Quem foi o relator do acórdão 296/12.5TMMTS.P1?

O relator foi Rita Maria Pereira Romeira, no Tribunal da Relação do Porto.

Quando foi proferido o acórdão 296/12.5TMMTS.P1?

O acórdão foi proferido em 13 de janeiro de 2014.

Acórdão TRP — Menores, Medidas de promoção e proteção

Sumário

I - A aplicação da medida de promoção e protecção de confiança a instituição com vista a futura adopção é adequada e necessária, no caso de três irmãos, crianças com 6, 5 e 3 anos de idade, institucionalizados desde Julho de 2012, cujos pais não dispõem de condições reais, efectivas e actuais para assegurar o seu integral desenvolvimento e vêm adoptando comportamentos omissivos comprometedores dos vínculos afectivos próprios da filiação, revelados pela verificação objectiva de situações previstas nas alíneas d) e e) do art. 1978º do Código Civil, o que não se mostra invalidado apesar das visitas efectuadas aos menores na instituição onde se encontram acolhidos. II - A institucionalização deve ocorrer durante o menor tempo possível, de modo a evitar tudo o que de prejudicial acarreta para o desenvolvimento das crianças e, deverá, apenas, manter-se, quando se perspective um regresso rápido à família natural, caso isso não seja possível, o superior interesse da criança, reconhece-lhes o direito a protecção alternativa, que pode incluir a adopção – art. 20º da Convenção sobre os Direitos da Criança. III - Um colo institucional nunca será, não importa o tamanho dos recursos, tão íntimo, cuidadoso e afectuoso quanto o de uma família, seja natural ou substitutiva. IV - Exploradas todas as alternativas de menor dano no decorrer dos últimos quatro anos, desde a data da sinalização da situação de negligência dos menores, a manutenção da medida de institucionalização, aplicada provisoriamente, não pode ter acolhimento, se não houve qualquer evolução positiva dos progenitores, comparativamente àquela que existia quando foi aplicada a medida de apoio junto dos pais, no âmbito da CPCJ.

Texto

Proc.Nº 296/12.5TMMTS.P1 Tribunal recorrido - Tribunal de Família e Menores de Matosinhos Secção Única Recorrente: B… Recorrido: Ministério Público Acordam no Tribunal da Relação do Porto I – RELATÓRIO A Digna Procuradora junto do Tribunal de Família e Menores de Matosinhos veio requerer a abertura do presente processo de protecção para garantir o bem estar e desenvolvimento integral dos menores C…, D… e E…, em meados de 2012, após período de acompanhamento no âmbito da CPCJ de Matosinhos, nos termos conjuntos dos art.s 1º, 3º, nºs 1 e 2, c) e e), 11º, 68º, a), 100º e ss., da Lei de Protecção – Lei 147/99 de 1.9. Alega que, a situação dos menores foi sinalizada à CPCJ em 2009 por negligência dos progenitores nos cuidados básicos essenciais de higiene, alimentação, saúde e educação a prestar aos filhos. No âmbito da CPCJ foi aplicada medida de “apoio junto dos pais”, que se revelou infrutífera, acabando os menores por serem entregues a familiares e pessoas idóneas pela CPCJ, inicialmente com o acordo dos progenitores. Posteriormente, os progenitores retiraram o consentimento à intervenção da CPCJ, motivo pelo qual os autos foram remetidos ao tribunal Na fase de instrução, cfr. consta a fls. 282 e ss., procedeu-se à audição dos progenitores, familiares, cuidadores dos menores e dos técnicos envolvidos na situação, tendo ainda o ISS elaborado relatório social, junto a fls. 301 e ss.. No decurso da instrução todos os familiares e pessoas idóneas que cuidavam dos menores acabaram por manifestar nos autos a sua indisponibilidade para continuar a assumir as crianças tendo, conforme consta da acta de conferência com vista a acordo, junta a fls. 358, em 25-09-2012 através de acordo de promoção e protecção, sido aplicada a todos os menores a medida de acolhimento institucional, pelo prazo de um ano. Com vista a proceder à revisão da medida aplicada aos menores, pronunciaram-se para o efeito a instituição que acolhe os menores e o ISS. Enviaram relatórios de acompanhamento da situação, cfr. consta, respectivamente, a fls. 392 e ss. e a fls. 408 e ss., ambos pugnando pelo encaminhamento para adopção, como sendo a melhor medida com vista à salvaguarda do superior interesse dos menores. O progenitor, nos termos que constam a fls. 407, em 5.6.2013, veio informar nos autos da sua impossibilidade de ficar com os filhos. Oportunamente, o Ministério Público apresentou alegações escritas, nos termos que constam a fls. 428, emitindo o seu parecer no sentido de ser revista a medida aplicada e substituída pela de “confiança a instituição com vista a futura adopção”. Ordenou-se que os progenitores fossem pessoalmente notificados, através de funcionário judicial, das alegações do Mº Pº, informações prestadas pela instituição e ISS, com indicação de que em dez dias se deveriam pronunciar e ou apresentar prova. Decorrido o prazo, nenhum dos progenitores apresentou alegações ou prova. * Após, no dia 27/9/2013 foi proferida sentença, por juiz singular, de alteração de medida de protecção e promoção, tomando-se a seguinte decisão: “Pelo exposto, decido substituir a medida anteriormente aplicada nos presentes autos e decreto a confiança judicial dos menores C…, D… e E… à instituição “F…”, com vista à sua futura adopção. Até ser encontrado candidato a adoptante os menores permanecerão acolhidos na instituição. Para Curadora provisória dos menores nomeio a Exma. Sra. Directora da instituição “F…” Mais se determina que cessam de imediato por completo as visitas e os contactos com a família biológica, encontrando-se os progenitores inibidos do poder paternal. A medida aplicada dura até ser decretada a adoção e não está sujeita a revisão (art. 62º-A, nº 1, da LPCJ) Sem custas.”. * Inconformado o progenitor, dela interpôs recurso, apresentando alegações que terminou com as seguintes CONCLUSÕES: A. A demarcação das situações que põem em risco grave a segurança, o bem-estar e a saúde dos menores, não pode, basear-se em critérios subjectivos e vagos, tem de basear-se em factos claros e objectivos tendo sempre em atenção que importa privilegiar a família, como decorre do principio da prevalência da família - art. 4º da LPCJP. B. Da leitura atenta e conscienciosa dos factos constantes do douto despacho do tribunal a quo, permite-nos concluir que a mesma é composta na sua grande parte por factos genérico conclusivos e por conceitos indeterminados e juízos de valor, concluindo-se até que não estão verificados os pressupostos de que depende a aplicação da medida de acolhimento em instituição com vista à adopção. C. Entendemos que para a decisão que foi tomada pelo tribunal “a quo”, impunha-se que tivesse ficado demonstrado gravidade e que fossem relatadas situações de facto pormenorizados em que menores tivessem sido vitimas. D. Relativamente aos menores não foram relatadas quaisquer situações concretas de extrema gravidade em que os menores tivessem sido afectados directamente na sua saúde ou que tivessem sido negligenciados quaisquer tratamentos de saúde ou outro sério. E. O perigo conducente á aplicação de medidas de acolhimento com vista a adopção dos menores implica a constatação de situações concretas de perigo grave e não as meramente vagas, sendo que estas, sendo perigosas apenas poderão ter lugar a outras medida de apoio da família. F. Os factos apurados no caso concreto, salvo melhor entendimento não provam factos tão graves ao ponto de por em causa a segurança e saúde dos menores. G. No caso em apreço não estão evidenciados factos que demonstrem que o pai, por acção ou omissão, tenha posto em perigo a segurança, a saúde, a formação moral ou a educação dos menores em termos que, pela sua gravidade comprometam os vínculos próprios dessa relação. H. Não estão provados factos concretos e objectivos que demonstrem desinteresse do pai pelos filhos. I. Dever-se-ia ter em consideração a vontade prestada pelo pai em acolher os menores junto de si, logo que possível economicamente. J. A família natural, mau grado as suas carências - que poderão assim justificar o apoio da sociedade – constitui ainda o meio natural para o crescimento e o bem-estar de todos os membros e, em especial, as crianças. – cf. art. 36º nº 6 da CRP. K. Há, assim, que apoiar as famílias disfuncionais, com apoio de natureza psicopedagógica, social ou económico, para que encontrem o seu equilíbrio. L. Entendemos que nos presentes autos não foram seguidos os princípios orientadores da intervenção para a promoção dos direitos e protecção das crianças e jovens em perigo, designadamente o do superior interesse das crianças, segundo o art. 3 nº 1 da Convenção sobre os direitos da Criança e em nosso entender é do interesse destas crianças que a sociedade use de todos os meios ao seu alcance na recuperação desta família, cujas falhas não são inultrapassáveis se houver coerência nos métodos de ajuda. M. Com uma intervenção ajustada ao caso concreto poderão ser respeitados os princípios da responsabilidade parental e da prevalência da família, a bem dos menores. N. É direito fundamental dos menores poder desenvolver-se numa família. O. O recorrente não revela nem nunca revelou manifesto desinteresse pelos menores. P. Não está definitivamente afastada a possibilidade de os menores viverem com o pai. Q. Os vínculos afectivos próprios da filiação não se mostram seriamente comprometidos e abalados. R. Não pode decidir-se, no caso concreto, que o projecto de vida dos menores será o acolhimento com vista a futura adopção. S. A aplicação de tal medida provoca o afastamento dos menores da família e é o último recurso, apenas possível se outra medida susceptível de ser aplicada não for possível. T. Não se encontram preenchidos os requisitos da al. d) e e) do art. 1978º do Código Civil, de que depende a aplicação da medida prevista na al. g) do art. 35º da LPCJP. U. A decisão proferida nos autos não respeita o superior interesse dos menores, que os deixam entregues a uma instituição para posterior ou eventual entrega a pessoa/pessoas que ainda não foram determinadas concretamente e com quem os menores não mantém nenhuma relação afectiva, quando tem um pai que deseja ficar com eles e com quem mantém vínculos afectivos próprios da filiação. V. A sentença recorrida violou o disposto nos art.s 34.º e 35.º da LPCJP e art. 1978.º n.º 1 alínea d) e e), n.º 2 e n.º 4 do Código Civil. TERMOS EM QUE, e sem prescindir do Douto Suprimento de V. Exas nos termos do recurso apresentado, deve ser concedido provimento ao mesmo nos termos ora apresentados e em consequência, o recurso ser julgado procedente revogando-se a decisão proferida, substituindo-se a medida adoptada de confiança a instituição com vista a futura adopção prevista no artigo 35.º alínea g) da LPCJP, pela medida anteriormente aplicada nestes autos de acolhimento institucional. Assim decidindo farão V. Exas. JUSTIÇA! O MºPº respondeu, apresentando contra-alegações que terminou com as seguintes CONCLUSÕES: I - A decisão recorrida fez uma correcta subsunção jurídica dos factos ao Direito. II - O art.º 1978 n.º 1 alínea d) e e) do Código Civil foi correctamente interpretado e aplicado, III - Embora não haja notícia nos autos que os pais intencionalmente maltratassem os filhos, o comprometimento dos vínculos afectivos próprios da filiação não ocorre apenas quando existe um comportamento culposo intencional e de grave lesão dos pais para com os filhos. Os vínculos afectivos próprios da filiação ficam desde logo comprometidos quando os pais por negligência ou falta de capacidade para tal não são capazes de velar pela segurança, saúde e bem-estar dos filhos. Prover pelo seu sustento e pela sua educação. IV - Os progenitores destas crianças pela sua inercia e incapacidade de mudança não foram suficientemente capazes de exercerem os poderes/deveres inerentes ás responsabilidades parentais que deveriam ter assumido logo com o nascimento dos seus filhos, acabando, pelo simples decurso do tempo, sem nada fazerem, por comprometer seriamente os vínculos da filiação. V - Pelo exposto entendemos que a falta de actuação e o comportamento passivo do progenitor preencheu inequivocamente o disposto no art.º 1978 n.º 1 d) do Código Civil. VI - Mas também não tem razão o progenitor quando alega nunca se ter desinteressado dos filhos, uma vez que desde que o Tribunal os institucionalizou sempre os tem visitado VII - Não se contesta o amor que o pai possa eventualmente nutrir pelos filhos, mas tal sentimento, manifestando-se apenas em “beijos e abraços” não é suficiente para garantir aos menores um futuro diferente daquele que actualmente têm na instituição que os acolhe. VIII - As manifestações afectivas desacompanhadas de acções concretas de protecção e responsabilidade apenas são susceptíveis de hipotecar a vida dos filhos, uma vez que estes, se vão vinculando a ilusões que jamais salvaguardaram o seu saudável e harmonioso desenvolvimento. IX - O recorrente não obstante as suas eventuais boas intenções, não tem capacidades, nem competências, nem retaguarda familiar que lhe permita ainda que num futuro longínquo assumir a responsabilidade de educar de forma condigna os seus filhos. X - O seu interesse em nada de concreto se materializou a não ser nas escassas horas em que os visita na instituição, parecendo-lhe perante os seus fracos recursos afectivos e competências parentais que tal bastará para suprir as eventuais lacunas que possam existir num espaço institucional. XI - Ambos os progenitores, bem como a família alargada que tem visitado estas crianças na instituição, acham, bem no intimo da sua consciência, que o C…, a D… e o E… estão muito bem na instituição que os acolhe. Nada lhes falta de essencial e por isso não há necessidade de mudar o que quer que seja na vida estas crianças, XII - mas há tudo a mudar, porque a angustia da vivencia num espaço institucional não pode ser calada com meia dúzia de abraços e beijinhos dados a conta gotas numa sala de visitas onde os ponteiros do relógio andam sempre a rodopiar no coração duma criança . XIII - O desinteresse de um pai por um filho não pode aferir-se pelo abandono manifesto ou pelo numero de visitas que efectua numa instituição. A qualidade da relação parental tem de se aferir pelas responsabilidades, pela competência, pelos sacrifícios, pelo carinho e amor que os pais são capazes de assumir para com os seus filhos de molde a proporcionarem-lhe um desenvolvimento capaz de os tornarem “pessoas” em toda a sua dimensão humana. XIV - As visitas efectuadas por este pai e restantes familiares a estas crianças não provocaram nestas pessoas a ressonância suficiente para de forma consistente alterarem a sua vida e assim assumirem efectivamente as suas responsabilidades parentais e familiares. Por isso muito bem andou o Tribunal “a quo” quando concluiu que a presente situação enquadra a alínea e) do art.º 1978 n.º1 do Código Civil. XV - Também o princípio da prevalência da família vertido no art.º 4 g) da LPP foi escrupulosamente observado pelo Tribunal. XVI - Uma vez que o encaminhamento de uma criança para uma futura adopção significa sempre a prevalência um projecto de vida familiar em detrimento de uma institucionalização por tempo indeterminado. XVII - Constituindo tal opção a única e verdadeira alternativa de vida para o C…, a D… e o E…. XVIII - Na verdade desde que a situação destas crianças foi sinalizada, a CPCJ, a H… e as técnicas do RSI tentaram desenvolver toda uma rede de apoio no sentido dos progenitores alterarem o seu modo de vida e receber de novo os seus filhos. Mas sem qualquer êxito, estando actualmente os progenitores separados e a mãe a viver já com um outro companheiro. XIX - Por seu turno a família alargada destas crianças, pouco tempo após terem assumido o compromisso de delas cuidarem, acabaram por se indisponibilizarem a tomarem conta das mesmas, apenas porque se incompatibilizaram com os pais e os menores davam muito trabalho. XX - Por conseguinte o Tribunal nada mais podia ter feito uma vez que foi esgotada toda a intervenção possível junto da família natural. XXI - Para o C…, a D… e o E… só existiam duas alternativas possíveis: - Ou eram encaminhados para uma futura adopção - Ou permaneciam na instituição que os acolhe a fim dos progenitores e restante família os visitarem semanalmente, por tempo indeterminado ou até se cansarem das viagens que são caras e enfadonhas. XXII - O Tribunal em obediência ao princípio vertido no art.º 4 alínea g) da LPP escolheu a primeira alternativa porque esta era e é a única capaz de vir a proporcionar a estas crianças uma vida diferente e melhor que a vida dos seus próprios pais. XXIII - Pelo que decidindo como decidiu o Tribunal “a quo” norteou-se e defendeu convenientemente o interesses das crianças, XXIII - E não violou qualquer disposição legal. Pelo exposto, deve ser negado provimento ao recurso e confirmada integralmente a decisão recorrida. No entanto Vossas Excelências melhor ponderando e decidindo farão com certeza JUSTIÇA! Dispensados os vistos legais, cumpre apreciar e decidir. Na questão a decidir tem este tribunal um amplo poder de conhecimento oficioso em razão da natureza do processo (jurisdição voluntária), mas considerará a delimitação dada pelas conclusões do recorrente, cfr. art.s 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 639, do Código de Processo Civil, aprovado pela Lei nº 41/2013, de 26 de Junho. Assim a única questão a decidir, traduz-se em apreciar se atentas as circunstâncias de facto provadas, a medida de acolhimento institucional aplicada aos três menores, irmãos, pelo período de um ano e com manutenção de um regime de visitas entre elas e os progenitores, tal como aconteceu até ao momento da decisão recorrida, deverá ser substituída pela medida de confiança com vista a futura adopção? * II - FUNDAMENTAÇÃO A) OS FACTOS: - C… nasceu a nasceu a 01 de julho de 2007 e encontra-se registado como filho de B… e G… - D… nasceu a 21 de julho de 2008 e encontra-se registada como filha de B… e G… - E… nasceu a 16 de dezembro de 2010 e encontra-se registado como filho de B… e G… - A situação dos menores foi sinalizada à CPCJ em março de 2009 dando conta de negligência ao nível dos cuidados de alimentação, higiene, vigilância médica, horários, fraca higiene da habitação e má gestão económica - Após intervenção e avaliação da situação pela CPCJ foi aplicada medida de apoio junto dos pais, que foi sendo prorrogada (com avanços e recuos por parte dos pais) até março de 2012 - Em março de 2012 a situação do agregado agravou-se: os progenitores adotavam comportamentos conflituosos entre ambos na presença dos filhos, falta de regras, rotinas e cuidados aos menores, que permaneciam com os progenitores em cafés a horas pouco adequadas e sem respeito pelos horários de refeição e descanso das crianças, poucas competências parentais motivadas em parte por deficit cognitivo dos progenitores, menores frequentemente entregues e terceiros, sendo a D… preterida pelos progenitores. - Neste circunstancialismo os menores foram, com o consentimento dos progenitores, entregues a terceiras pessoas: a D… aos seus padrinhos; o C… a uma tia materna e o E… à madrinha - Após a retirada dos menores do agregado os progenitores passaram a revelar uma postura desadequada revelando grande preocupação pelo corte de RSI que a ausência dos filhos do agregado provocou, bem como pelas opiniões da vizinhança e passaram a manter um ambiente de constante confronto e provocação com os cuidadores dos menores - Os progenitores acabaram por retirar o consentimento para intervenção da CPCJ e o processo transitou para o tribunal onde, ainda em fase de instrução, os elementos que cuidavam dos menores manifestaram a sua indisponibilidade para o continuarem a fazer e para se assumirem como projeto de vida para as crianças. - Neste circunstancialismo foi aplicada medida de acolhimento institucional encontrando-se os menores acolhidos na “F…” desde julho de 2012 - Todos os menores estão integrados em equipamento adequado à idade, sendo crianças simpáticas, ativas, com capacidade de aprendizagem e de relacionamento com adultos e pares. - A D… revela evidentes carências afetivas - Em termos de saúde, todos os menores têm um desenvolvimento adequado à idade, sem apresentarem qualquer patologia significativa (apenas o C… necessita terapia da fala) - Em contexto institucional os menores estão bem integrados estabelecendo entre si fortes laços de afeto e partilha. - Com os adultos cuidadores na instituição os menores estabeleceram já também laços de afeto significativo, sendo no entanto evidente que a D… revela maiores fragilidades afetivas que a impedem de se vincular de forma segura, sendo notório o seu desejo de ser exclusiva de alguém - Ambos os progenitores são oriundos de famílias disfuncionais e nunca tiveram figuras parentais presentes e/ou capazes - Já depois da institucionalização dos filhos os progenitores separaram-se - A progenitora dos menores encetou um novo relacionamento encontrando-se a viver com o companheiro na casa da mãe deste. - Tanto a progenitora como o seu companheiro estão desempregados. - A progenitora não aufere qualquer rendimento e o seu companheiro recebe subsidio de desemprego - O progenitor dos menores continua a residir na mesma habitação, encontra-se desempregado e tem como único rendimento 170€ de RSI e reconhece expressamente a sua impossibilidade de assumir os filhos - Os menores são frequentemente visitados na instituição tanto pelos progenitores como por outros familiares (bisavó, tia materna, madrinha da D…, prima) - As visitas dos progenitores aos menores são muito regulares e frequentes, permitindo o desenvolvimento de laços de afeto B) O DIREITO Insurge-se o recorrente contra a decisão recorrida, alegando não se encontrarem preenchidos os requisitos das al.s d) e e) do art. 1978º do CCivil, de que depende a aplicação da medida de “confiança judicial dos menores com vista a futura adopção”, pugnando, assim, pela revogação do decidido e manutenção da medida anteriormente adoptada, desde 25.9.2012, “acolhimento institucional”. Vejamos. Desde já, com todo o respeito que nos possam merecer as considerações tecidas pelo recorrente nas suas alegações e conclusões de recurso, sobre a decisão recorrida, quanto refere que esta “…é composta na sua grande parte por factos genérico conclusivos e por conceitos indeterminados e juízos de valor…”, não podemos aceitar que, assim, seja. A decisão recorrida baseou-se em factos, suficientes e consistentes, sobre a situação destes menores, ocorridos desde que a mesma foi sinalizada pela CPCJ de Matosinhos e fez uma correcta subsunção jurídica dos mesmos. Observou os princípios que o caso reclama, com vista à obediência do princípio exclusivo a ter em conta, o princípio do interesse superior da criança, colocado pela Lei de Protecção das Crianças e Jovens em Perigo à cabeça de todos os princípios orientadores e, pelo qual o Tribunal se norteou plena e exclusivamente, tendo concluído que desde essa data, 2009, não houve qualquer evolução positiva, houve sim deterioração da situação existente, àquela data, que clamou a intervenção de apoio junto dos pais, o que não foi suficiente, tendo sido necessária a aplicação da medida, agora, revista. E, a demonstrar que nada se alterou, sempre com o devido respeito, é o presente recurso. O pai/recorrente pretende que se mantenha a medida provisória antes aplicada, sem demonstrar qualquer possibilidade, a curto ou médio prazo, de cuidar dos seus filhos. Assim, atentas as informações constantes dos autos, não podemos concordar que essa seja a solução que vá ao encontro do interesse destas crianças. É verdade, como refere o recorrente, que não consta dos autos que os pais, intencionalmente, maltratassem os filhos, nem a decisão recorrida concluiu desse modo. No entanto, o recorrente esquece que o comprometimento dos vínculos afectivos próprios da filiação não acontece, apenas, quando existe um comportamento culposo intencional e de grave lesão dos pais para com os filhos. Esse comprometimento, ocorre, desde logo, quando os pais por negligência ou falta de capacidade para tal não são capazes de velar pela segurança, saúde e bem-estar dos filhos, provendo pelo seu sustento e pela sua educação. Infelizmente, situação demonstrada à saciedade nos autos, a qual não sofreu qualquer evolução positiva por parte dos progenitores, desde que foi sinalizada. Pelo contrário, ambos os pais revelaram uma total inércia e incapacidade para mudarem, apesar do apoio que lhes foi prestado, com vista a ultrapassar a situação de negligência em que se encontravam as crianças. Se antes, da intervenção dos técnicos, não tinham sido capazes de cuidar dos seus filhos de modo a proporcionar-lhes os cuidados necessários, depois, também, não foram capazes de adquirir competências de modo a exercerem os poderes/deveres inerentes às responsabilidades parentais que deveriam ter assumido com o nascimento dos seus filhos, acabando, pelo simples decurso do tempo, sem nada fazerem, por comprometer seriamente os vínculos da filiação. A apreciação do caso, impõe que sejam analisadas as condições objectivas que podem ser proporcionadas aos menores, não esquecendo, simultaneamente, que o amor paternal tem de traduzir-se em actos materiais, frequentes e adequados ao crescimento equilibrado das crianças. Pois, ninguém duvida, que de nada servirá um sentimento paternal, por mais profundo que seja, se não corresponder materialmente a actos e cuidados necessários ao desenvolvimento harmonioso e saudável dos filhos. No caso, como já dissemos, infelizmente, a ausência destes acrescida da ausência de perspectivas de vir a ser diferente, atempadamente, não aconselha a manutenção da medida de acolhimento institucional. As informações constantes dos autos revelam que, a manter-se esta medida, seria por um tempo indeterminado. Tempo que as crianças não têm, nem é compatível com o seu direito a serem felizes e únicas, no seio de um lar que as acolha. Junto de uma família que, adoptando-os, lhes proporcione um ambiente estável e lhes garanta os cuidados básicos necessários ao seu são desenvolvimento físico, mental e social, já que a sua família natural não se mostra capaz de o fazer. No contexto laboral actual, é um desafio Herculano para este pai encontrar uma solução profissional saudável e proporcionadora de estabilidade financeira para o exercício da posição de “encarregado de educação” destas três crianças, seus filhos. Este dilema torna-se particularmente agudo visto o mesmo estar despido de apoios familiares ou externos. É sabido que, a institucionalização deve ocorrer durante o menor tempo possível, de modo a evitar tudo o que de prejudicial acarreta para o desenvolvimento das crianças e, deverá, apenas, manter-se, quando se perspective um regresso rápido à família natural, o que não se vislumbra no caso, nem o pai refere que isso venha a acontecer. Há que ter em atenção que, o não estar definitivamente afastada a possibilidade de os menores viverem com o pai, não pode ser apenas um desejo, a mesma teria de ter corpo, numa realidade em construção, que se concretizasse dentro do tempo que o projecto de vida destas crianças reclama. Assim, infelizmente, com todo o respeito por diferente entendimento e pelo sentimento que o pai/recorrente nutre pelos seus filhos, que não se questiona de modo algum, a pretensão deduzida pelo mesmo no presente recurso, atenta a análise cuidada dos autos, não pode ter acolhimento. Foram exploradas todas as alternativas de menor dano no decorrer dos últimos quatro anos, desde a data da sinalização desta situação. Com a manutenção da medida, agora revista, estaríamos a contribuir para a eternização de medidas que devem vigorar por o menor tempo possível e a preterir os interesses legítimos destas crianças, dando-lhes, desculpe-se-nos a expressão, “mais do mesmo”, quando o tempo decorrido e o que velozmente corre, nos mostra que o regresso à família biológica não será possível, atempadamente, e a possibilidade de lhes encontrar outra família que os acolha, não poderá ser deixada para mais tarde, sob pena de não acontecer ou acontecer fora de tempo. O processo de desenvolvimento pessoal destas crianças é algo de extrema importância e que sofre, neste momento, atentas as suas idades 6, 5 e 3 anos, carência de um acompanhamento mais assíduo e presencial que não pode, em todo o caso, ser procrastinado ou descuidado. Desta feita, seria de todo inconsequente e pouco sadio não permitir a estes menores um agregado familiar, mais atento e dedicado às suas necessidades afectivas e cognitivas. Um colo institucional nunca será, não importa o tamanho dos recursos, tão íntimo, cuidadoso e afectuoso quanto o de uma família. Por isso, entendemos, a medida de promoção e protecção decretada não é merecedora de censura e a decisão recorrida não violou qualquer princípio ou dispositivo legal necessário à salvaguarda do interesse dos menores, como se verifica da análise dos seguintes dispositivos. O art. 35º nº 1 als. a) a g) da LPCJP (Lei de Protecção de Crianças e Jovens em Perigo (Lei 147/99 de 1 de Setembro) a que respeitarão os artigos a seguir citados, sem menção de origem) estabelece taxativamente as medidas de promoção e protecção que podem ser decretadas e que são, sucessivamente: o apoio junto dos pais, o apoio junto de outro familiar, a confiança a pessoa idónea, o apoio para a autonomia de vida, o acolhimento familiar, o acolhimento em instituição e, finalmente (a mais gravosa e que implica a privação do exercício e da titularidade do poder paternal), a confiança a pessoa seleccionada para a adopção ou a instituição com vista a futura adopção. Dispõe o art. 38º-A, que a medida de confiança a instituição com vista a futura adopção só é aplicável quando se verifique alguma das situações previstas no art. 1978º do CC. Por sua vez, este preceito, no seu nº 1, dispõe que o tribunal pode aplicar aquela medida “quando não existam ou se encontrem seriamente comprometidos os vínculos afectivos próprios da filiação, pela verificação objectiva de qualquer das situações seguintes, (que enuncia nas alíneas do mesmo, entre elas): d) Se os pais, por acção ou omissão, mesmo que por manifesta incapacidade devida a razões de doença mental, puserem em perigo grave a segurança, a saúde, a formação, a educação ou o desenvolvimento do menor; e) Se os pais do menor acolhido por um particular ou por uma instituição tiverem revelado manifesto desinteresse pelo filho, em termos de comprometer seriamente a qualidade e a continuidade daqueles vínculos, durante, pelo menos, os três meses que precederam o pedido de confiança”. O critério definidor do perigo a que alude a alínea d) do nº 1 do preceito acabado de citar é, por remissão do nº 2 do mesmo, o fixado nas als. a) a f) do nº 2 do art. 3º da LPCJP, que inclui no seu elenco o que ocorre com a criança ou o jovem que “não recebe os cuidados ou a afeição adequados à sua idade e situação pessoal” (al. c)). Temos assim que, a aplicação de qualquer medida de promoção e protecção depende da verificação de alguma das situações de perigo para a criança ou o jovem a que alude o art. 3º, que dispõe no nº 1 - A intervenção para promoção dos direitos e protecção da criança e do jovem em perigo tem lugar quando os pais, o representante legal ou quem tenha a guarda de facto ponham em perigo a sua segurança, saúde, formação, educação ou desenvolvimento, ou quando esse perigo resulte de acção ou omissão de terceiros ou da própria criança ou do jovem a que aqueles não se oponham de modo adequado a removê-lo. Sobre a aplicação das mesmas, estabelece o art. 4º que a intervenção para a promoção dos direitos e protecção da criança e do jovem em perigo obedece aos seguintes princípios: a) Interesse superior da criança e do jovem – a intervenção deve atender prioritariamente aos interesses e direitos da criança e do jovem, sem prejuízo da consideração que for devida a outros interesses legítimos no âmbito da pluralidade dos interesses presentes no caso concreto; b) Privacidade – a promoção dos direitos e protecção da criança e do jovem deve ser efectuada no respeito pela intimidade, direito à imagem e reserva da sua vida privada; e) Proporcionalidade e actualidade – a intervenção deve ser a necessária e adequada à situação de perigo em que a criança ou o jovem se encontram no momento em que a decisão é tomada e só pode interferir na sua vida e na da família na medida do que for estritamente necessário a essa finalidade; f) Responsabilidade parental – a intervenção deve ser efectuada de modo que os pais assumam os seus deveres para com a criança e o jovem; g) Prevalência da família – na promoção de direitos e na protecção da criança e do jovem deve ser dada prevalência às medidas que os integrem na sua família ou que promovam a sua adopção. Interessam-nos, no caso, especialmente os consignados nas alíneas a), e) e g). As finalidades que devem estar subjacentes ao decretamento de qualquer das medidas são as indicadas no art. 34º, ou seja: afastar o perigo em que o menor em questão se encontra; proporcionar-lhe as condições que permitam proteger e promover a sua segurança, saúde, formação, educação, bem-estar e desenvolvimento integral; e garantir a recuperação física e psicológica das crianças e jovens. O Tribunal “a quo” entendeu que a medida adequada e proporcional à situação dos menores e da sua família é a da sua confiança judicial a instituição com vista a futura adopção, em virtude de nenhuma das outras medidas previstas no nº 1 do citado art. 35º, particularmente as de apoio junto dos pais, de apoio junto de outro familiar e de institucionalização, cumprirem as finalidades apontadas no citado art. 34º nem satisfazerem o superior interesse dos menores, tendo concluído nos seguintes termos, que subscrevemos: “Os menores em causa nestes autos têm já 6, 5 e quase 3 anos de vida. O interesse destas crianças (como de todas, de resto) reclama uma família, alguém a quem possam chamar mãe e pai, uma pessoa certa (sempre a mesma) que lhes leia uma história antes de dormir, aconchegue os lençóis, e dê muitos beijinhos antes de desejar “bons sonhos e até amanhã”, que de manhã esteja lá, dê o leitinho e os vista para ir à escola, onde os levará com o coração sempre um bocadinho apertado..... Neste momento temos como certo que a situação dos seus familiares biológicos não lhes permite garantir tais direitos ao C…, à D… e ao E… Sob pena de os menores virem a sofrer os efeitos nefastos de uma institucionalização prolongada há que afirmar que a situação dos seus progenitores, aliada à falta de capacidade de mudança que têm vindo a manifestar e à ausência de suporte familiar consistente e responsável, não pode continuar a impedir o C…, a D… e o E… de saber o que é ter uns pais a tempo inteiro O encaminhamento destes menores para adoção é pois a solução que, sem ambiguidades nem situações provisórias (que, quantas e quantas vezes se eternizam) protege o interesse do C…, da D… e do E… de não ver protelada a definição da sua situação face aos pais biológicos, permitindo que o investimento afetivo e educativo no período de pré-adoção se faça com segurança e serenidade, sem incertezas prejudiciais ao êxito do processo de integração numa nova família.”. Não temos dúvidas, que esta decisão se mostra acertada, tendo em conta a realidade destas crianças, aqueles dispositivos legais e princípios referidos e, tendo em atenção o que a este propósito dispõem quer a nossa lei fundamental quer as normas internacionais. O art. 67º, nº 1, da Constituição da República Portuguesa declara que “a família, como elemento fundamental da sociedade, tem direito à protecção da sociedade e do Estado e à efectivação de todas as condições que permitam a realização pessoal dos seus membros”. O art. 68º, da mesma acrescenta que “a maternidade e a paternidade constituem valores sociais eminentes” (nº 2) e “os pais e as mães têm direito à protecção da sociedade e do Estado na realização da sua insubstituível acção em relação aos filhos, nomeadamente quanto à sua educação, com garantia da realização profissional e de participação na vida cívica do país” (nº 1). Por sua vez no seu art. 36º, esta mesma Lei estabelece que “Os pais têm o direito e o dever de educação e manutenção dos filhos” (nº 5) e “que os filhos não podem ser separados dos pais”, mas logo acrescenta: “Salvo quando estes não cumpram os seus deveres fundamentais para com eles e sempre mediante decisão judicial” (nº 6). Também a adopção merece consagração constitucional enquanto fonte de laços familiares, prescrevendo o nº 7 desse mesmo artigo 36º, que “a adopção é regulada e protegida nos termos da lei, a qual deve estabelecer formas céleres para a respectiva tramitação”. E o artigo 69º, desta Lei Fundamental consagrado à infância, declara que “as crianças têm direito à protecção da sociedade e do Estado, com vista ao seu desenvolvimento integral, especialmente contra todas as formas de abandono, de discriminação e de opressão e contra o exercício abusivo da autoridade na família e nas demais instituições” (nº1) e acrescenta que “o Estado assegura especial protecção às crianças órfãs, abandonadas ou por qualquer forma privado de um ambiente familiar normal” (nº 2). A nível internacional, entre outros, na Convenção sobre os Direitos da Criança, aprovada em Nova Iorque em 20 de Novembro de 1989, aprovada por Portugal e publicada no D.R, I série de 12/9/1990, o princípio do interesse da criança tem expressa consagração no seu art. 3º, nº1, onde se dispõe que “todas as decisões relativas a crianças, adoptadas por instituições públicas ou privadas de protecção social, por tribunais, autoridades administrativas ou órgãos legislativos, terão primacialmente em conta o interesse superior da criança”. Quanto ao princípio da “proporcionalidade e actualidade” reporta-se a mesma Convenção, no seu artº 9º dispondo que, a criança não será separada dos seus pais contra a vontade destes, a menos que a separação se mostre necessária “no interesse superior da criança”. E, o art. 20º da Convenção prevê a situação de crianças que, “no seu interesse superior”, não possam ser deixadas no seu ambiente familiar, reconhecendo-lhes o direito a protecção alternativa, que pode incluir a adopção. A nível doutrinal, segundo Almiro Rodrigues (Interesse do Menor, Rev Infância e Juventude 1-1985), o “superior interesse da criança e do jovem”, “deve ser entendido como o direito do menor ao desenvolvimento são e normal no plano físico, intelectual, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade”. Por sua vez, Tomé de Almeida in “Lei de Protecção de Crianças e Jovens em Perigo Anotada”, pág 35 refere, “A aplicação das medidas que provoquem o afastamento da criança ou do jovem da família e consequente institucionalização ou colocação familiar é, assim, o último recurso, apenas sendo possível quando é previsível o seu regresso à família, sendo subsidiárias daquelas que promovam a sua adopção”. Regressando ao caso, atentos estes normativos, ensinamentos e os factos apurados é notório que o pai se apresenta como alguém que, ainda, não conseguiu arranjar, sequer para si, estabilidade material e emocional, encontra-se desempregado e, actualmente, separado da mãe dos filhos, o qual não se mostrou, nem mostra, capaz de os sustentar e educar. E, se é esta a sua actual situação, toda a sua história de vida legitima o receio e a conclusão de que assim continuará a ser. Nunca até hoje, mesmo em tempos mais fáceis, se vislumbra que tenha conseguido organizar a sua vida, de modo consistente. Que expectativas sustentáveis pode o tribunal ter de que tudo será diferente para futuro? Não as encontra. Nem o recorrente nos indica o caminho para lá chegar. Não podemos esquecer que estes menores têm direito a uma perspectiva de vida equilibrada e saudável, com um projecto, que não se compadece com a espera de que o seu pai tenha uma vida adequada. Não estamos a lidar com objectos, algo que possamos “arrumar” até que surja o momento cuja demora se desconhece e pode até não ocorrer. As crianças crescem e têm um tempo adequado para que as coisas aconteçam na sua vida. Para estas crianças, só duas hipóteses se nos afiguram: ou a possibilidade de virem a encontrar uma família idónea (que lhes proporcione tudo a que têm direito, como estabilidade, equilíbrio, educação, perspectivas de um futuro), ou uma vida de eterna institucionalização. No entanto, sabemos que a manutenção deste tipo de medida não é compatível com o desenvolvimento harmonioso de uma criança, acrescendo que a sua manutenção só faria sentido se houvesse séria probabilidade de virem a ser reintegrados na sua família natural, o que não acontece face ao que atrás se disse. As crianças apresentam um conjunto de necessidades cuja satisfação é essencial para o seu bem-estar físico e psicológico, e, cuja não realização compromete o seu desenvolvimento posterior e o seu ajustamento social. Entre tais necessidades destacam-se os cuidados físicos e de protecção, lúdicos, afecto e aprovação, disciplina e controlo consistentes. A colocação institucional da criança deve constituir a extrema ratio da intervenção de protecção (art. 4º, g)), pois, como supra dissemos, por melhor que seja, não é o “colo” a que todos têm direito. A institucionalização das crianças sobretudo quando se prolonga no tempo, pode fragilizá-las pela sucessão de vínculos e separações que, inevitavelmente, surgirão. No caso em apreciação, aos menores foi-lhes aplicada a medida de acolhimento institucional de carácter provisório, pela demissão dos progenitores em os cuidarem adequadamente. Agora, que se procede à sua revisão, coloca-se a questão de saber se tendo em conta o interesse dos menores, o pai estará, em tempo útil, em condições de lhes proporcionar um crescimento são e equilibrado no seio de uma família. A resposta, infelizmente, já se deu. Não se evidencia que o progenitor possa proporcionar aos seus filhos uma relação afectivamente securizante e um ambiente adequado. Daí que, como já dissemos, nos mereça total aprovação a decisão recorrida. Pois que, a resposta à questão, se havia e há fundamento para o decretamento da medida de confiança dos menores a instituição para futura adopção, é sem dúvida positiva. Como referimos, um dos princípios orientadores da intervenção para a promoção dos direitos e protecção da criança e do jovem em perigo é o da prevalência da família, o que significa que, neste domínio, deve ser dada prevalência às medidas que integrem a criança na sua família ou que promovam a sua adopção, cfr. art. 4º al. g). Deste princípio resulta, assim, que será de dar primazia às medidas que não envolvam o afastamento dos pais ou da família da criança em detrimento das medidas de colocação familiar ou institucionais. Ou seja, sempre que possível deve proteger-se a criança no seio da sua família. Mas, não sendo isso possível, porque essa será a solução que mais se aproxima da família natural, deverá optar-se pela medida que promova a sua adopção. A preferência por este tipo de medidas que integrem a criança na família ou que promovam a sua adopção justifica-se pelo papel que a família (natural ou de substituição) assume enquanto célula fundamental da sociedade no seu processo de socialização e desenvolvimento. Pois que, ninguém discute que constitui direito fundamental de toda a criança poder crescer no seio de uma família – natural ou substitutiva. Dos factos apurados só se pode concluir que com estas crianças, o tempo para o fazerem não será possível no seio da sua família natural. Perante essa evidência, o instrumento de protecção definitivo mais adequado à situação destas crianças, com 6, 5 e 3 anos de idade, que se encontram institucionalizadas desde Julho de 2012 e que melhor valorizará o seu bem-estar será a sua adopção. Preferencialmente dos 3 irmãos, para que não sejam sujeitos, também, à quebra dos afectos que nutrem uns pelos outros. Na verdade a adopção permite a constituição ou reconstituição de vínculos em tudo semelhantes aos que resultam da filiação biológica, que mantendo-se os irmãos unidos, só poderá refortalecer aqueles. Não temos, assim, dúvidas que a medida mais adequada à protecção destas crianças é a da confiança à instituição com vista à futura adopção, cfr. art. 35º, nº 1, g). A adopção também permite estabelecer laços de filiação, já que esta não se restringe a laços biológicos, constituindo deste modo um meio de alcançar a protecção da família, como elemento fundamental da sociedade, dever que é imposto ao Estado pelo art. 67º, nº 1 da Constituição (cfr. acórdãos do STJ de 10.4.2008, de 20,1.2010 e de 4.5.2010, todos in www.dgsi.pt. O Tribunal recorrido subsumiu a factualidade apurada à previsão das als. d) e e) do nº 1 do art. 1978º do CC e, consequentemente, decidiu confiar os menores a instituição com vista a futura adopção. Pelo que já atrás expusemos e decorre com evidência do descrito nos factos provados, não há dúvidas quanto à situação de perigo a que se refere a al. d) do nº 1 daquele art. 1978º e a que os menores se encontram sujeitos, sendo manifesto que o progenitor/recorrente não tem capacidade, incluindo a volitiva, para proporcionar aos seus filhos as condições de segurança, de saúde, de formação, de educação e de desenvolvimento a que eles têm direito até por imperativo constitucional (art. 69º da CRP). E mostra-se também verificada a situação prevista na al. e) do nº 1 do citado art. 1978º. Pois, o comprometimento dos vínculos afectivos da filiação decorre de comportamentos omissivos dos progenitores que nunca lograram reunir e assegurar as condições reais, efectivas e actuais que lhes permitissem cuidar dos filhos e assumir a sua formação, educação e desenvolvimento, levando a que tal tarefa acabasse por ter de ser assumida e promovida por terceiros, quase continuadamente, desde o seu nascimento até ao presente, com a previsível, inevitável e já verificada quebra que tal situação reiterada necessariamente envolve ao nível do relacionamento afectivo dos menores com os pais. O que acabou de se afirmar não é prejudicado pelas visitas efectuadas aos menores na instituição onde os mesmos se encontram acolhidos, já que não são de molde a considerar que houvesse da parte dos progenitores a intenção de criar ou manter com aqueles laços afectivos, dirigidos a tornar possível a vida em conjunto, totalmente alheios aos interesses dos menores. O recorrente, pela forma como vem organizando a sua vida e a relação com os filhos, revela, objectivamente, o “desinteresse” relevante nos termos da referida alínea e). Acrescendo que, não se nos afigura legítimo que o progenitor/recorrente que continuadamente não soube ou não quis assumir as responsabilidades parentais pretenda perpetuar a actual situação dos filhos, mediante o acolhimento em instituição, prolongando-a até momentos futuros, incertos e hipotéticos, em que, porventura, consiga adquirir as capacidades, disponibilidades e competências que, até ao momento, lhe faltaram para cuidar diariamente deles seus filhos, sem esquecer que o avanço da idade só tornará mais difícil ou delicada a integração plena na família que os venha a acolher de forma estável, proporcionando-lhes o ambiente familiar plenamente adequado à sua formação e desenvolvimento. Sabendo que nos repetimos, não podemos deixar de referir que, nada nos garante, sendo mesmo improvável, que os progenitores, nomeadamente o recorrente, venham a adquirir capacidades e condições que lhes permitam, de forma segura e adequada, assumir as suas responsabilidades parentais. Donde, o superior interesse dos menores impõe a medida decretada, pois só a futura adopção permitirá proporcionar-lhes o ambiente familiar plenamente adequado à sua formação e desenvolvimento integral. Nas palavras de Maria Clara Sottomayor “havendo conflito entre pais biológicos a manter os laços de filiação e o direito da criança a ser amada e a viver com um adulto ou casal que se responsabilize por ela no dia a dia, prevalecem os interesses da criança”, sendo que a confiança judicial com vista a futura adopção visa a realização desse interesse (in “Abandono e Adopção”, Almedina, pág. 115). Em suma, verificadas as situações previstas nas alíneas d) e e) do nº 1 do art. 1978º do CC e tudo o mais nele estatuído, considerando o superior interesse dos menores e, não se encontrando a viver com nenhum dos parentes aludidos no nº 4 daquele artigo, não se vislumbra como seja possível defender outra medida de promoção e protecção diferente da aplicada, permitida pelo art. 35º, nº 1, al. g). Na verdade, o retardar-se a aplicação da medida que foi aplicada e que é a adequada, pelos fundamentos já expostos e que se encontram amplamente desenvolvidos na bem fundamentada decisão recorrida, estas crianças poderiam ver totalmente comprometida a possibilidade de inserção em meio familiar securizante que lhes possa proporcionar um desenvolvimento integral harmonioso com prejuízo para o seu futuro e violação do seu direito a ter um ambiente familiar normal. Face ao exposto, tendo em atenção as idades do C…, 6 anos, da D…, 5 anos e do E…, 3 anos, que o tempo deles, enquanto crianças, não é o mesmo dos adultos e não oferecendo o pai/recorrente uma alternativa válida à institucionalização, pugnando sim pela manutenção desta, a futura adopção daqueles é a medida que melhor salvaguarda os seus interesses. Quando assim se decide e os progenitores concordam não significa participar num acto de desamor, mas sim dar uma enorme prova de amor. É ter a capacidade de, avaliar o melhor para os filhos, e abdicar de tudo sem esperar o que seja em troca. Unicamente deixando que os filhos, junto de quem os adopte e ame, venham a ser felizes e a ter um projecto de vida, que nunca conseguiriam se continuassem aos cuidados dos seus pais biológicos, que assim lhes dão a prova do que lhes podem dar, o seu amor. Mantém-se, assim, a decisão recorrida, que não se vislumbra tenha violado as normas indicadas nas conclusões da apelação que, consequentemente, se julga improcedente. * SUMÁRIO: I - A aplicação da medida de promoção e protecção de confiança a instituição com vista a futura adopção é adequada e necessária, no caso de três irmãos, crianças com 6, 5 e 3 anos de idade, institucionalizados desde Julho de 2012, cujos pais não dispõem de condições reais, efectivas e actuais para assegurar o seu integral desenvolvimento e vêm adoptando comportamentos omissivos comprometedores dos vínculos afectivos próprios da filiação, revelados pela verificação objectiva de situações previstas nas alíneas d) e e) do art. 1978º do Código Civil, o que não se mostra invalidado apesar das visitas efectuadas aos menores na instituição onde se encontram acolhidos. II - A institucionalização deve ocorrer durante o menor tempo possível, de modo a evitar tudo o que de prejudicial acarreta para o desenvolvimento das crianças e, deverá, apenas, manter-se, quando se perspective um regresso rápido à família natural, caso isso não seja possível, o superior interesse da criança, reconhece-lhes o direito a protecção alternativa, que pode incluir a adopção – art. 20º da Convenção sobre os Direitos da Criança. III - Um colo institucional nunca será, não importa o tamanho dos recursos, tão íntimo, cuidadoso e afectuoso quanto o de uma família, seja natural ou substitutiva. IV - Exploradas todas as alternativas de menor dano no decorrer dos últimos quatro anos, desde a data da sinalização da situação de negligência dos menores, a manutenção da medida de institucionalização, aplicada provisoriamente, não pode ter acolhimento, se não houve qualquer evolução positiva dos progenitores, comparativamente àquela que existia quando foi aplicada a medida de apoio junto dos pais, no âmbito da CPCJ. * III - DECISÃO Pelo exposto acordam os juízes desta Relação em julgar improcedente a apelação e confirmar a sentença recorrida. Sem custas (art. 4º, nº 1, al. i) do RCP) Porto, 13 de Janeiro de 2014 Rita Romeira Manuel Domingos Fernandes Caimoto Jácome

Referências Legais

Legislação Nacional

ARTº 1978º DO CÓDIGO CIVIL

Sumário

II- A institucionalização deve ocorrer durante o menor tempo possível, de modo a evitar tudo o que de prejudicial acarreta para o desenvolvimento das crianças e, deverá, apenas, manter-se, quando se perspective um regresso rápido à família natural, caso isso não seja possível, o superior interesse da criança, reconhece-lhes o direito a protecção alternativa, que pode incluir a adopção – art. 20º da Convenção sobre os Direitos da Criança.

III- Um colo institucional nunca será, não importa o tamanho dos recursos, tão íntimo, cuidadoso e afectuoso quanto o de uma família, seja natural ou substitutiva.

IV- Exploradas todas as alternativas de menor dano no decorrer dos últimos quatro anos, desde a data da sinalização da situação de negligência dos menores, a manutenção da medida de institucionalização, aplicada provisoriamente, não pode ter acolhimento, se não houve qualquer evolução positiva dos progenitores, comparativamente àquela que existia quando foi aplicada a medida de apoio junto dos pais, no âmbito da CPCJ.

Texto Integral

Proc.Nº 296/12.5TMMTS.P1

Tribunal recorrido - Tribunal de Família e Menores de Matosinhos Secção Única

Recorrente: B…

Recorrido: Ministério Público

Acordam no Tribunal da Relação do Porto

I- RELATÓRIO

A Digna Procuradora junto do Tribunal de Família e Menores de Matosinhos veio requerer a abertura do presente processo de protecção para garantir o bem estar e desenvolvimento integral dos menores C…, D… e E…, em meados de 2012, após período de acompanhamento no âmbito da CPCJ de Matosinhos, nos termos conjuntos dos art.s 1º, 3º, nºs 1 e 2, c) e e), 11º, 68º, a), 100º e ss., da Lei de Protecção – Lei 147/99 de 1.9.

Alega que, a situação dos menores foi sinalizada à CPCJ em 2009 por negligência dos progenitores nos cuidados básicos essenciais de higiene, alimentação, saúde e educação a prestar aos filhos.

No âmbito da CPCJ foi aplicada medida de “apoio junto dos pais”, que se revelou infrutífera, acabando os menores por serem entregues a familiares e pessoas idóneas pela CPCJ, inicialmente com o acordo dos progenitores.

Posteriormente, os progenitores retiraram o consentimento à intervenção da CPCJ, motivo pelo qual os autos foram remetidos ao tribunal

Na fase de instrução, cfr. consta a fls. 282 e ss., procedeu-se à audição dos progenitores, familiares, cuidadores dos menores e dos técnicos envolvidos na situação, tendo ainda o ISS elaborado relatório social, junto a fls. 301 e ss

No decurso da instrução todos os familiares e pessoas idóneas que cuidavam dos menores acabaram por manifestar nos autos a sua indisponibilidade para continuar a assumir as crianças tendo, conforme consta da acta de conferência com vista a acordo, junta a fls. 358, em 25-09-2012 através de acordo de promoção e protecção, sido aplicada a todos os menores a medida de acolhimento institucional, pelo prazo de um ano.

Com vista a proceder à revisão da medida aplicada aos menores, pronunciaram-se para o efeito a instituição que acolhe os menores e o ISS. Enviaram relatórios de acompanhamento da situação, cfr. consta, respectivamente, a fls. 392 e ss. e a fls. 408 e ss., ambos pugnando pelo encaminhamento para adopção, como sendo a melhor medida com vista à salvaguarda do superior interesse dos menores.

O progenitor, nos termos que constam a fls. 407, em 5.6.2013, veio informar nos autos da sua impossibilidade de ficar com os filhos.

Oportunamente, o Ministério Público apresentou alegações escritas, nos termos que constam a fls. 428, emitindo o seu parecer no sentido de ser revista a medida aplicada e substituída pela de “confiança a instituição com vista a futura adopção”.

Ordenou-se que os progenitores fossem pessoalmente notificados, através de funcionário judicial, das alegações do Mº Pº, informações prestadas pela instituição e ISS, com indicação de que em dez dias se deveriam pronunciar e ou apresentar prova.

Decorrido o prazo, nenhum dos progenitores apresentou alegações ou prova.

Após, no dia 27/9/2013 foi proferida sentença, por juiz singular, de alteração de medida de protecção e promoção, tomando-se a seguinte decisão:

“Pelo exposto, decido substituir a medida anteriormente aplicada nos presentes autos e decreto a confiança judicial dos menores C…, D… e E… à instituição “F…”, com vista à sua futura adopção.

Até ser encontrado candidato a adoptante os menores permanecerão acolhidos na instituição.

Para Curadora provisória dos menores nomeio a Exma. Sra. Directora da instituição “F…”

Mais se determina que cessam de imediato por completo as visitas e os contactos com a família biológica, encontrando-se os progenitores inibidos do poder paternal.

A medida aplicada dura até ser decretada a adoção e não está sujeita a revisão (art. 62º-A, nº 1, da LPCJ)

Sem custas.”.

Inconformado o progenitor, dela interpôs recurso, apresentando alegações que terminou com as seguintes CONCLUSÕES:

A. A demarcação das situações que põem em risco grave a segurança, o bem-estar e a saúde dos menores, não pode, basear-se em critérios subjectivos e vagos, tem de basear-se em factos claros e objectivos tendo sempre em atenção que importa privilegiar a família, como decorre do principio da prevalência da família - art. 4º da LPCJP.

B. Da leitura atenta e conscienciosa dos factos constantes do douto despacho do tribunal a quo, permite-nos concluir que a mesma é composta na sua grande parte por factos genérico conclusivos e por conceitos indeterminados e juízos de valor, concluindo-se até que não estão verificados os pressupostos de que depende a aplicação da medida de acolhimento em instituição com vista à adopção.

C. Entendemos que para a decisão que foi tomada pelo tribunal “a quo”, impunha-se que tivesse ficado demonstrado gravidade e que fossem relatadas situações de facto pormenorizados em que menores tivessem sido vitimas.

D. Relativamente aos menores não foram relatadas quaisquer situações concretas de extrema gravidade em que os menores tivessem sido afectados directamente na sua saúde ou que tivessem sido negligenciados quaisquer tratamentos de saúde ou outro sério.

E. O perigo conducente á aplicação de medidas de acolhimento com vista a adopção dos menores implica a constatação de situações concretas de perigo grave e não as meramente vagas, sendo que estas, sendo perigosas apenas poderão ter lugar a outras medida de apoio da família.

F. Os factos apurados no caso concreto, salvo melhor entendimento não provam factos tão graves ao ponto de por em causa a segurança e saúde dos menores.

G. No caso em apreço não estão evidenciados factos que demonstrem que o pai, por acção ou omissão, tenha posto em perigo a segurança, a saúde, a formação moral ou a educação dos menores em termos que, pela sua gravidade comprometam os vínculos próprios dessa relação.

H. Não estão provados factos concretos e objectivos que demonstrem desinteresse do pai pelos filhos.

I. Dever-se-ia ter em consideração a vontade prestada pelo pai em acolher os menores junto de si, logo que possível economicamente.

J. A família natural, mau grado as suas carências - que poderão assim justificar o apoio da sociedade – constitui ainda o meio natural para o crescimento e o bem-estar de todos os membros e, em especial, as crianças. – cf. art. 36º nº 6 da CRP.

K. Há, assim, que apoiar as famílias disfuncionais, com apoio de natureza psicopedagógica, social ou económico, para que encontrem o seu equilíbrio.

L. Entendemos que nos presentes autos não foram seguidos os princípios orientadores da intervenção para a promoção dos direitos e protecção das crianças e jovens em perigo, designadamente o do superior interesse das crianças, segundo o art. 3 nº 1 da Convenção sobre os direitos da Criança e em nosso entender é do interesse destas crianças que a sociedade use de todos os meios ao seu alcance na recuperação desta família, cujas falhas não são inultrapassáveis se houver coerência nos métodos de ajuda.

M. Com uma intervenção ajustada ao caso concreto poderão ser respeitados os princípios da responsabilidade parental e da prevalência da família, a bem dos menores.

N. É direito fundamental dos menores poder desenvolver-se numa família.

O. O recorrente não revela nem nunca revelou manifesto desinteresse pelos menores.

P. Não está definitivamente afastada a possibilidade de os menores viverem com o pai.

Q. Os vínculos afectivos próprios da filiação não se mostram seriamente comprometidos e abalados.

R. Não pode decidir-se, no caso concreto, que o projecto de vida dos menores será o acolhimento com vista a futura adopção.

S. A aplicação de tal medida provoca o afastamento dos menores da família e é o último recurso, apenas possível se outra medida susceptível de ser aplicada não for possível.

T. Não se encontram preenchidos os requisitos da al. d) e e) do art. 1978º do Código Civil, de que depende a aplicação da medida prevista na al. g) do art. 35º da LPCJP.

U. A decisão proferida nos autos não respeita o superior interesse dos menores, que os deixam entregues a uma instituição para posterior ou eventual entrega a pessoa/pessoas que ainda não foram determinadas concretamente e com quem os menores não mantém nenhuma relação afectiva, quando tem um pai que deseja ficar com eles e com quem mantém vínculos afectivos próprios da filiação.

V. A sentença recorrida violou o disposto nos art.s 34.º e 35.º da LPCJP e art. 1978.º n.º 1 alínea d) e e), n.º 2 e n.º 4 do Código Civil.

TERMOS EM QUE, e sem prescindir do Douto Suprimento de V. Exas nos termos do recurso apresentado, deve ser concedido provimento ao mesmo nos termos ora apresentados e em consequência, o recurso ser julgado procedente revogando-se a decisão proferida, substituindo-se a medida adoptada de confiança a instituição com vista a futura adopção prevista no artigo 35.º alínea g) da LPCJP, pela medida anteriormente aplicada nestes autos de acolhimento institucional.

Assim decidindo farão V. Exas. JUSTIÇA!

O MºPº respondeu, apresentando contra-alegações que terminou com as seguintes CONCLUSÕES:

I- A decisão recorrida fez uma correcta subsunção jurídica dos factos ao Direito.

II- O art.º 1978 n.º 1 alínea d) e e) do Código Civil foi correctamente interpretado e aplicado,

III- Embora não haja notícia nos autos que os pais intencionalmente maltratassem os filhos, o comprometimento dos vínculos afectivos próprios da filiação não ocorre apenas quando existe um comportamento culposo intencional e de grave lesão dos pais para com os filhos.

Os vínculos afectivos próprios da filiação ficam desde logo comprometidos quando os pais por negligência ou falta de capacidade para tal não são capazes de velar pela segurança, saúde e bem-estar dos filhos. Prover pelo seu sustento e pela sua educação.

IV- Os progenitores destas crianças pela sua inercia e incapacidade de mudança não foram suficientemente capazes de exercerem os poderes/deveres inerentes ás responsabilidades parentais que deveriam ter assumido logo com o nascimento dos seus filhos, acabando, pelo simples decurso do tempo, sem nada fazerem, por comprometer seriamente os vínculos da filiação.

V- Pelo exposto entendemos que a falta de actuação e o comportamento passivo do progenitor preencheu inequivocamente o disposto no art.º 1978 n.º 1 d) do Código Civil.

VI- Mas também não tem razão o progenitor quando alega nunca se ter desinteressado dos filhos, uma vez que desde que o Tribunal os institucionalizou sempre os tem visitado

VII- Não se contesta o amor que o pai possa eventualmente nutrir pelos filhos, mas tal sentimento, manifestando-se apenas em “beijos e abraços” não é suficiente para garantir aos menores um futuro diferente daquele que actualmente têm na instituição que os acolhe.

VIII- As manifestações afectivas desacompanhadas de acções concretas de protecção e responsabilidade apenas são susceptíveis de hipotecar a vida dos filhos, uma vez que estes, se vão vinculando a ilusões que jamais salvaguardaram o seu saudável e harmonioso desenvolvimento.

IX- O recorrente não obstante as suas eventuais boas intenções, não tem capacidades, nem competências, nem retaguarda familiar que lhe permita ainda que num futuro longínquo assumir a responsabilidade de educar de forma condigna os seus filhos.

X- O seu interesse em nada de concreto se materializou a não ser nas escassas horas em que os visita na instituição, parecendo-lhe perante os seus fracos recursos afectivos e competências parentais que tal bastará para suprir as eventuais lacunas que possam existir num espaço institucional.

XI- Ambos os progenitores, bem como a família alargada que tem visitado estas crianças na instituição, acham, bem no intimo da sua consciência, que o C…, a D… e o E… estão muito bem na instituição que os acolhe. Nada lhes falta de essencial e por isso não há necessidade de mudar o que quer que seja na vida estas crianças,

XII- mas há tudo a mudar, porque a angustia da vivencia num espaço institucional não pode ser calada com meia dúzia de abraços e beijinhos dados a conta gotas numa sala de visitas onde os ponteiros do relógio andam sempre a rodopiar no coração duma criança .

XIII- O desinteresse de um pai por um filho não pode aferir-se pelo abandono manifesto ou pelo numero de visitas que efectua numa instituição.

A qualidade da relação parental tem de se aferir pelas responsabilidades, pela competência, pelos sacrifícios, pelo carinho e amor que os pais são capazes de assumir para com os seus filhos de molde a proporcionarem-lhe um desenvolvimento capaz de os tornarem “pessoas” em toda a sua dimensão humana.

XIV- As visitas efectuadas por este pai e restantes familiares a estas crianças não provocaram nestas pessoas a ressonância suficiente para de forma consistente alterarem a sua vida e assim assumirem efectivamente as suas responsabilidades parentais e familiares.

Por isso muito bem andou o Tribunal “a quo” quando concluiu que a presente situação enquadra a alínea e) do art.º 1978 n.º1 do Código Civil.

XV- Também o princípio da prevalência da família vertido no art.º 4 g) da LPP foi escrupulosamente observado pelo Tribunal.

XVI- Uma vez que o encaminhamento de uma criança para uma futura adopção significa sempre a prevalência um projecto de vida familiar em detrimento de uma institucionalização por tempo indeterminado.

XVII- Constituindo tal opção a única e verdadeira alternativa de vida para o C…, a D… e o E….

XVIII- Na verdade desde que a situação destas crianças foi sinalizada, a CPCJ, a H… e as técnicas do RSI tentaram desenvolver toda uma rede de apoio no sentido dos progenitores alterarem o seu modo de vida e receber de novo os seus filhos. Mas sem qualquer êxito, estando actualmente os progenitores separados e a mãe a viver já com um outro companheiro.

XIX- Por seu turno a família alargada destas crianças, pouco tempo após terem assumido o compromisso de delas cuidarem, acabaram por se indisponibilizarem a tomarem conta das mesmas, apenas porque se incompatibilizaram com os pais e os menores davam muito trabalho.

XX- Por conseguinte o Tribunal nada mais podia ter feito uma vez que foi esgotada toda a intervenção possível junto da família natural.

XXI- Para o C…, a D… e o E… só existiam duas alternativas possíveis:

- Ou eram encaminhados para uma futura adopção

- Ou permaneciam na instituição que os acolhe a fim dos progenitores e restante família os visitarem semanalmente, por tempo indeterminado ou até se cansarem das viagens que são caras e enfadonhas.

XXII- O Tribunal em obediência ao princípio vertido no art.º 4 alínea g) da LPP escolheu a primeira alternativa porque esta era e é a única capaz de vir a proporcionar a estas crianças uma vida diferente e melhor que a vida dos seus próprios pais.

XXIII- Pelo que decidindo como decidiu o Tribunal “a quo” norteou-se e defendeu convenientemente o interesses das crianças,

XXIII- E não violou qualquer disposição legal.

Pelo exposto, deve ser negado provimento ao recurso e confirmada integralmente a decisão recorrida.

No entanto Vossas Excelências melhor ponderando e decidindo farão com certeza JUSTIÇA!

Dispensados os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.

Na questão a decidir tem este tribunal um amplo poder de conhecimento oficioso em razão da natureza do processo (jurisdição voluntária), mas considerará a delimitação dada pelas conclusões do recorrente, cfr. art.s 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 639, do Código de Processo Civil, aprovado pela Lei nº 41/2013, de 26 de Junho.

Assim a única questão a decidir, traduz-se em apreciar se atentas as circunstâncias de facto provadas, a medida de acolhimento institucional aplicada aos três menores, irmãos, pelo período de um ano e com manutenção de um regime de visitas entre elas e os progenitores, tal como aconteceu até ao momento da decisão recorrida, deverá ser substituída pela medida de confiança com vista a futura adopção?

II- FUNDAMENTAÇÃO

A) OS FACTOS:

- C… nasceu a nasceu a 01 de julho de 2007 e encontra-se registado como filho de B… e G…

- D… nasceu a 21 de julho de 2008 e encontra-se registada como filha de B… e G…

- E… nasceu a 16 de dezembro de 2010 e encontra-se registado como filho de B… e G…

- A situação dos menores foi sinalizada à CPCJ em março de 2009 dando conta de negligência ao nível dos cuidados de alimentação, higiene, vigilância médica, horários, fraca higiene da habitação e má gestão económica

- Após intervenção e avaliação da situação pela CPCJ foi aplicada medida de apoio junto dos pais, que foi sendo prorrogada (com avanços e recuos por parte dos pais) até março de 2012

- Em março de 2012 a situação do agregado agravou-se: os progenitores adotavam comportamentos conflituosos entre ambos na presença dos filhos, falta de regras, rotinas e cuidados aos menores, que permaneciam com os progenitores em cafés a horas pouco adequadas e sem respeito pelos horários de refeição e descanso das crianças, poucas competências parentais motivadas em parte por deficit cognitivo dos progenitores, menores frequentemente entregues e terceiros, sendo a D… preterida pelos progenitores.

- Neste circunstancialismo os menores foram, com o consentimento dos progenitores, entregues a terceiras pessoas: a D… aos seus padrinhos; o C… a uma tia materna e o E… à madrinha - Após a retirada dos menores do agregado os progenitores passaram a revelar uma postura desadequada revelando grande preocupação pelo corte de RSI que a ausência dos filhos do agregado provocou, bem como pelas opiniões da vizinhança e passaram a manter um ambiente de constante confronto e provocação com os cuidadores dos menores

- Os progenitores acabaram por retirar o consentimento para intervenção da CPCJ e o processo transitou para o tribunal onde, ainda em fase de instrução, os elementos que cuidavam dos menores manifestaram a sua indisponibilidade para o continuarem a fazer e para se assumirem como projeto de vida para as crianças.

- Neste circunstancialismo foi aplicada medida de acolhimento institucional encontrando-se os menores acolhidos na “F…” desde julho de 2012

- Todos os menores estão integrados em equipamento adequado à idade, sendo crianças simpáticas, ativas, com capacidade de aprendizagem e de relacionamento com adultos e pares.

- A D… revela evidentes carências afetivas

- Em termos de saúde, todos os menores têm um desenvolvimento adequado à idade, sem apresentarem qualquer patologia significativa (apenas o C… necessita terapia da fala)

- Em contexto institucional os menores estão bem integrados estabelecendo entre si fortes laços de afeto e partilha.

- Com os adultos cuidadores na instituição os menores estabeleceram já também laços de afeto significativo, sendo no entanto evidente que a D… revela maiores fragilidades afetivas que a impedem de se vincular de forma segura, sendo notório o seu desejo de ser exclusiva de alguém

- Ambos os progenitores são oriundos de famílias disfuncionais e nunca tiveram figuras parentais presentes e/ou capazes

- Já depois da institucionalização dos filhos os progenitores separaram-se

- A progenitora dos menores encetou um novo relacionamento encontrando-se a viver com o companheiro na casa da mãe deste. - Tanto a progenitora como o seu companheiro estão desempregados.

- A progenitora não aufere qualquer rendimento e o seu companheiro recebe subsidio de desemprego

- O progenitor dos menores continua a residir na mesma habitação, encontra-se desempregado e tem como único rendimento 170€ de RSI e reconhece expressamente a sua impossibilidade de assumir os filhos

- Os menores são frequentemente visitados na instituição tanto pelos progenitores como por outros familiares (bisavó, tia materna, madrinha da D…, prima)

- As visitas dos progenitores aos menores são muito regulares e frequentes, permitindo o desenvolvimento de laços de afeto

B) O DIREITO

Insurge-se o recorrente contra a decisão recorrida, alegando não se encontrarem preenchidos os requisitos das al.s d) e e) do art. 1978º do CCivil, de que depende a aplicação da medida de “confiança judicial dos menores com vista a futura adopção”, pugnando, assim, pela revogação do decidido e manutenção da medida anteriormente adoptada, desde 25.9.2012, “acolhimento institucional”.

Vejamos.

Desde já, com todo o respeito que nos possam merecer as considerações tecidas pelo recorrente nas suas alegações e conclusões de recurso, sobre a decisão recorrida, quanto refere que esta “…é composta na sua grande parte por factos genérico conclusivos e por conceitos indeterminados e juízos de valor…”, não podemos aceitar que, assim, seja.

A decisão recorrida baseou-se em factos, suficientes e consistentes, sobre a situação destes menores, ocorridos desde que a mesma foi sinalizada pela CPCJ de Matosinhos e fez uma correcta subsunção jurídica dos mesmos.

Observou os princípios que o caso reclama, com vista à obediência do princípio exclusivo a ter em conta, o princípio do interesse superior da criança, colocado pela Lei de Protecção das Crianças e Jovens em Perigo à cabeça de todos os princípios orientadores e, pelo qual o Tribunal se norteou plena e exclusivamente, tendo concluído que desde essa data, 2009, não houve qualquer evolução positiva, houve sim deterioração da situação existente, àquela data, que clamou a intervenção de apoio junto dos pais, o que não foi suficiente, tendo sido necessária a aplicação da medida, agora, revista.

E, a demonstrar que nada se alterou, sempre com o devido respeito, é o presente recurso.

O pai/recorrente pretende que se mantenha a medida provisória antes aplicada, sem demonstrar qualquer possibilidade, a curto ou médio prazo, de cuidar dos seus filhos.

Assim, atentas as informações constantes dos autos, não podemos concordar que essa seja a solução que vá ao encontro do interesse destas crianças.

É verdade, como refere o recorrente, que não consta dos autos que os pais, intencionalmente, maltratassem os filhos, nem a decisão recorrida concluiu desse modo.

No entanto, o recorrente esquece que o comprometimento dos vínculos afectivos próprios da filiação não acontece, apenas, quando existe um comportamento culposo intencional e de grave lesão dos pais para com os filhos. Esse comprometimento, ocorre, desde logo, quando os pais por negligência ou falta de capacidade para tal não são capazes de velar pela segurança, saúde e bem-estar dos filhos, provendo pelo seu sustento e pela sua educação.

Infelizmente, situação demonstrada à saciedade nos autos, a qual não sofreu qualquer evolução positiva por parte dos progenitores, desde que foi sinalizada.

Pelo contrário, ambos os pais revelaram uma total inércia e incapacidade para mudarem, apesar do apoio que lhes foi prestado, com vista a ultrapassar a situação de negligência em que se encontravam as crianças.

Se antes, da intervenção dos técnicos, não tinham sido capazes de cuidar dos seus filhos de modo a proporcionar-lhes os cuidados necessários, depois, também, não foram capazes de adquirir competências de modo a exercerem os poderes/deveres inerentes às responsabilidades parentais que deveriam ter assumido com o nascimento dos seus filhos, acabando, pelo simples decurso do tempo, sem nada fazerem, por comprometer seriamente os vínculos da filiação.

A apreciação do caso, impõe que sejam analisadas as condições objectivas que podem ser proporcionadas aos menores, não esquecendo, simultaneamente, que o amor paternal tem de traduzir-se em actos materiais, frequentes e adequados ao crescimento equilibrado das crianças. Pois, ninguém duvida, que de nada servirá um sentimento paternal, por mais profundo que seja, se não corresponder materialmente a actos e cuidados necessários ao desenvolvimento harmonioso e saudável dos filhos.

No caso, como já dissemos, infelizmente, a ausência destes acrescida da ausência de perspectivas de vir a ser diferente, atempadamente, não aconselha a manutenção da medida de acolhimento institucional.

As informações constantes dos autos revelam que, a manter-se esta medida, seria por um tempo indeterminado. Tempo que as crianças não têm, nem é compatível com o seu direito a serem felizes e únicas, no seio de um lar que as acolha. Junto de uma família que, adoptando-os, lhes proporcione um ambiente estável e lhes garanta os cuidados básicos necessários ao seu são desenvolvimento físico, mental e social, já que a sua família natural não se mostra capaz de o fazer.

No contexto laboral actual, é um desafio Herculano para este pai encontrar uma solução profissional saudável e proporcionadora de estabilidade financeira para o exercício da posição de “encarregado de educação” destas três crianças, seus filhos. Este dilema torna-se particularmente agudo visto o mesmo estar despido de apoios familiares ou externos.

É sabido que, a institucionalização deve ocorrer durante o menor tempo possível, de modo a evitar tudo o que de prejudicial acarreta para o desenvolvimento das crianças e, deverá, apenas, manter-se, quando se perspective um regresso rápido à família natural, o que não se vislumbra no caso, nem o pai refere que isso venha a acontecer.

Há que ter em atenção que, o não estar definitivamente afastada a possibilidade de os menores viverem com o pai, não pode ser apenas um desejo, a mesma teria de ter corpo, numa realidade em construção, que se concretizasse dentro do tempo que o projecto de vida destas crianças reclama.

Assim, infelizmente, com todo o respeito por diferente entendimento e pelo sentimento que o pai/recorrente nutre pelos seus filhos, que não se questiona de modo algum, a pretensão deduzida pelo mesmo no presente recurso, atenta a análise cuidada dos autos, não pode ter acolhimento. Foram exploradas todas as alternativas de menor dano no decorrer dos últimos quatro anos, desde a data da sinalização desta situação.

Com a manutenção da medida, agora revista, estaríamos a contribuir para a eternização de medidas que devem vigorar por o menor tempo possível e a preterir os interesses legítimos destas crianças, dando-lhes, desculpe-se-nos a expressão, “mais do mesmo”, quando o tempo decorrido e o que velozmente corre, nos mostra que o regresso à família biológica não será possível, atempadamente, e a possibilidade de lhes encontrar outra família que os acolha, não poderá ser deixada para mais tarde, sob pena de não acontecer ou acontecer fora de tempo.

O processo de desenvolvimento pessoal destas crianças é algo de extrema importância e que sofre, neste momento, atentas as suas idades 6, 5 e 3 anos, carência de um acompanhamento mais assíduo e presencial que não pode, em todo o caso, ser procrastinado ou descuidado.

Desta feita, seria de todo inconsequente e pouco sadio não permitir a estes menores um agregado familiar, mais atento e dedicado às suas necessidades afectivas e cognitivas. Um colo institucional nunca será, não importa o tamanho dos recursos, tão íntimo, cuidadoso e afectuoso quanto o de uma família.

Por isso, entendemos, a medida de promoção e protecção decretada não é merecedora de censura e a decisão recorrida não violou qualquer princípio ou dispositivo legal necessário à salvaguarda do interesse dos menores, como se verifica da análise dos seguintes dispositivos.

O art. 35º nº 1 als. a) a g) da LPCJP (Lei de Protecção de Crianças e Jovens em Perigo (Lei 147/99 de 1 de Setembro) a que respeitarão os artigos a seguir citados, sem menção de origem) estabelece taxativamente as medidas de promoção e protecção que podem ser decretadas e que são, sucessivamente: o apoio junto dos pais, o apoio junto de outro familiar, a confiança a pessoa idónea, o apoio para a autonomia de vida, o acolhimento familiar, o acolhimento em instituição e, finalmente (a mais gravosa e que implica a privação do exercício e da titularidade do poder paternal), a confiança a pessoa seleccionada para a adopção ou a instituição com vista a futura adopção.

Dispõe o art. 38º-A, que a medida de confiança a instituição com vista a futura adopção só é aplicável quando se verifique alguma das situações previstas no art. 1978º do CC.

Por sua vez, este preceito, no seu nº 1, dispõe que o tribunal pode aplicar aquela medida “quando não existam ou se encontrem seriamente comprometidos os vínculos afectivos próprios da filiação, pela verificação objectiva de qualquer das situações seguintes, (que enuncia nas alíneas do mesmo, entre elas):

d) Se os pais, por acção ou omissão, mesmo que por manifesta incapacidade devida a razões de doença mental, puserem em perigo grave a segurança, a saúde, a formação, a educação ou o desenvolvimento do menor;

e) Se os pais do menor acolhido por um particular ou por uma instituição tiverem revelado manifesto desinteresse pelo filho, em termos de comprometer seriamente a qualidade e a continuidade daqueles vínculos, durante, pelo menos, os três meses que precederam o pedido de confiança”.

O critério definidor do perigo a que alude a alínea d) do nº 1 do preceito acabado de citar é, por remissão do nº 2 do mesmo, o fixado nas als. a) a f) do nº 2 do art. 3º da LPCJP, que inclui no seu elenco o que ocorre com a criança ou o jovem que “não recebe os cuidados ou a afeição adequados à sua idade e situação pessoal” (al. c)).

Temos assim que, a aplicação de qualquer medida de promoção e protecção depende da verificação de alguma das situações de perigo para a criança ou o jovem a que alude o art. 3º, que dispõe no nº 1 - A intervenção para promoção dos direitos e protecção da criança e do jovem em perigo tem lugar quando os pais, o representante legal ou quem tenha a guarda de facto ponham em perigo a sua segurança, saúde, formação, educação ou desenvolvimento, ou quando esse perigo resulte de acção ou omissão de terceiros ou da própria criança ou do jovem a que aqueles não se oponham de modo adequado a removê-lo.

Sobre a aplicação das mesmas, estabelece o art. 4º que a intervenção para a promoção dos direitos e protecção da criança e do jovem em perigo obedece aos seguintes princípios:

a) Interesse superior da criança e do jovem – a intervenção deve atender prioritariamente aos interesses e direitos da criança e do jovem, sem prejuízo da consideração que for devida a outros interesses legítimos no âmbito da pluralidade dos interesses presentes no caso concreto;

b) Privacidade – a promoção dos direitos e protecção da criança e do jovem deve ser efectuada no respeito pela intimidade, direito à imagem e reserva da sua vida privada;

e) Proporcionalidade e actualidade – a intervenção deve ser a necessária e adequada à situação de perigo em que a criança ou o jovem se encontram no momento em que a decisão é tomada e só pode interferir na sua vida e na da família na medida do que for estritamente necessário a essa finalidade;

f) Responsabilidade parental – a intervenção deve ser efectuada de modo que os pais assumam os seus deveres para com a criança e o jovem;

g) Prevalência da família – na promoção de direitos e na protecção da criança e do jovem deve ser dada prevalência às medidas que os integrem na sua família ou que promovam a sua adopção.

Interessam-nos, no caso, especialmente os consignados nas alíneas a), e) e g).

As finalidades que devem estar subjacentes ao decretamento de qualquer das medidas são as indicadas no art. 34º, ou seja: afastar o perigo em que o menor em questão se encontra; proporcionar-lhe as condições que permitam proteger e promover a sua segurança, saúde, formação, educação, bem-estar e desenvolvimento integral; e garantir a recuperação física e psicológica das crianças e jovens.

O Tribunal “a quo” entendeu que a medida adequada e proporcional à situação dos menores e da sua família é a da sua confiança judicial a instituição com vista a futura adopção, em virtude de nenhuma das outras medidas previstas no nº 1 do citado art. 35º, particularmente as de apoio junto dos pais, de apoio junto de outro familiar e de institucionalização, cumprirem as finalidades apontadas no citado art. 34º nem satisfazerem o superior interesse dos menores, tendo concluído nos seguintes termos, que subscrevemos: “Os menores em causa nestes autos têm já 6, 5 e quase 3 anos de vida. O interesse destas crianças (como de todas, de resto) reclama uma família, alguém a quem possam chamar mãe e pai, uma pessoa certa (sempre a mesma) que lhes leia uma história antes de dormir, aconchegue os lençóis, e dê muitos beijinhos antes de desejar “bons sonhos e até amanhã”, que de manhã esteja lá, dê o leitinho e os vista para ir à escola, onde os levará com o coração sempre um bocadinho apertado

Neste momento temos como certo que a situação dos seus familiares biológicos não lhes permite garantir tais direitos ao C…, à D… e ao E…

Sob pena de os menores virem a sofrer os efeitos nefastos de uma institucionalização prolongada há que afirmar que a situação dos seus progenitores, aliada à falta de capacidade de mudança que têm vindo a manifestar e à ausência de suporte familiar consistente e responsável, não pode continuar a impedir o C…, a D… e o E… de saber o que é ter uns pais a tempo inteiro

O encaminhamento destes menores para adoção é pois a solução que, sem ambiguidades nem situações provisórias (que, quantas e quantas vezes se eternizam) protege o interesse do C…, da D… e do E… de não ver protelada a definição da sua situação face aos pais biológicos, permitindo que o investimento afetivo e educativo no período de pré-adoção se faça com segurança e serenidade, sem incertezas prejudiciais ao êxito do processo de integração numa nova família.”.

Não temos dúvidas, que esta decisão se mostra acertada, tendo em conta a realidade destas crianças, aqueles dispositivos legais e princípios referidos e, tendo em atenção o que a este propósito dispõem quer a nossa lei fundamental quer as normas internacionais.

O art. 67º, nº 1, da Constituição da República Portuguesa declara que “a família, como elemento fundamental da sociedade, tem direito à protecção da sociedade e do Estado e à efectivação de todas as condições que permitam a realização pessoal dos seus membros”. O art. 68º, da mesma acrescenta que “a maternidade e a paternidade constituem valores sociais eminentes” (nº 2) e “os pais e as mães têm direito à protecção da sociedade e do Estado na realização da sua insubstituível acção em relação aos filhos, nomeadamente quanto à sua educação, com garantia da realização profissional e de participação na vida cívica do país” (nº 1).

Por sua vez no seu art. 36º, esta mesma Lei estabelece que “Os pais têm o direito e o dever de educação e manutenção dos filhos” (nº 5) e “que os filhos não podem ser separados dos pais”, mas logo acrescenta: “Salvo quando estes não cumpram os seus deveres fundamentais para com eles e sempre mediante decisão judicial” (nº 6). Também a adopção merece consagração constitucional enquanto fonte de laços familiares, prescrevendo o nº 7 desse mesmo artigo 36º, que “a adopção é regulada e protegida nos termos da lei, a qual deve estabelecer formas céleres para a respectiva tramitação”.

E o artigo 69º, desta Lei Fundamental consagrado à infância, declara que “as crianças têm direito à protecção da sociedade e do Estado, com vista ao seu desenvolvimento integral, especialmente contra todas as formas de abandono, de discriminação e de opressão e contra o exercício abusivo da autoridade na família e nas demais instituições” (nº1) e acrescenta que “o Estado assegura especial protecção às crianças órfãs, abandonadas ou por qualquer forma privado de um ambiente familiar normal” (nº 2).

A nível internacional, entre outros, na Convenção sobre os Direitos da Criança, aprovada em Nova Iorque em 20 de Novembro de 1989, aprovada por Portugal e publicada no D.R, I série de 12/9/1990, o princípio do interesse da criança tem expressa consagração no seu art. 3º, nº1, onde se dispõe que “todas as decisões relativas a crianças, adoptadas por instituições públicas ou privadas de protecção social, por tribunais, autoridades administrativas ou órgãos legislativos, terão primacialmente em conta o interesse superior da criança”.

Quanto ao princípio da “proporcionalidade e actualidade” reporta-se a mesma Convenção, no seu artº 9º dispondo que, a criança não será separada dos seus pais contra a vontade destes, a menos que a separação se mostre necessária “no interesse superior da criança”.

E, o art. 20º da Convenção prevê a situação de crianças que, “no seu interesse superior”, não possam ser deixadas no seu ambiente familiar, reconhecendo-lhes o direito a protecção alternativa, que pode incluir a adopção.

A nível doutrinal, segundo Almiro Rodrigues (Interesse do Menor, Rev Infância e Juventude 1-1985), o “superior interesse da criança e do jovem”, “deve ser entendido como o direito do menor ao desenvolvimento são e normal no plano físico, intelectual, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade”.

Por sua vez, Tomé de Almeida in “Lei de Protecção de Crianças e Jovens em Perigo Anotada”, pág 35 refere, “A aplicação das medidas que provoquem o afastamento da criança ou do jovem da família e consequente institucionalização ou colocação familiar é, assim, o último recurso, apenas sendo possível quando é previsível o seu regresso à família, sendo subsidiárias daquelas que promovam a sua adopção”.

Regressando ao caso, atentos estes normativos, ensinamentos e os factos apurados é notório que o pai se apresenta como alguém que, ainda, não conseguiu arranjar, sequer para si, estabilidade material e emocional, encontra-se desempregado e, actualmente, separado da mãe dos filhos, o qual não se mostrou, nem mostra, capaz de os sustentar e educar.

E, se é esta a sua actual situação, toda a sua história de vida legitima o receio e a conclusão de que assim continuará a ser. Nunca até hoje, mesmo em tempos mais fáceis, se vislumbra que tenha conseguido organizar a sua vida, de modo consistente.

Que expectativas sustentáveis pode o tribunal ter de que tudo será diferente para futuro?

Não as encontra. Nem o recorrente nos indica o caminho para lá chegar.

Não podemos esquecer que estes menores têm direito a uma perspectiva de vida equilibrada e saudável, com um projecto, que não se compadece com a espera de que o seu pai tenha uma vida adequada. Não estamos a lidar com objectos, algo que possamos “arrumar” até que surja o momento cuja demora se desconhece e pode até não ocorrer.

As crianças crescem e têm um tempo adequado para que as coisas aconteçam na sua vida.

Para estas crianças, só duas hipóteses se nos afiguram: ou a possibilidade de virem a encontrar uma família idónea (que lhes proporcione tudo a que têm direito, como estabilidade, equilíbrio, educação, perspectivas de um futuro), ou uma vida de eterna institucionalização.

No entanto, sabemos que a manutenção deste tipo de medida não é compatível com o desenvolvimento harmonioso de uma criança, acrescendo que a sua manutenção só faria sentido se houvesse séria probabilidade de virem a ser reintegrados na sua família natural, o que não acontece face ao que atrás se disse.

As crianças apresentam um conjunto de necessidades cuja satisfação é essencial para o seu bem-estar físico e psicológico, e, cuja não realização compromete o seu desenvolvimento posterior e o seu ajustamento social.

Entre tais necessidades destacam-se os cuidados físicos e de protecção, lúdicos, afecto e aprovação, disciplina e controlo consistentes.

A colocação institucional da criança deve constituir a extrema ratio da intervenção de protecção (art. 4º, g)), pois, como supra dissemos, por melhor que seja, não é o “colo” a que todos têm direito.

A institucionalização das crianças sobretudo quando se prolonga no tempo, pode fragilizá-las pela sucessão de vínculos e separações que, inevitavelmente, surgirão.

No caso em apreciação, aos menores foi-lhes aplicada a medida de acolhimento institucional de carácter provisório, pela demissão dos progenitores em os cuidarem adequadamente.

Agora, que se procede à sua revisão, coloca-se a questão de saber se tendo em conta o interesse dos menores, o pai estará, em tempo útil, em condições de lhes proporcionar um crescimento são e equilibrado no seio de uma família.

A resposta, infelizmente, já se deu.

Não se evidencia que o progenitor possa proporcionar aos seus filhos uma relação afectivamente securizante e um ambiente adequado.

Daí que, como já dissemos, nos mereça total aprovação a decisão recorrida.

Pois que, a resposta à questão, se havia e há fundamento para o decretamento da medida de confiança dos menores a instituição para futura adopção, é sem dúvida positiva.

Como referimos, um dos princípios orientadores da intervenção para a promoção dos direitos e protecção da criança e do jovem em perigo é o da prevalência da família, o que significa que, neste domínio, deve ser dada prevalência às medidas que integrem a criança na sua família ou que promovam a sua adopção, cfr. art. 4º al. g).

Deste princípio resulta, assim, que será de dar primazia às medidas que não envolvam o afastamento dos pais ou da família da criança em detrimento das medidas de colocação familiar ou institucionais. Ou seja, sempre que possível deve proteger-se a criança no seio da sua família.

Mas, não sendo isso possível, porque essa será a solução que mais se aproxima da família natural, deverá optar-se pela medida que promova a sua adopção.

A preferência por este tipo de medidas que integrem a criança na família ou que promovam a sua adopção justifica-se pelo papel que a família (natural ou de substituição) assume enquanto célula fundamental da sociedade no seu processo de socialização e desenvolvimento.

Pois que, ninguém discute que constitui direito fundamental de toda a criança poder crescer no seio de uma família – natural ou substitutiva.

Dos factos apurados só se pode concluir que com estas crianças, o tempo para o fazerem não será possível no seio da sua família natural.

Perante essa evidência, o instrumento de protecção definitivo mais adequado à situação destas crianças, com 6, 5 e 3 anos de idade, que se encontram institucionalizadas desde Julho de 2012 e que melhor valorizará o seu bem-estar será a sua adopção. Preferencialmente dos 3 irmãos, para que não sejam sujeitos, também, à quebra dos afectos que nutrem uns pelos outros.

Na verdade a adopção permite a constituição ou reconstituição de vínculos em tudo semelhantes aos que resultam da filiação biológica, que mantendo-se os irmãos unidos, só poderá refortalecer aqueles.

Não temos, assim, dúvidas que a medida mais adequada à protecção destas crianças é a da confiança à instituição com vista à futura adopção, cfr. art. 35º, nº 1, g).

A adopção também permite estabelecer laços de filiação, já que esta não se restringe a laços biológicos, constituindo deste modo um meio de alcançar a protecção da família, como elemento fundamental da sociedade, dever que é imposto ao Estado pelo art. 67º, nº 1 da Constituição (cfr. acórdãos do STJ de 10.4.2008, de 20,1.2010 e de 4.5.2010, todos in www.dgsi.pt.

O Tribunal recorrido subsumiu a factualidade apurada à previsão das als. d) e e) do nº 1 do art. 1978º do CC e, consequentemente, decidiu confiar os menores a instituição com vista a futura adopção.

Pelo que já atrás expusemos e decorre com evidência do descrito nos factos provados, não há dúvidas quanto à situação de perigo a que se refere a al. d) do nº 1 daquele art. 1978º e a que os menores se encontram sujeitos, sendo manifesto que o progenitor/recorrente não tem capacidade, incluindo a volitiva, para proporcionar aos seus filhos as condições de segurança, de saúde, de formação, de educação e de desenvolvimento a que eles têm direito até por imperativo constitucional (art. 69º da CRP).

E mostra-se também verificada a situação prevista na al. e) do nº 1 do citado art. 1978º.

Pois, o comprometimento dos vínculos afectivos da filiação decorre de comportamentos omissivos dos progenitores que nunca lograram reunir e assegurar as condições reais, efectivas e actuais que lhes permitissem cuidar dos filhos e assumir a sua formação, educação e desenvolvimento, levando a que tal tarefa acabasse por ter de ser assumida e promovida por terceiros, quase continuadamente, desde o seu nascimento até ao presente, com a previsível, inevitável e já verificada quebra que tal situação reiterada necessariamente envolve ao nível do relacionamento afectivo dos menores com os pais.

O que acabou de se afirmar não é prejudicado pelas visitas efectuadas aos menores na instituição onde os mesmos se encontram acolhidos, já que não são de molde a considerar que houvesse da parte dos progenitores a intenção de criar ou manter com aqueles laços afectivos, dirigidos a tornar possível a vida em conjunto, totalmente alheios aos interesses dos menores.

O recorrente, pela forma como vem organizando a sua vida e a relação com os filhos, revela, objectivamente, o “desinteresse” relevante nos termos da referida alínea e).

Acrescendo que, não se nos afigura legítimo que o progenitor/recorrente que continuadamente não soube ou não quis assumir as responsabilidades parentais pretenda perpetuar a actual situação dos filhos, mediante o acolhimento em instituição, prolongando-a até momentos futuros, incertos e hipotéticos, em que, porventura, consiga adquirir as capacidades, disponibilidades e competências que, até ao momento, lhe faltaram para cuidar diariamente deles seus filhos, sem esquecer que o avanço da idade só tornará mais difícil ou delicada a integração plena na família que os venha a acolher de forma estável, proporcionando-lhes o ambiente familiar plenamente adequado à sua formação e desenvolvimento.

Sabendo que nos repetimos, não podemos deixar de referir que, nada nos garante, sendo mesmo improvável, que os progenitores, nomeadamente o recorrente, venham a adquirir capacidades e condições que lhes permitam, de forma segura e adequada, assumir as suas responsabilidades parentais.

Donde, o superior interesse dos menores impõe a medida decretada, pois só a futura adopção permitirá proporcionar-lhes o ambiente familiar plenamente adequado à sua formação e desenvolvimento integral.

Nas palavras de Maria Clara Sottomayor “havendo conflito entre pais biológicos a manter os laços de filiação e o direito da criança a ser amada e a viver com um adulto ou casal que se responsabilize por ela no dia a dia, prevalecem os interesses da criança”, sendo que a confiança judicial com vista a futura adopção visa a realização desse interesse (in “Abandono e Adopção”, Almedina, pág. 115).

Em suma, verificadas as situações previstas nas alíneas d) e e) do nº 1 do art. 1978º do CC e tudo o mais nele estatuído, considerando o superior interesse dos menores e, não se encontrando a viver com nenhum dos parentes aludidos no nº 4 daquele artigo, não se vislumbra como seja possível defender outra medida de promoção e protecção diferente da aplicada, permitida pelo art. 35º, nº 1, al. g).

Na verdade, o retardar-se a aplicação da medida que foi aplicada e que é a adequada, pelos fundamentos já expostos e que se encontram amplamente desenvolvidos na bem fundamentada decisão recorrida, estas crianças poderiam ver totalmente comprometida a possibilidade de inserção em meio familiar securizante que lhes possa proporcionar um desenvolvimento integral harmonioso com prejuízo para o seu futuro e violação do seu direito a ter um ambiente familiar normal.

Face ao exposto, tendo em atenção as idades do C…, 6 anos, da D…, 5 anos e do E…, 3 anos, que o tempo deles, enquanto crianças, não é o mesmo dos adultos e não oferecendo o pai/recorrente uma alternativa válida à institucionalização, pugnando sim pela manutenção desta, a futura adopção daqueles é a medida que melhor salvaguarda os seus interesses.

Quando assim se decide e os progenitores concordam não significa participar num acto de desamor, mas sim dar uma enorme prova de amor.

É ter a capacidade de, avaliar o melhor para os filhos, e abdicar de tudo sem esperar o que seja em troca. Unicamente deixando que os filhos, junto de quem os adopte e ame, venham a ser felizes e a ter um projecto de vida, que nunca conseguiriam se continuassem aos cuidados dos seus pais biológicos, que assim lhes dão a prova do que lhes podem dar, o seu amor.

Mantém-se, assim, a decisão recorrida, que não se vislumbra tenha violado as normas indicadas nas conclusões da apelação que, consequentemente, se julga improcedente.

SUMÁRIO:

III- Um colo institucional nunca será, não importa o tamanho dos recursos, tão íntimo, cuidadoso e afectuoso quanto o de uma família, seja natural ou substitutiva.

III- DECISÃO

Pelo exposto acordam os juízes desta Relação em julgar improcedente a apelação e confirmar a sentença recorrida.

Sem custas (art. 4º, nº 1, al. i) do RCP)

Porto, 13 de Janeiro de 2014

Rita Romeira

Manuel Domingos Fernandes

Caimoto Jácome

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Referências Legais

Legislação Nacional

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Texto Integral

I- RELATÓRIO

II- FUNDAMENTAÇÃO

III- DECISÃO

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