haver sido expurgado do relatório que serviu de fundamento ao acto impugnado, torna a questão irrelevante.

Improcede, assim, a arguida violação do programa do concurso e do caderno de encargos, atinente ao programa de trabalhos das recorridas particulares, tal como foi julgado na sentença em apreciação.

Atente-se, finalmente, na invocada violação do programa do concurso e do caderno de encargos, atinente a alegada insuficiência do programa do controlo de qualidade da obra por parte das recorridas particulares.

A respeito da ponderação do Programa de Controlo de Qualidade da Obra (referido factor D), dizia o programa do concurso que, “será avaliado tendo em conta a generalidade do Programa de Controlo de Qualidade da Obra e a sua adequação à obra em questão”.

A propósito foi decidido na sentença que, relevando tal questão em sede de admissão ou exclusão das propostas, face ao disposto nos artºs 12.º e 17.º, nº 2, do programa do concurso, formou-se sobre a mesma caso resolvido ou decidido, pelo que a mesma questão já não poderia relevar em sede de apreciação do mérito das candidaturas, concluindo a sentença que neste plano a C.A. ponderou e avaliou o programa de controle apresentado sem que o mesmo tivesse sido posto em causa pelas recorrentes.

Vejamos:

Como se viu, o referido factor D - Programa de Controlo de Qualidade da Obra -, deveria ser avaliado tendo em conta a generalidade do mesmo e sua adequação à obra em questão.

A Administração, a propósito de tal factor, e tendo em vista a posição expressa pelas ora recorrentes em sede graciosa, e depois de haver ponderado que, decorrendo “da respectiva proposta que ambas as empresas associadas executarão indistintamente as várias especialidades da presente obra, não havendo deste modo, necessidade de cada uma das empresas associadas apresentar Programa de Controlo de Qualidade aplicável às especialidades da obra que cada uma delas executa”, concluiu que, “todos os programas apresentados se encontram bem estruturados e são adequados à obra em concurso”.

Em sede contenciosa, arguiram as recorrentes, e no essencial, o que ora reeditam, que tal entendimento da Comissão adoptado no acto recorrido viola frontalmente os art.º 12.º e 15.º do Programa do Concurso, onde se prescreve que cada empresa associada deveria apresentar o seu Programa de Controlo de Qualidade (cf. matéria levada à conclusão 6.ª da alegação), sendo que no caso apenas uma das recorridas particulares apresentou tal programa.

Quid juris?

Como se viu, na sentença foi emitida pronúncia no sentido de que a enunciada arguição consubstanciava questão que relevava em sede de admissão ou exclusão das propostas, pelo que com a sua admissão formou-se sobre a mesma caso resolvido ou decidido e, assim, em sede de apreciação do mérito das candidaturas, no que ao aludido factor D concernia, não restava à C.A. senão ponderar o programa apresentado, o que foi levado a efeito.

E, efectivamente, assim deve ser.

Com efeito, constituindo elemento instrutório da proposta, a apresentação (“por cada um dos empreiteiros, ou por cada uma das empresas associadas” – cf. ponto 3 do art.º 12.º do Programa do Concurso) de Programa de Controlo de Qualidade adequado à Obra em questão (cf. alínea g.2. do ponto 1 do art.º 12.º do Programa do Concurso e art.º 17.º, nº 2, do mesmo programa), com a consolidação na ordem jurídica do acto de admissão da mesma proposta não mais pode discutir-se a falta de tal elemento instrutório qua tale. Ou melhor, em sede de apreciação do mérito da proposta, desinteressa o facto de o consórcio integrado pelas recorridas particulares haver apresentado proposta contendo um (único) programa atinente a uma delas.

Em tal sede, isto é, para fins de apreciação da proposta economicamente mais vantajosa, haveria apenas que valorar o factor respectivo - factor D -, concretamente se o Programa de Controlo de Qualidade da Obra apresentado se revelava adequado (e em que medida) à obra em questão, o que foi feito pela C.A., nos termos acima vistos, e que não foi questionado.

Deste modo, e em consonância com o decidido, improcede também o referido fundamento do recurso.

IV. DECISÃO:

Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam em negar provimento ao presente recurso jurisdicional.

Custas pelas recorrentes, fixando-se a taxa de justiça e a procuradoria, respectivamente em quatrocentos e cinquenta (450) e trezentos (300) euros.

Lx. aos 14 de Janeiro de 2003

João Belchior – Relator – Alberto Augusto Oliveira – Adelino Lopes