IIIO DIREITO
O acórdão recorrido julgou improcedentes os diversos vícios que o recorrente imputou, na presente acção, ao acto administrativo impugnado, a saber:
- -violação de lei, por erro nos pressupostos de direito, ao considerar revogado o artº7º do DL 262/88, de 23.07, pela Lei nº 2/2004 de 15.01;
- -violação do artº 50º, nº2 da CRP, caso se considere legal aquela interpretação da lei;
- -violação do direito do recorrente a promoção à categoria de assessor parlamentar, com efeitos a 01.08.2004, nos termos do artº 48º, nº2 da Lei 77/88, de 01.07 e artº 29º da Lei nº2/2004, de 15.01 (ou a 01.08.2003, nos termos dos artº 1º 2 2º da Resolução da AR nº82/2004, de 27.12, artº 22º, nº2 da Resolução da AR nº83/2004, de 27.12 e artº 29º da Lei nº2/2004);
- -vício de forma, por violação do direito a audiência prévia, no procedimento administrativo em causa (artº 100º e segs. do CPA).
O recorrente não se conforma com o decidido, pelas razões que deixou sintetizadas nas conclusões das alegações do presente recurso jurisdicional, supra transcritas.
Apreciemos então:
1. Quanto ao erro nos pressupostos de direito, ao considerar revogado o artº 7º do DL 262/88, de 23.07, pela Lei nº2/2004, de 15.01- conclusões 8ª e 9ª:
O acto impugnado nesta acção é o despacho do Senhor Presidente da Assembleia da República, datado de 02.06.2005, que negou provimento ao recurso hierárquico, interposto pelo recorrente, do despacho da Senhora Secretária Geral da Assembleia da República, datado de 04.05.2005, que o nomeara, por cessação da comissão de serviço, nos termos do artº 29º da Lei nº2/2004, técnico superior parlamentar principal, 1º escalão, índice 525, com efeitos reportados a 14.03.2005.
A cessação da comissão de serviço do recorrente teve por fundamento a sua nomeação, em 14.03.2005, para chefe de gabinete do Secretário de Estado da Administração Interna, e o facto de o artº 7º do DL 262/88, de 23.07, que estabelece as garantias dos membros de gabinetes ministeriais, já não se encontrar em vigor, no que tange ao pessoal dirigente da Administração Pública, nomeado em comissão de serviço, por força da revogação operada, nessa parte, pela Lei nº2/2004, que aprovou o estatuto do pessoal dirigente, então em vigor, designadamente face aos seus artº 25º, nº1, a) e artº 36º, nº1.
O acórdão recorrido, acolhendo a tese defendida nos autos pela Administração e que está subjacente ao acto impugnado, concluiu que o acto impugnado não enfermava de erro nos pressupostos de direito, ao considerar revogado o artº 7º, nº3 do DL 262/88 pela Lei nº2/2004, e isto porque no âmbito de aplicação desta Lei, e contrariamente aos anteriores diplomas sobre o estatuto do pessoal dirigente, não se admitia, em caso algum, a suspensão da comissão de serviço do pessoal dirigente da Administração, tendo sido intenção inequívoca do legislador afastar qualquer excepção, mesmo constante de lei especial, como decorreria dos citados artº 25º, nº1, a) e 36º, nº1 da referida Lei, invocando também um parecer da PGR, no mesmo sentido ( Parecer da PGR nº 93/2004, in DR II Série, de 22.09.2005).
No presente recurso jurisdicional, o recorrente alega, em síntese, que não existe uma relação de generalidade/especialidade entre aquele diploma e a Lei nº2/2004, já que os estatutos dos órgãos dirigentes da Administração Pública e o regime jurídico dos membros dos gabinetes ministeriais têm âmbitos distintos, pelo que a prevalência da Lei nº2/2004 sobre quaisquer disposições gerais ou especiais relativas aos diversos serviços, prevista no seu artº 36º, nº1, operaria apenas em matéria especificamente regulada no diploma prevalente e dentro do âmbito material, pessoal e orgânico do mesmo.
Portanto, a seu ver, não existiu qualquer intenção legislativa de obter, como efeito necessário da Lei nº2/2004, a cessação das comissões de serviço de cargos dirigentes, por motivo de nomeação dos seus titulares para gabinetes governamentais.
Conclui que o acórdão recorrido, ao assumir como pressuposto jurídico a revogação do artº7º do DL 262/88, por força da entrada em vigor da Lei nº2/2004, assumiu um pressuposto de direito manifestamente erróneo.
Pese embora a douta argumentação do recorrente, entendemos que o mesmo carece de razão.
Com efeito, todos os elementos interpretativos da lei apontam, inequivocamente, no sentido da referida revogação.
Na verdade, face ao próprio texto da Lei nº2/2004 e aos trabalhos preparatórios, vg. à exposição de motivos constante da Proposta de Lei nº 89/IX que deu origem àquela Lei, não parece possível qualquer dúvida sobre a intenção do legislador de então, de acabar com a figura jurídica da suspensão da comissão de serviço dos cargos dirigentes da Administração Pública (AP), até aí prevista nos sucessivos diplomas sobre o estatuto desse pessoal dirigente ( cf. o artº5º do DL 191-F/79, de 26.06, o artº 6º do DL 323/89, de 26.09 e artº19º da Lei 49/99, de 22.06), também aplicável, subsidiariamente, ao pessoal da AR, nos termos do nº3 do artº 62º da LOFAR, na redacção da Lei 28/2003 de 30.07.
O texto da Lei nº2/2004 é claro, ao revogar no seu artº 38º e in totum, o anterior estatuto do pessoal dirigente da AP contido na Lei 49/99, e, portanto, também o atrás citado artº 19º, onde, expressamente, se previam as situações de suspensão da comissão de serviço do pessoal dirigente da AP, incluindo o caso da nomeação como chefe de gabinete ministerial (cf. nº1, alínea b) e respectivas consequências nº2 a 6 do artº19º e artº 20º, nº1 a), e ao não contemplar tal figura jurídica, que deixou, também por isso, de constituir excepção à cessação da comissão de serviço prevista no artº 25º, nº1 a) da Lei nº2/2004.
Acresce que, em sede de disposições transitórias, o legislador determinou que «a suspensão das comissões de serviço, ao abrigo do disposto no artº 19º da Lei nº 49/99, de 22 de Junho, mantém-se até ao termo dos mandatos que lhes deram origem» (cf. artº 37º, nº2 da Lei nº2/2004), o que, naturalmente, não seria necessário, se a figura da suspensão das comissões de serviço se mantivesse.
Como é sabido, as normas transitórias visam resolver problemas que se podem colocar na sucessão de leis no tempo, quando existe alteração do regime legal, tornando-se necessárias para estabelecer a transição entre os regimes relativamente a situações até então configuradas e regidas pela lei antiga, como é o caso ( cf. a este propósito, Batista Machado, Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, Almedina, 1996, p.230).
Mas se alguma dúvida subsistisse, a discussão parlamentar que antecedeu a aprovação da referida Lei nº2/2004 e a Proposta de Lei nº89/IX que lhe deu origem ( cf. DRA II série-A, nº2 de 20.09.2003), dissipá-la-ia, pois delas resulta, expressa e claramente manifestada, a intenção do Governo de então, de acabar com as suspensões de comissões de serviço do pessoal dirigente da Administração Pública.
Designadamente consta do preâmbulo daquela Proposta de Lei, a justificar o propósito de eliminar essa figura jurídica, o seguinte:
« (…)
A afirmação do primado do interesse público na gestão dos organismos tem também como corolário, que se garantam as condições para o pleno exercício dos cargos, eliminando factores de instabilidade que dificultam a prestação e dão oportunidade à desresponsabilização.
É neste âmbito, que se elimina a figura do direito à suspensão da comissão de serviço, ao abrigo da qual se eternizavam situações precárias ao mais alto nível.
De facto, o exercício de cargos dirigentes é, fundamentalmente, determinado pelo interesse do serviço, o qual não pode ser minimizado em função do percurso profissional livremente escolhido por aqueles a quem essa responsabilidade foi atribuída.
No entanto, em respeito pelo princípio de salvaguarda das situações já constituídas, mantêm-se as actuais situações até ao termo dos mandatos que lhes deram origem.
(…)»
Pelo seu carácter inovador, relativamente aos anteriores estatutos do pessoal dirigente e por se tratar de uma questão geradora de controvérsia, o fim da figura da suspensão da comissão de serviço do pessoal dirigente da AP, foi objecto de vários pareceres e intervenções parlamentares, conforme melhor consta das actas da AR, a que se faz expressa referência no já citado Parecer da PGR nº93/2004 ( vide, por exemplo, o parecer da Comissão de Trabalho e dos Assuntos Sociais, DRA II Série-A, nº11, de 31.10.2011, pp.406 e segs e o parecer da Comissão de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias, in DRA, II série, nº 11 de 31.10.2003, pp. 399 e segs., a discussão e votação na generalidade, DRA I Série-A, de 31.10.2003, p.1508 e o relatório da votação na especialidade, DRA II série A, nº17 de 29.11.2003. ).
E deles resulta também, sem margem para quaisquer dúvidas, que o legislador da Lei nº2/2004 pretendeu acabar com a figura jurídica de suspensão da comissão de serviço do pessoal dirigente da Administração Pública, em qualquer situação e, portanto, também quando nomeado para exercer cargos de chefes de gabinetes ministeriais, como era o caso do ora recorrente.
Aliás, que assim foi, o veio confirmar a Lei nº 51/2005, de 30.08, que alterou, entre outras, a Lei nº2/2004, aditando-lhe o artº 26º-A (e alterando, em consequência, o artº 25º, nº1 a)), o qual reintroduziu a suspensão da comissão de serviço do pessoal dirigente, embora agora em moldes mais limitados que antes da Lei 2/2004, medida que mereceu especial relevância no ponto 11 do preâmbulo da Proposta de Lei nº 6/X, que deu origem à referida Lei 51/2005, onde se refere: « (…) Reintroduz-se a suspensão, agora apenas temporária, da comissão de serviço, por efeito da nomeação em cargos ou funções de especial precariedade».
Mas, diz o recorrente, a Lei nº2/2004 não revogou, nem podia revogar o artº 7º do DL 262/88, de 23 de Julho, porque este preceito estabelece as garantias dos membros do Governo, que não se integram no pessoal dirigente da Administração Pública, tendo um estatuto próprio, distinto do daqueles, pelo que não existe relação de generalidade/especialidade, susceptível de ser enquadrada no artº 36º daquela Lei.
Portanto, o fim da suspensão da comissão de serviço do pessoal dirigente só valeria para outras situações que não as do exercício dos cargos de membros dos gabinetes.
Mas não é assim.
Como já referimos, anteriormente à Lei nº2/2004, a suspensão da comissão de serviço, vinha prevista no artº 19º da Lei nº49/99 que, à semelhança dos anteriores estatutos do pessoal dirigente (artº 5º do DL nº 11-F/79, de 26.06 e artº 6º do DL 323/89, de 26.09), dispunha o seguinte:
- 1.A comissão de serviço do pessoal dirigente suspende-se nos casos seguintes:
- a)Exercício dos cargos de Presidente da República, deputado à Assembleia da República, membro do Governo, Ministro da República para as Regiões Autónomas, Governador e Secretário-Adjunto do Governo de Macau e outros por lei e equiparados, membros dos governos e das assembleias regionais, governador civil e vice-governador civil, presidente e vice-presidente do Conselho Económico e vice-presidente do Conselho Económico e Social, presidente da Câmara Municipal e de comissão administrativa ou vereador em regime de permanência, juiz do Tribunal Constitucional.
- b)Exercício dos cargos de chefe da Casa Civil e do Gabinete do Presidente da República e membro da Casa Civil e do Gabinete do Presidente da República, chefe de gabinete e adjunto do Presidente da Assembleia da República, dos membros do Governo, do Ministro da República e dos grupos parlamentares, dos governos e assembleias regionais e, bem assim, de assessor do Primeiro-Ministro, ou outros por lei a eles equiparados.
- c)Exercício de cargo ou função de reconhecido interesse público, desde que de natureza transitória ou com prazo certo de duração, que não possa ser desempenhado em regime de acumulação.
- d)Exercício de funções em regime de substituição nos termos do artº 21º, ou nas situações previstas em lei especial.
- 2.Nos casos referidos no número anterior, a comissão de serviço suspende-se enquanto durar o exercício do cargo ou função, suspendendo-se igualmente a contagem do prazo da comissão, devendo as respectivas funções ser asseguradas nos termos do artº 21º desta lei.
- 3.Sem prejuízo do disposto no número anterior, o período de suspensão conta, para todos os efeitos legais, como tempo de serviço prestado no cargo de dirigente de origem.
- 4.Para efeitos do disposto na alínea c) do nº1, o reconhecimento do interesse público faz-se mediante despacho:
- 5.a) Do Primeiro Ministro, no caso dos directores gerais;
- 6.b) Do ministro competente, nos restantes casos.
Por sua vez, o artº 20º, nº1, a) da referida Lei 49/99 (cf. tb artº 7º, nº1 a) do DL 323/89), dispunha que «Sem prejuízo do previsto na presente lei, a comissão de serviço cessa automaticamente, pela tomada de posse seguida de exercício noutro cargo ou função, a qualquer título, salvo nos casos em que houver lugar a suspensão ou for permitida a acumulação nos termos gerais.».
É evidente que a figura da suspensão da comissão de serviço do pessoal dirigente da Administração Pública, a existir, tinha de estar prevista e regulada no respectivo Estatuto.
Aliás, essa figura foi prevista, como já se referiu, desde o primeiro diploma que estabeleceu o Estatuto do Pessoal Dirigente da Administração Pública, o DL 191-F/79, de 26.06, mais precisamente no seu artº 5º, e, portanto, muito antes do citado DL 262/88, sendo que os anteriores diplomas relativos à orgânica dos gabinetes ministeriais nada diziam sobre o assunto (cf. DL 785/74, de 31.12 e DL 267/77, de 02.07).
É verdade que o DL 262/88, de 23.07, se refere também a essa figura jurídica no seu artº 7º, nº3, a propósito das «garantias dos membros dos gabinetes».
Dispõe este preceito legal que:
- 1.Os membros dos gabinetes não podem ser prejudicados na estabilidade do seu emprego, na sua carreira profissional e no regime de segurança social de que beneficiem por causa do exercício das suas funções.
- 2.O tempo de serviço prestado pelos membros dos gabinetes considera-se, para todos os efeitos, como prestado no lugar de origem, mantendo aqueles todos os direitos, subsídios, regalias sociais, remuneratórias e quaisquer outras correspondentes ao seu lugar de origem, não podendo igualmente ser prejudicados nas promoções a que, entretanto, tenham adquirido direito, nem nos concursos públicos a que se submetam, pelo não exercício de actividade no lugar de origem.
- 3.Quando os membros dos gabinetes se encontrarem, à data da nomeação, investidos em cargo público de exercício temporário, por virtude da lei, acto ou contrato, ou em comissão de serviço, o exercício de funções no gabinete suspende o respectivo prazo.
- 4.O tempo de serviço prestado nos gabinetes suspende a contagem dos prazos para a apresentação de relatórios ou prestações de provas para a carreira docente do ensino superior ou para a carreira de investigação científica.
5.Os membros dos gabinetes que cessam funções retomam automaticamente as que exerciam à data da nomeação, só podendo os respectivos lugares de origem ser providos em regime de substituição, nos termos gerais.
6. Os membros do gabinetes gozam das regalias concedidas pelos serviços sociais dos departamentos em que estiverem integrados.
Mas os nº 3 e 5 do citado preceito legal, nada acrescentam, ao que já estava previsto no respectivo Estatuto de Pessoal Dirigente da AP, no que respeita à suspensão da comissão de serviço desse pessoal, por efeito do exercício do cargo de membro de gabinete (cf. artº 5º, nº2 e 3 do DL 191-F/79 e, depois, no artº 6º, nº2 e 3 do DL nº323/89 e no artº19º, nº2 e 3 da Lei nº49/99).
Portanto, o que se pretendeu com o nº3 do artº7º do DL 262/88 não foi consagrar a suspensão da comissão de serviço do pessoal dirigente da AP, que já estava prevista no local próprio, o Estatuto do pessoal dirigente da AP, mas sim alargar a suspensão do prazo, a outras situações de exercício de cargo público temporário, como são as decorrentes da lei, de acto ou de contrato.
É evidente que tendo a Lei nº2/2004 revogado a Lei 49/99 e acabado com a figura, nela prevista, da suspensão da comissão de serviço do pessoal dirigente da Administração Pública, sem abrir qualquer excepção, e, portanto, também quando nomeados para membros dos gabinetes ministeriais, o nº3 do supra transcrito artº 7º do DL 262/88, tem de se considerar tacitamente revogado, no que respeita ao pessoal dirigente da AP, tanto mais que, como decorre do artº 36º daquela Lei, a mesma «prevalece sobre quaisquer outras disposições gerais ou especiais relativas aos diversos serviços ou organismos», desde que, naturalmente, a contrariem, como é o caso, nessa parte, do citado nº3 do artº 7º, sendo a expressão «diversos serviços ou organismos», aqui usada, manifestamente, em sentido amplo.
E, assim sendo, não merece censura o acórdão recorrido, ao considerar tacitamente revogado aquele preceito legal, quanto ao pessoal dirigente da AP, face aos artº 25º, nº1, a) e 36º da Lei nº2/2004.
Pelo que, nesta parte, improcedem as conclusões do recorrente.
Quanto à invocada violação do artº 50º, nº2 da CRP- conclusões 10ª e 22ª:
O recorrente invocou a violação deste preceito constitucional nas conclusões das alegações de recurso, mas nada alegou que contrarie a fundamentação do acórdão recorrido, que o julgou improcedente.
De qualquer modo, porque o Tribunal deve recusar ex officio qualquer interpretação inconstitucional da lei aplicada, passamos a apreciar.
Dispõe o citado preceito constitucional, na versão então e ainda em vigor, que foi dada pela revisão de 1982, que «Ninguém pode ser prejudicado na sua colocação, no seu emprego, na sua carreira profissional ou nos benefícios sociais a que tenha direito, em virtude do exercício de direitos políticos ou do desempenho de cargos públicos».
E foi, sem dúvida, em respeito pelo citado preceito constitucional que o legislador do DL 262/88, estatuiu, no já transcrito artº 7º, as «garantias dos membros do gabinete», como claramente decorre do preâmbulo do citado diploma, ao referir que «no que concerne ao estatuto do pessoal dos gabinetes, contemplam-se, em letra da lei, os deveres respectivos, garantindo-se ainda que os membros dos gabinetes, nos termos do artº 50º da Constituição da República Portuguesa, não possam ser prejudicados na sua colocação, emprego, carreira profissional e melhores situações de alargamento da respectiva área de recrutamento.»
O acórdão recorrido, seguindo, também neste ponto, o entendimento do referido Parecer da PRG e citando um acórdão do Tribunal Constitucional ( Ac. TC nº369/96, de 06.03, P.788/93, DR II Série, de 11.05.96, p. 6310), considerou que a interpretação da Lei nº2/2004, atrás referida, «…não era contrária ao artº 50º, nº2 da CRP, porque a protecção que confere no âmbito do emprego e carreira profissional é conseguida pela estabilidade do lugar de origem do pessoal, em comissão de serviço, o lugar do quadro da carreira de técnico superior da AR que corresponde ao recorrente, mas não tem que abranger a garantia de estabilidade nos cargos que desempenhar em comissão de serviço.»
O recorrente não rebate estes argumentos, nem invoca outros que permitam concluir pela invocada inconstitucionalidade.
Ora, na verdade, não se vê, nem, como referimos, o recorrente demonstra, como a revogação da suspensão da comissão de serviço do pessoal dirigente da Administração Pública, designadamente quando é nomeado para membro de gabinete ministerial, ofende o citado preceito constitucional.
O citado preceito constitucional insere-se no capítulo relativo aos «Direitos, Liberdades e Garantias de Participação Política» e visa garantir que nenhum cidadão seja prejudicado na sua colocação, no seu emprego, na sua carreira profissional, ou nos benefícios sociais a que tenha direito, por ter exercido direitos políticos ou cargos políticos.
Segundo Gomes Canotilho e Vital Moreira ( cf. Constituição da República Portuguesa Anotada , 3ª ed., Coimbra Editora, 1993, p. 273), o artº 50º, nº2 da CRP, implica, designadamente, « a) garantia da estabilidade no emprego com a consequente proibição de discriminação ou favorecimento na colocação ou no emprego; b) garantia dos direitos adquiridos, e, consequentemente, proibição de lesão das posições alcançadas (benefícios sociais, progressão na carreira, antiguidade); c) direito a retomar as funções exercidas à data da posse para os cargos públicos (as quais, portanto, só podem ser providas a título interino enquanto durar o cargo público)».
Ora, nenhum destes direitos foi posto em causa com a cessação da comissão de serviço do recorrente.
É que, nos termos do nº2 do artº 28º da Lei nº2/2004, «o pessoal dirigente conserva o direito ao lugar de origem e ao regime de segurança social por que está abrangido, não podendo ser prejudicado na sua carreira profissional por causa do exercício daquelas funções, relevando para todos os efeitos no lugar de origem o tempo de serviço prestado naquele cargo.»
E como é sabido, o cargo de dirigente da Administração Pública não integra uma carreira profissional, sendo, por natureza, temporário e transitório, e é por isso que a comissão de serviço é a única forma de provimento, a qual terá a duração de três anos, eventualmente renováveis por idênticos períodos (cf. artº 22º a 25º da Lei 2/2004, para o pessoal dirigente em geral, e artº 41, nº3 e 4 da Lei 77/88, na redacção da Lei nº28/2003, de 30.07, para o pessoal dirigente da AR, diplomas aplicáveis à data dos factos).
Aliás, a utilização da figura jurídica da comissão de serviço no preenchimento de lugares de dirigentes só se justifica, em rigor, nos casos em que as pessoas que os ocupam já são titulares de lugares no quadro, a título definitivo ou vitalício, os quais ficam cativos.( neste sentido, João Alfaia, Conceitos Fundamentais no Regime do Regime do Funcionalismo Público, 1º vol., Almedina, p.323/324 )
Neste sentido, também o já referido Parecer da PGR nº93/2004, que, nessa parte, se transcreve:
« (…)
A comissão de serviço constitui nuclearmente um modo de preenchimento de certos lugares (cargos de dirigentes ou pessoal de gabinete, por exemplo).
Quando a nomeação recai em funcionário, este mantém-se vinculado ao lugar de origem, através da cativação do mesmo.
É o lugar de origem o ponto de referência para a afirmação de diversos direitos do nomeado em comissão de serviço: desde logo, o direito ao próprio lugar de origem, para onde regressa aquando da cessação da comissão, mas também o direito à segurança social por que está abrangido e o direito de acesso à carreira (cfr. artº 7º, nº4 do Decreto-Lei nº 427/89 e artº 28º e 29º da Lei 2/2004).
Todos estes direitos são e continuam a ser garantidos ao nomeado em comissão de serviço.
Não está mesmo excluído que o titular de um cargo exercido em comissão de serviço possa ser nomeado para outro cargo ainda em comissão de serviço. Porém, neste caso, deixa de ter direito à suspensão da primeira comissão de serviço e quando a segunda cessar regressa ao seu lugar de origem.
O que a eliminação da suspensão de comissão de serviço implica, na prática, é a impossibilidade de haver como que uma comissão de serviço de comissão de serviço, reconduzindo esta figura à sua teleologia originária que residia na salvaguarda do lugar (no quadro) de origem e demais direitos, quando, em nome do interesse público, se era chamado a exercer funções dirigentes.
Na óptica do legislador de 2004, a suspensão da comissão de serviço, ao permitir a constituição de comissão de serviço sobre comissão de serviço, vai além desta teleologia e origina situações perniciosas identificadas no decurso do processo legislativo.
E é o valor constitucional da prossecução do interesse público (artº 266º, nº2 da Constituição), que, sem pôr em causa o direito de acesso a cargos públicos, justifica a eliminação da suspensão da comissão de serviço; trata-se de, por forma adequada, razoável e proporcional, assegurar a eficiência na gestão dos serviços e organismos públicos e de garantir as condições de um exercício pleno e responsável dos cargos dirigentes.»
No caso, o recorrente integra a carreira de técnico superior parlamentar, sendo esse o seu lugar de origem, na categoria de técnico superior de 1ª classe.
Tendo em conta o supra exposto, a cessação da comissão de serviço em funções dirigentes nunca poderia pôr em causa o núcleo essencial dos interesses profissionais que o artº 50º, nº2 da CRP visa proteger, pelo que, também nesta parte, a pretensão do recorrente não merece acolhimento.
Quanto ao direito do recorrente à categoria de assessor parlamentar:- conclusões 11ª a 21ª e 27ª
O despacho da Senhora Secretária Geral da AR, mantido pelo acto impugnado, nomeou o recorrente na categoria de técnico superior parlamentar principal, escalão 1, índice 525, com efeitos reportados a 14.03.2005, face à cessação, nessa data, da sua comissão de serviço, nos termos do artº 29º da Lei nº2/2004.
O recorrente tinha, à data da nomeação para chefe de gabinete, a categoria de técnico superior de 1ª classe, categoria que adquirira, por concurso, em 01.08.1999, sendo que exerceu funções dirigentes, de forma ininterrupta, como chefe de divisão na AR, desde 01.08.1999 até 14.03.2005.
Pretende o recorrente que o referido despacho é ilegal, e que o acórdão recorrido ao sufragá-lo, fez errada aplicação do direito, e isto porque, tendo exercido, ininterruptamente, funções dirigentes desde 01.08.1999, adquiriu em 01.08.2004, o tempo necessário para ser promovido à categoria de assessor parlamentar, de acordo com os módulos de tempo mínimo de dois anos, para o acesso à categoria de técnico superior parlamentar principal, e de mais três anos, para a categoria de assessor parlamentar, nos termos do nº2 do artº 48º da Lei nº77/88, de 01.07 e do Mapa Anexo regulador da situação, publicado no DR I Série, nº150, pgs. 2716 (37) .
Refere ainda, que a entender-se, como defende o Réu, que não era aplicável aquela Lei 77/88, mas sim a Resolução da AR nº 82/2004, de 27.12, então não poderia deixar de ser considerado o mérito do recorrente para efeitos do nº4 do artº 27º do DL 184/89, de 02.06.
Seria, pois, de aplicar o artº 22º da Resolução nº83/2004, ou seja, a última classificação atribuída ou, na sua ausência, a que resulte de ponderação curricular, nos termos dos artº 18º e 19º do Decreto Regulamentar nº 19-A/2004, de 14.05.
E como o recorrente foi classificado de Muito Bom em 1994 e também lhe foi atribuída essa menção, por ponderação curricular, pelo júri do concurso, em 1999, o tempo mínimo necessário para a efectivação da promoção deveria ter sido reduzido em seis meses, nos termos do artº 2º da referida Resolução da AR nº82/2004, tendo, assim, direito à promoção na categoria de técnico superior principal em 01.02.2001 e na categoria de assessor parlamentar em 01.08.2003.
Vejamos:
Dispõe o artº29º da Lei nº2/2004:
Artº 29
Direito de acesso na carreira
- 1.O tempo de serviço prestado no exercício de cargos dirigentes conta, para todos os efeitos legais, como prestado no lugar de origem, designadamente para promoção e progressão na carreira em que o funcionário se encontra integrado.
- 2.Quando o tempo de serviço prestado em funções dirigentes corresponda ao módulo de tempo necessário à promoção na carreira, o funcionário tem direito, findo o exercício de funções dirigentes, ao provimento em categoria superior com dispensa de concurso, a atribuir em função do número de anos de exercício continuado naquelas funções.
- 3.(…)
- 4.(…)
- 5.(…)
- 6.Os funcionários que beneficiem do disposto no nº2 têm direito à remuneração pela nova categoria e escalão desde a data de cessação do exercício de funções dirigentes.
Artº 30º
Efectivação do direito de acesso na carreira
- 1.O acesso na carreira a que se refere o nº2 do artigo anterior efectiva-se mediante despacho do dirigente máximo do serviço ou organismo de origem, precedido de confirmação dos respectivos pressupostos pela secretaria geral ou pelo serviço central competente em matéria de recursos humanos do respectivo ministério.
- 2.A aplicação do disposto no número anterior a funcionários não integrados em carreira com dotação global ou nos casos em que, por acordo dos interessados, a promoção seja feita em quadro diverso do de origem, faz-se por provimento em lugar vago ou, se necessário, em lugar a aditar automaticamente ao quadro de pessoal, a extinguir quando vagar.
- 3.(…) .
Decorre do nº2 do artº 29º e do nº1 do artº 30º, que o direito do recorrente ao provimento em categoria superior apenas surge e se efectiva no momento da cessação da comissão de serviço, o que no caso ocorreu em 14.03.2005, como se refere no acórdão recorrido.
Ora, está assente que à data em que cessou a sua comissão de serviço, em 14.03.2005, o recorrente tinha cinco anos e oito meses de exercício ininterrupto de funções dirigentes, desde a sua nomeação como técnico superior parlamentar de 1ª classe.
Nessa data, estava em vigor a Resolução da Assembleia da República nº 82/2004 ( publicada no DR A de 27.12.2004), que foi aprovada ao abrigo dos artºs 27º, nº2 e 30º, nº1 da Lei nº77/88, na redacção dada pela Lei nº 28/2003, de 30.07 (LOFAR), com vista a estabelecer os «Módulos de tempo de serviço e classificação necessários para acesso nas carreiras dos funcionários parlamentares», os quais constam do Mapa anexo (cf. artº 1º da Resolução).
E verifica-se da mesma, que na carreira técnica superior parlamentar, onde se integra o recorrente, são necessários, no mínimo três anos, para aceder, quer à categoria de técnico superior principal, quer à categoria de assessor, ou seja, no caso do recorrente, para ser nomeado assessor parlamentar precisava de seis anos de exercício de funções dirigentes, uma vez que detinha a categoria de técnico superior de 1ª classe (cf. artº 1º e mapa anexo).
Ora, tendo o recorrente, em 14.03.2005, apenas cinco anos e oito meses de exercício ininterrupto de funções dirigentes, desde que fora nomeado técnico superior de 1ª classe, em 01.08.1999, o recorrente apenas poderia aceder à categoria de técnico superior principal, na qual veio a ser nomeado pelo despacho posto em crise.
Mas, diz o recorrente, se for aplicável a referida Resolução, então o seu mérito não pode deixar de ser considerado, nos termos do nº 4 do artº 27º do DL 184/89, de 02.07, sendo que o artº 2º da referida Resolução nº82/2004 manda reduzir em seis meses o tempo mínimo necessário para a efectivação da promoção, se o funcionário tiver obtido classificação de Muito Bom.
Ora, sendo ele detentor dessa classificação, precisava apenas de cinco anos e meio, pelo que tinha direito a ser nomeado assessor parlamentar.
Dispõe o citado artº27º do DL 184/89:
Artigo 27.º
(Acesso)
1 - É obrigatório concurso para acesso nas carreiras da função pública.
2 - O acesso faz-se por promoção.
3 - A promoção é a mudança para a categoria seguinte da respectiva carreira e opera-se para escalão a que corresponda remuneração base imediatamente superior.
4 - A promoção depende da verificação cumulativa das seguintes condições mínimas:
- a)Mérito adequado;
- b)Tempo mínimo de serviço efectivo na categoria imediatamente inferior, de acordo com o regime legalmente estipulado;
- c)Existência de vaga.
5O acesso nas carreiras horizontais faz-se por progressão, não carecendo de concurso.
Ora, este preceito regula a forma normal de acesso às carreiras da função pública, que é através de concurso, onde, naturalmente, o mérito é um dos requisitos exigidos para a promoção (cf. seus nº1, 2 e 4).
Mas tal preceito não se aplica à reconstituição da carreira do recorrente, após cessação da comissão de serviço em funções dirigentes, porque essa situação estava, então, contemplada, como vimos, no Estatuto do Pessoal Dirigente, aplicável ao pessoal da AR ex vi artº 62º, nº2 da LOFAR, mais precisamente nos artºs 29º e 30º da Lei nº2/2004, já supra transcritos, ou seja, a promoção à categoria superior relativamente ao período em que o recorrente exerceu funções dirigentes, é feita com dispensa de concurso e apenas em função do número de anos de exercício continuado nessas funções e efectiva-se mediante despacho do dirigente máximo do serviço ou organismo de origem, podendo, no caso dos funcionários não integrados em carreira com dotação global, ou nos casos em que, por acordo dos interessados, a promoção seja feita em quadro diverso do de origem, fazer-se por provimento em lugar vago ou, se necessário, em lugar a aditar automaticamente, no quadro de pessoal, a extinguir quando vagar.
Portanto, trata-se de uma “promoção” especial que não estava dependente da avaliação do desempenho do pessoal dirigente, mas apenas de os anos no exercício continuado naquelas funções corresponderem aos módulos de tempo necessários à promoção na carreira, como expressamente consta do nº2 do artº 29º da Lei nº2/2004, já supra transcrito.
E, assim sendo, não há que chamar aqui à colação o nº4 do artº 27º do DL 184/89, de 02.07, nem a Resolução nº83/2004 ( publicada no DR I- série A, de 29.12.2004), diploma que veio regular o sistema de avaliação de desempenho da AR (SIADAR), a partir de 01.01.2005.
É verdade que o artº 2º da Resolução nº82/2004 dispõe que « A atribuição da menção de Muito Bom reduz em seis meses o tempo mínimo de serviço exigido para efeitos de promoção e de progressão.», mas fá-lo em perfeita sintonia com o nº4 do artº 7º da Resolução nº83/2004, que é de conteúdo idêntico e que remete para aquele, sendo que hoje a classificação de Muito Bom só pode ser atribuída em avaliação extraordinária, nos termos dos artº 6º e 7º daquela Resolução.
Ora, tais preceitos supõem que tal menção foi atribuída ao funcionário no período relevante para efeitos da promoção em causa e ao abrigo do novo sistema de avaliação de desempenho (SIADAR), e, portanto, ou por avaliação extraordinária, ou por ponderação curricular em sede de concurso, e não por virtude da extensão de classificações anteriores a 2004 a anos seguintes prevista no nº2 do artº 22º da Resolução nº83/2004, que apenas releva para, transitoriamente, qualificar os módulos de tempo de serviço aplicáveis ou necessários às promoções e progressões, não para efeitos da redução prevista nas novas normas, como bem se observa no acórdão recorrido.
Ora, assim sendo, e não tendo o recorrente, à data da cessação da comissão de serviço, o módulo de tempo de serviço mínimo necessário para aceder à categoria de assessor parlamentar, a sua pretensão, também nesta parte, não pode proceder, pelo que também aqui é de manter o decidido.
Quanto à preterição de audiência prévia- conclusões 22 a 24:
O procedimento em que culminou o acto impugnado é um procedimento de segundo grau, já que o acto foi proferido em sede de recurso hierárquico da decisão primária da Senhora Secretária Geral da AR.
O recorrente veio invocar a preterição de audiência prévia antes desta primeira decisão.
O procedimento que deu origem a essa decisão primária, foi de iniciativa da Administração e o acto foi praticado com base numa informação dos serviços, Informação nº103/2005/DRHA, com proposta de audição prévia do interessado, a qual, se provou, não teve lugar.
Ora, é sabido que a regra é a audiência do interessado nos procedimentos que lhe digam respeito, concluída a instrução e antes da decisão final (cf. artº 100º, nº1 do CPA), excepcionando-se algumas situações em que não há lugar a tal audiência ou que a mesma pode ser dispensada (cf. artº 103º do mesmo diploma).
No presente caso, embora o recorrente não tenha sido ouvido antes do acto primário da Senhora Secretária Geral da AR, o certo é que o recorrente não imputa àquela omissão, qualquer prejuízo que o tivesse afectado, e, de resto, não faria qualquer sentido que, após se ter concluído que o acto não poderia ser outro à luz da lei substantiva aplicável, viéssemos a anulá-lo por falta de audiência prévia, porquanto a consequência seria, em posterior execução de julgado, o acto repetido, por ser legal, ter exactamente o mesmo conteúdo ( Ac. Pleno da 1ª Secção de 12.1.2003, rec. 41.291).
Aliás, uma tal solução não seria sequer harmonizável com o segundo pedido formulado na acção, o pedido de condenação na prática do acto devido, que é consequência da procedência do primeiro pedido, o pedido de anulação do acto.
De facto, o aqui recorrente cumulou o pedido de anulação do acto com o de condenação da entidade demandada a praticar um outro que o nomeasse assessor.
Ora, como vimos, essa pretensão improcede.
Assim, a pretendida anulação do acto com fundamento no invocado vício de forma, nunca poderia dar satisfação daquele segundo pedido.( Cf. neste sentido, o ac. STA de 06.02.2007, rec. 1260/05)
Tudo a impor que, na linha de uma jurisprudência estabilizada neste STA, se procedesse ao aproveitamento do acto, por a decisão, afinal, não poder ser outra, tal como se decidiu.
Portanto, também neste ponto, se entende de manter o acórdão recorrido.
