IIIFUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
3.1. Motivação
Tais factos resultam, desde logo, fortemente indiciados dos seguintes meios de prova: Prova Documental
Valoramos o Auto de notícia, de fls. 4, Mensagem de correio eletrónico, de fls. 7 e - Fotografias, de fls. 8-17, dando conta de denúncias relativas à venda de estupefaciente – cannabis – pelo arguido AA sendo visível nas fotos o arguido com cannabis na sua posse, Cópias, de fls. 18-28 dos media sociais de um conhecido do arguido, que seria influenciado pelo comportamento deste; Print, de fls. 37, quanto aos media do arguido. Quanto à detenção dos autos e ao que nela se verificou, valoramos o Auto de busca e apreensão, de fls.59-61, Croqui, de fls.63-64, Folha de suporte fotográfico, de fls. 65-74 e Testes rápidos, de fls. 75-90, donde foi possível verificar que aos arguidos foi apreendido vasto número de armas e produto estupefaciente, nomeadamente, haxixe e cannabis. Tal é complementado pelo depoimento dos militares CC, DD, EE e FF, nos termos atestados nos seus autos.
Sobretudo, o arguido AA admitiu na totalidade os factos, mas que o seu pai nada tem a ver com isto, pois sai cedo de manhã e chega tarde à noite, sendo que, as munições são suas, mas não a soqueira e negou consumir “purp” ou “lean”.
Admite que vende, mas não quer mencionar a quem.
Recusou tratamento porque gosta de tomar drogas e acha que não lhe faz mal.
Admite que consome desde os 15 anos, mais ou menos quando a mãe o deixou.
O seu pai também negou os factos, começando por dizer que nada sabia, pois sai cedo e chega tarde. Questionado, começou por dizer que não sabia da cannabis presente na casa, para depois dizer que sim, mas que não pode impedir o filho e depois admite que, no fim do dia fuma um «charrinho» para desanuviar.
A versão de ambos não foi de molde a convencer, isto porque, basta atentar no relatório fotográfico onde se verifica plantas de cannabis, cannabis no tabuleiro da máquina de lavar loiça, no quarto do pai, balanças de pesagem, etc., para não ser credível que o arguido BB não tivesse se apercebido do sucedido. De notar que, quando questionado como o seu filho obtinha proventos para todos os estupefacientes não soube responder. No demais, a versão dos arguidos surgiu como estudada, de modo a fazer recair a culpa no primeiro arguido.
Ainda, a presença de toda a quantidade de cannabis e haxixe, as balanças, deixada por toda a casa, o dinheiro encontrado no quarto de AA, que tem 18 anos e não trabalha, só são lógicas de explicar pela intenção de tráfico, com conhecimento e intervenção do progenitor, que, aliás, também é consumidor.
Identicamente, quanto às armas, não logrando convencer a negação dos factos por ambos os arguidos, sendo que, o próprio arguido AA foi esquivo a sobre como as obteve.
Neste exposto, resultam fortemente indiciada a alta probabilidade de comissão dos factos pelos arguidos aqui em apreço.
IVENQUADRAMENTO JURÍDICO
4.1. Do crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21º do Decreto-Lei n.º 15/93 de 22 de janeiro
Para que um agente possa ser jurídico-penalmente responsabilizado tem de praticar um facto típico, ilícito e culposo.
No tocante ao substrato típico que consubstancia a prática de um crime de tráfico de estupefaciente, dispõe o artigo 21º nº1 do D.L. 15/93 de 22 de Janeiro que: «Quem, sem se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40.º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido (…)».
Nestes termos, o crime de tráfico de estupefacientes é um crime comum, pois pode ser cometido por toda e qualquer pessoa, não se exigindo que o agente seja titular de uma particular qualidade ou situação juridicamente definida. Consuma-se com a mera atividade do agente, independentemente da verificação de algum resultado, sendo um crime de mera atividade ou formal. Qualifica-se ainda por ser um crime de perigo comum, porquanto a norma incriminadora protege uma multiplicidade de bens jurídicos, no fundo, reconduzidos à proteção de um bem jurídico de carácter geral que é a saúde pública. Por fim, desenha-se como um crime de perigo abstrato, presumindo o legislador que as condutas tipificadas são, em si mesmas, perigosas, não se exigindo o dano ou o perigo de um dos concretos bens jurídicos protegidos pela incriminação, consumando-se com a mera detenção do produto em causa, verificados que sejam os requisitos de ordem subjetiva.
Da atenuação do ilícito criminal em referência tratam as normas dos artigos 25.º ou 26.º, respetivamente, do mesmo diploma legal, distinguindo-se esta primeira norma do artigo 21.º/1 pela demonstração da subsistência de uma diminuição considerável da ilicitude do facto, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da ação, a qualidade ou a quantidade das substâncias, destacando-se que, no tocante ao caso do traficante-consumidor, a finalidade do tráfico tem de se aferir por exclusiva, quanto ao consumo pessoal, não podendo a detenção exceder a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de dez dias.
O tipo subjetivo destes ilícitos criminais pressupõe por parte do agente uma conduta dolosa, em qualquer das modalidades de dolo previstas no artigo 14.º do C.P.
Da leitura dos factos indiciados em audiência resulta que a conduta dos arguidos se subsume à previsão normativa ínsita no crime previsto e punido no artigo 21ºnº1 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, por referência à Tabela I- C, no tocante à prática de actos de detenção e venda de haxixe e cannabis, pese embora, se tenha dado como provado a sua destinação a consumo e venda a terceiros, com fins lucrativos, o que exclui, desde logo, o âmbito do art.º 40º ou 26º tendo representado a respetiva conduta (dolo direto – artigo 14.º/1 do C.P.) – pontos 1 a 21.
Pautando a sua atuação de forma deliberada e livre estão, pois, preenchidos os elementos típicos objetivo e subjetivo do iter criminis em exame – pontos 1 a 19.
Sabia ainda que a sua conduta não era permitida por lei, estando, assim, provada a ilicitude daquela.
Não se verificam quaisquer causas de exclusão de ilicitude e/ou da culpa, nem falta qualquer condição de punibilidade.
Inexistem circunstâncias agravativas, pelo que, analisemos, a possibilidade de aplicação do tipo atenuado do art.º 25º do mesmo diploma.
Em termos hipotéticos, integram-se sempre no art.º 21º as condutas do tipo legal de tráfico de estupefacientes, o qual constitui o tipo quadro deste ilícito.
Assim sendo, o tipo legal do art.º 25º configura uma moldura privilegiada, sendo que a do art.º 26º - traficante consumidor - integra um tipo de ilícito de destinação, caracterizada pela destinação exclusiva do tráfico à obtenção do produto para consumo. Esta última hipótese cremos, desde já, afastada – provou-se que os arguidos visavam o consumo próprio, mas igualmente destinava ao tráfico e não apenas para uso pessoal (pontos 1 a 19).
Analise-se, agora, a subsunção ao tipo legal do art.º 25º – tráfico de menor gravidade – fundado numa especial diminuição da ilicitude da conduta, atentos vários factos – não taxativos – meios utilizados, modalidade ou as circunstâncias da ação, qualidade ou quantidade das plantas.
No caso concreto, constata-se que o arguido AA não possui antecedentes criminais e tem 18 anos.
Porém, não se justifica aqui a diminuição da ilicitude da conduta – art.º 25º a) da L.15/93 de 22/01 – nem é lógico concluir que ao arguido não seja aplicada pena efetiva, em sede de julgamento.
De facto, pese embora o arguido, dada a sua idade, possa beneficiar do regime de jovens adultos, tal não é obrigatório.
Sem querer tecer aqui considerações de motivação de facto, é preciso fazer notar nesta sede a postura do arguido, difícil de traduzir, mas em que não apenas não acha ter feito nada de mal, como não pretende deixar de modo algum as drogas porque gosta, acha que não lhes faz mal, obtém já largas quantias com o tráfico, exibe-se em grupos secretos nos media a consumir, foi denunciado por receio de progenitores sobre o modo como desencaminha os demais menores, não tendo sequer concluído o ensino obrigatório e não querendo ter outras perspetivas de vida.
Neste exposto, não cremos ser de integrar o crime no âmbito do art.º 25º, mas sim do art.º 21º.
identicamente quanto ao seu progenitor, a quem incumbe uma censura acrescida dada a sua idade e o dever de zelo pela vida e saúde do filho, sendo ao invés coautor nos factos.
Identicamente, vem imputado ao arguido a prática, de um crime de detenção de arma proibida, previsto e punido nos termos do disposto nos artigos 2.º, n.º 1, alíneas f), m), p), ap), n.º 2 e 3; 3.º, n.ºs 1 e 2; e 86.º, n.º 1, alíneas c) e d) e n.º 2, todos da Lei n.º 5/2006, de 23 de fevereiro.
Estamos perante um crime de realização permanente, cujo preenchimento do tipo se inicia pela prática de qualquer uma das condutas típicas supra referidas, mantendo-se enquanto durar tal atividade do sujeito.
O bem jurídico protegido pela incriminação legal constitui a segurança da comunidade face aos riscos da circulação e detenção de armas de defesa sem o seu controlo adequado pelo Estado.
Estamos, pois, perante um crime de perigo comum abstrato e de realização permanente, cujo preenchimento se mantém enquanto durar a forma de atuação.
A “detenção de arma» define-se pelo «facto de ter em seu poder ou disponível para uso imediato pelo seu detentor” (cfr. art.º 2º nº 5 al. g) do R.J.A.M.
Isto é, o diploma legal identifica-se com o correspondente conceito civilístico de posse precária, nos termos do art.º 1253º do C.C., abrangendo assim a simples disponibilidade da arma.
O tipo subjetivo deste ilícito criminal pressupõe por parte do agente uma conduta culposa, sendo punível o facto praticado com dolo, em quaisquer das suas modalidades – art.º 14º do C.P.
As armas dos autos descritas no ponto 7 –facas, boxers, pistolas, etc. – integram o conceito de armas, nos termos dos artigos 2.º, n.º 1, alíneas f), m), p), ap), n.º 2 e 3; 3.º, n.ºs 1 e 2 do RJAM.
Tais condutas subsumem-se ao tipo legal do art.º86º nº1 c) e d) e 2 do RJAM.
Os arguidos agiram livre, voluntária e conscientemente – pontos 1 a 17 - tendo objetivamente representado, como consequência da sua conduta, a posse/detenção de uma arma proibida, agindo com intenção de assim o fazer. Atuaram, pois, o arguido com dolo direto - art.º 14º nº 1 do C.P.
Sabiam ainda que a sua conduta não era permitida por lei, encontrando-se preenchida a ilicitude daquela – pontos 1 a 17.
Não se verificam quaisquer causas de exclusão de ilicitude e / ou da culpa, nem a inexistência qualquer condição de punibilidade.
Pelo exposto, encontrando-se preenchido o tipo objetivo, subjetivo e de censurabilidade do ilícito, pelo que se conclui que os arguidos praticaram um crime de detenção de arma proibida, previsto e punido nos termos do disposto nos artigos 2.º, n.º 1, alíneas f), m), p), ap), n.º 2 e 3; 3.º, n.ºs 1 e 2; e 86.º, n.º 1, alíneas c) e d) e n.º 2, todos da Lei n.º 5/2006, de 23 de fevereiro.
4.2. DA APLICAÇÃO DAS MEDIDAS DE COACÇÃO
EXIGÊNCIAS CAUTELARES
Cumpre, em seguida, determinar a medida de coação que melhor se adequa às exigências cautelares do caso em apreço.
As medidas de coação e de garantia patrimonial constituem meios processuais penais de limitação da liberdade pessoal dos arguidos, tendo em vista acautelar a eficácia do procedimento criminal quer quanto ao seu desenvolvimento quer quanto à execução de uma eventual decisão condenatória (v. Germano Marques da Silva, in Curso de Processo Penal).
Assim, atento o princípio basilar da presunção da inocência, o recurso aos meios de coação em processo penal terá, desde logo, de obedecer aos princípios da legalidade, necessidade, adequação e proporcionalidade: as medidas a aplicar deverão corresponder às exigências cautelares que do processo concretamente emanarem, tendo em conta a gravidade do crime e as sanções que ao arguido previsivelmente venham a ser aplicadas (art.º 191º nº 1 e 193º nº 1 do CPP).
Acresce que todas as medidas cautelares, à exceção do TIR, deverão evitar um periculum libertatis que se pode plasmar, atento o disposto no artigo 204.º do C.P.P., em três vertentes distintas: fuga ou perigo de fuga; perigo de perturbação do decurso do inquérito ou da instrução do processo e, nomeadamente, perigo para a aquisição, conservação ou veracidade da prova; ou perigo, em razão da natureza e das circunstâncias do crime ou personalidade do arguido, de que este continue a atividade criminosa ou perturbe gravemente a ordem e a tranquilidade públicas.
Desde logo, tendo o arguido e o seu filho ligações a território espanhol, bem como, a moldura elevada do crime, importa a conclusão de que, o receio de prisão os leve a fugir do país.
No demais, existe perigo de perturbação do decurso do inquérito ou da instrução do processo e, nomeadamente, perigo para a aquisição, conservação ou veracidade da prova, dado que, a sua libertação poderia importar o contacto com os seus compradores e eventuais testemunhas do crime, dissuadindo-as de testemunhar. Certamente, existe perigo de continuação da atividade criminosa, pois o arguido AA não tem emprego, vivendo dos rendimentos obtidos com o tráfico, não tem escolaridade obrigatória mínima e afirma não pretender deixar o consumo de drogas, nem o seu modo de vida.
Poder-se-á referir que, dada a sua juventude, deveria o arguido ser objeto de um juízo de prognose favorável, mas precisamente, elaboramos um juízo contrário.
Porque, precisamente, o arguido com tão pouca idade revela já uma atitude de desconformidade ao direito e alheamento das regras difícil de considerar – não possui nenhum interesse em mudar a sua vida, acabar com o consumo – que gosta – exibe-se em redes sociais e alicia menores aos mesmos comportamentos. Na sua habitação criou uma verdadeira estufa de cannabis, com que obtém proventos elevados e a sua atitude em tribunal raiou quase o gozo com toda a situação. O seu progenitor, ao invés de zelar pelos interesses do seu filho e corrigi-lo, atua de modo idêntico e também consome. Em suma, temos uma conduta antijurídica, em que não somos capazes de descortinar quer medidas menos gravosas que ponham cobro, quer que não se traduzisse em alarme social, pela libertação dos arguidos.
Termos em que, concordamos com o M.P., justificando-se a aplicação de prisão preventiva.
Neste exposto, ao abrigo dos artigos 191.º a 193.º, 196.º, 198º, 200º nº1 d) e f) e 204º do C.P.P., determina-se que o arguido BB e AA aguardem os ulteriores termos do processo sujeito às seguintes medidas de coação:
- a)TIR, já prestado;
- b)Prisão preventiva.»
B. Dos pressupostos da prisão preventiva
São incontroversos os factos e provas alinhados no despacho recorrido, sendo igualmente indisputável a qualificação jurídica daqueles: indicia-se a prática pelo recorrente de um crime de tráfico de substancias estupefacientes, previsto nos artigos 21.º, § 1.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro (2), em concurso efetivo com um crime de detenção de armas proibidas, previstos nos artigos 2.º, § 1.º, als. f), m), p), ap), § 2.º e § 3.º, artigo 3.º, § 1.º e 2.º e 86.º, § 1.º, al. c) e d) e § 2.º do RJAM.
Por seu turno, o quadro normativo-punitivo relativo ao tráfico de substâncias estupefacientes, apresenta uma escala que encontra o seu ponto mais elevado no tráfico agravado (previsto no seu artigo 24.º), visando os casos «muito graves»; a que se segue no artigo 21.º, o ilícito padrão, para os casos «graves» de tráfico, que pune as condutas nele descritas com prisão de 4 a 12 anos de prisão; e depois, no artigo 25.º prevêem-se os casos de tráfico de «menor gravidade», para as situações em que o tráfico de substâncias estupefacientes se processa em termos tais que a ilicitude se mostra consideravelmente diminuída.
Já a detenção de estupefacientes para exclusivo consumo próprio, em quantidade não superior à prevista para um consumo médio individual de 10 dias, vem prevista no Lei n.º 30/2000, de 29 de novembro, como ilícito de mera ordenação social. Mas que a partir do próximo dia 1 de outubro deixará de ser punível (cf. Lei n.º 55/2023, de 8 de setembro).
Por seu turno o ilícito de detenção de armas e munições proibidas (designadamente as que foram apreendidas ao recorrente), é punível com prisão de 1 a 5 anos ou com pena de multa até 600 dias (86.º, § 1.º, als, c) e d) RJAM).
O recorrente questiona a verificação dos pressupostos legais da prisão preventiva, considerando que a decisão recorrida não concretiza nenhum dos perigos previstos no § 1.º do artigo 204.º CPP, aduzidos no despacho recorrido.
O Ministério Público, por seu turno, sustenta o bem fundado da decisão recorrida relativamente à existência dos perigos que nela se referem e se visou acautelar.
Vejamos, então.
Como primeira nota devemos começar por lembrar que a Constituição erige o direito à liberdade como direito fundamental (artigo 27.º, § 1.º), em harmonia com o princípio da dignidade da pessoa humana (artigo 1.º da Constituição). Estatuindo que tal direito apenas poderá ser restringido na medida do necessário, em face de outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos (artigo 18.º, § 2.º).
E a par do direito à liberdade, a Constituição afirma também o princípio da presunção de inocência dos arguidos (artigo 32.º, § 2.º e 27.º, § 1.º) (3), sem prejuízo de admitir (de prever a existência de) as medidas de coação, as quais constituem, necessariamente, uma restrição à liberdade pessoal de quem a elas é sujeito.
Ora, as medidas de coação têm por finalidade satisfazer exigências cautelares exclusivamente processuais (i. e. garantia do bom andamento do processo e o efeito útil da decisão final).
Mas justamente porque incidem sobre pessoas presumivelmente inocentes, a aplicação dessas medidas deve revestir-se das devidas cautelas, sendo essa a razão pela qual estão sujeitas a estritas prescrições de legalidade (ou tipicidade), de necessidade, de adequação e de proporcionalidade, princípios estes que orientam as decisões judiciais que lhes respeitem.
Daí que a sua aplicação pressuponha, desde logo, a verificação de um fumus comissi delicti, isto é, de um juízo de indiciação da prática de crime, o qual claramente se verifica.
No que concerne à prisão preventiva, por ser a medida de coação que mais fortemente restringe a liberdade das pessoas, esta só pode ser aplicada quando para acautelar as necessidades processuais, as outras medidas legalmente previstas se revelarem inadequadas ou insuficientes. Só podendo aplicar-se quando (artigo 202.º, § 1.º do CPP):
- «a)houver fortes indícios da prática de crime doloso punível com pena de prisão com máximo superior a 5 anos;
- b)houver fortes indícios de prática de crime doloso que corresponda a criminalidade violenta;
- c)houver fortes indícios de prática de crime doloso de terrorismo ou que corresponda a criminalidade altamente organizada punível com pena de prisão de máximo superior a 3 anos;
- d)houver fortes indícios de prática de crime doloso de ofensa à integridade física qualificada, furto qualificado, dano qualificado, burla informática e nas comunicações, recetação, falsificação ou contrafação de documento, atentado à segurança de transporte rodoviário, puníveis com pena de prisão de máximo superior a 3 anos;
- e)houver fortes indícios da prática de crime doloso de detenção de arma proibida, detenção de armas e outros dispositivos, produtos ou substâncias em locais proibidos ou crime cometido com arma, nos termos do regime jurídico das armas e suas munições, puníveis com pena de prisão de máximo superior a 3 anos;
- f)se tratar de pessoa que tiver penetrado ou permaneça irregularmente em território nacional, ou contra a qual estiver em curso processo de extradição ou de expulsão»;
E, se verifique, em concreto, alguma (qualquer uma) das situações previstas no artigo 204.º do CPP (4):
- «a)Fuga ou perigo de fuga;
- b)Perigo de perturbação do decurso do inquérito ou da instrução do processo e, nomeadamente, perigo para a aquisição, conservação ou veracidade da prova; ou
- c)Perigo, em razão da natureza e das circunstâncias do crime ou da personalidade do arguido, de que este continue a atividade criminosa ou perturbe gravemente a ordem e a tranquilidade públicas.»
Já atrás deixámos dito que os factos indiciados têm uma estreita conexão com os ilícitos que referidos no despacho recorrido, importando agora sublinhar haver disso «fortes indícios», correspondendo estes a uma elevada probabilidade de ao sujeito em causa, por força deles, lhe vir a ser aplicada uma pena.
O legislador terá considerado «que um juízo indiciário desta natureza implica para o juiz que as aplica um convencimento positivo de tal modo intenso sobre a existência de indícios da culpabilidade do arguido que deixa ele de poder ser visto como estando plenamente capaz de decidir a causa, em julgamento ou recurso, sem uma predisposição no sentido da condenação.» (5)
Há, pois, fortes indícios da prática de uma infração criminal, quando se encontra sólida e inequivocamente comprovada a existência do ilícito e ocorrem suspeitas sérias, precisas e concordantes da sua imputação ao arguido. (6)
Vejamos, então, se os perigos inventariados e indicados na decisão sob recurso, com referência ao disposto no § 1.º do artigo 204.º CPP, existem em concreto, conforme desde logo exige a letra da lei (cf. Corpo do § 1.º do artigo 204.º CPP) e se justificam a medida de coação aplicada (prisão preventiva).
Para fundamentar a decisão de sujeitar o recorrente à medida de coação de prisão preventiva, o tribunal recorrido teve em consideração os ilícitos a que já nos referimos, entendendo emergirem três tipos distintos de perigos concretos a acautelar:
- -perigo de fuga;
- -perigo para a aquisição, conservação ou veracidade da prova; e,
- -perigo de continuação da atividade criminosa.
Conforme a doutrina jurídica e a jurisprudência dos tribunais vem entendendo, os perigos a que se reporta o § 1.º do artigo 204.º do CPP têm de ter uma dimensão concreta e razoável, sob pena de poderem ser invocados em todos os casos, não sendo isto compaginável com a conceção de um Estado de Direito Democrático, baseado no respeito e na garantia dos direitos, liberdades e garantias fundamentais (artigo 2.º da Constituição), consagrados em preceitos que são de aplicabilidade direta (artigo 18.º, § 1.º da Constituição).
Refere o tribunal a quo que:
«(…) tendo o arguido e o seu filho ligações a território espanhol, bem como, a moldura elevada do crime, importa a conclusão de que, o receio de prisão os leve a fugir do país.
No demais, existe perigo de perturbação do decurso do inquérito ou da instrução do processo e, nomeadamente, perigo para a aquisição, conservação ou veracidade da prova, dado que, a sua libertação poderia importar o contacto com os seus compradores e eventuais testemunhas do crime, dissuadindo-as de testemunhar. Certamente, existe perigo de continuação da atividade criminosa, pois o arguido AA não tem emprego, vivendo dos rendimentos obtidos com o tráfico, não tem escolaridade obrigatória mínima e afirma não pretender deixar o consumo de drogas, nem o seu modo de vida.»
Ora, na avaliação do perigo de fuga «deve tomar[se] em conta a gravidade das sanções criminais e civis previsíveis para os crimes imputados ao arguido e outros fatores relacionados com o seu caráter, a sua casa, a sua ocupação, as suas posses, os seus laços familiares e os laços que tem com o país onde é investigado». (7)
«A lei não presume o perigo de fuga, exige que esse perigo seja concreto, não bastando a mera probabilidade de fuga deduzida de abstratas e genéricas presunções (v.g., da gravidade do crime), mas que se deve fundamentar sobre elementos de facto que indiciem concretamente aquele perigo, nomeadamente a personalidade do arguido, a sua situação financeira, a sua situação familiar, profissional e social, eventuais ligações a países estrangeiros, indicando factos concretos que revelem a intenção ou facilidade do arguido se pôr em fuga e eximir-se à ação da justiça por essa via.» (8)
Sem que tenha de estar em vista uma fuga já planeada ou iminente, o perigo de fuga deve aferir-se com base nas circunstâncias concretas do caso, tal como constam dos autos, e das relativas ao arguido e à sua vida (idade, situação profissional, económica, familiar, social, etc.), avaliando esse conjunto circunstancial com os ditames da experiência comum.
O simples facto de o arguido/recorrente ter «ligações a território espanhol» não é, só por si, suficiente para fundar a existência deste perigo! Não apenas porque tem também uma óbvia e mais forte ligação a Portugal, desde logo porque é cidadão nacional e reside no país (em local conhecido e claramente identificado nos autos). Mas também porque não se vislumbra nenhum sinal objetivo que indicie o perigo de fuga para Espanha!
Acresce que há hoje, no âmbito da União Europeia, meios céleres e seguros de fazer voltar a Portugal cidadãos arguidos que estejam fugidos à justiça noutro país da União. Referimo-nos ao Mandado de detenção Europeu, à sua efetiva vigência e eficácia (cf. Lei n.º 65/2003, de 23 de agosto). (9) Daí que se não mostre indiciado um concreto perigo de fuga.
Indica-se também como fundamento da medida de coação aplicada haver perigo para a aquisição, conservação e veracidade da prova (artigo 294.º, § 1.º, al. b) CPP), «dado que, a sua libertação poderia importar o contacto com os seus compradores e eventuais testemunhas do crime, dissuadindo-as de testemunhar.»
Mais uma vez se recorre a uma expressão vaga, meramente hipotética, desligada das necessidades concretas evidenciadas neste processo concreto. Não se indicando nenhuma razão que evidencie o perigo que abstratamente se afirma!
Do que este perigo deveras trata é de perturbação da atividade investigatória e probatória, a qual tem de verificar-se em concreto, isto é, «exige que o comportamento do arguido fundamente a suspeita veemente de que ele destruirá, modificará, ocultará, suprimirá ou falseará meios de prova…» (10) E tendo-se em conta a prova já adquirida nos autos (que na circunstância é já bastante) e a que importa adquirir, «analisando-se a capacidade efetiva do arguido para impedir ou perturbar a investigação e especialmente a recolha de prova ou a sua conservação ou genuinidade» (11), isto é, atendendo-se à capacidade real que o arguido tem para gerar essa perturbação.
A inexistência de qualquer concretização, na decisão recorrida, torna tal fundamento, evidentemente, incompatível com a presunção de inocência do arguido, que é um direito fundamental previsto no artigo 32.º, § 2.º da Constituição (12), cuja restrição só será legítima desde que devidamente justificada.(13)
Com efeito, «o significado do princípio da presunção de inocência não se esgota nas regras sobre a apreciação da prova. Longe disso. Proclamado no artigo 9.º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, sobretudo como abusos do passado, com o sentido de exigir a não presunção de culpabilidade, acabou por ser reconhecido nos sistemas jurídicos de diversos países e consagrado em instrumentos de direito internacional (cf. o artigo 11.º da Declaração Universal dos Direitos do Homem; o artigo 6.º, § 2, da CEDH; o artigo 14.º, n.º 2, do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos; e o artigo 48.º, n.º 1, da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia). Hoje está fundamentalmente em causa o reconhecimento do valor ético próprio de cada ser humano, daí resultando consequências para toda a estrutura do processo penal, “que, assim, há de assentar na ideia-força de que o processo deve assegurar todas as necessárias garantias práticas de defesa do inocente e não há razão para não considerar inocente quem não foi ainda solene e publicamente julgado culpado por sentença transitada em julgado”». (14)
Não está, pois, concretamente indicado que provas ainda falta recolher, por que razão são essenciais nem o modo como o arguido poderá inviabilizá-las ou comprometê-las!
Invocar a existência desse perigo sem nada sobre isso se dizer, não passa de uma mera conjetura, que poderia ser feita com referência a qualquer caso. Mas não é esse o desiderato do direito processual penal, que (relembre-se) é «verdadeiro direito constitucional aplicado, e numa dupla dimensão: os fundamentos do direito processual penal são, simultaneamente, os alicerces constitucionais do Estado; e a concreta regulamentação de singulares problemas processuais deve ser conformada jurídico-constitucionalmente». (15)
Funda-se também a decisão recorrida no perigo de continuação da atividade criminosa (artigo 204.º, § 1.º, al. c) CPP), neste caso referindo-se que «o arguido AA não tem emprego, vivendo dos rendimentos obtidos com o tráfico, não tem escolaridade obrigatória mínima e afirma não pretender deixar o consumo de drogas, nem o seu modo de vida.»
O perigo de continuação da atividade criminosa tem em vista a continuação da prática de crimes da mesma espécie e natureza dos que se indiciam no processo em que se faz essa avaliação, para o que se deverá valorizar a natureza e circunstâncias relativas aos crimes que se investigam e sua conexão com a atividade futura. (16) «Deverá fundar-se num juízo muito rigoroso e preciso de plausibilidade de reiteração criminosa, apoiado nas circunstâncias do caso e na personalidade revelada pelo arguido.»(17)
É, pois, preciso ter presente que neste caso a atividade criminosa é a produção de plantas e posterior venda de substâncias ilícitas apuradas por aquela atividade, bem assim como a detenção de certas armas. E nada mais. O facto de o arguido não pretender deixar o consumo da canábis (sendo esse também, no essencial, o significado do acrescentado «modo de vida») nada tem de ilícito, tratando-se do mero exercício da sua liberdade pessoal. Os juízos morais sobre o tema mostram-se desajustados do que importa para o contexto da decisão quanto à medida de coação.
Incontornável é estarmos perante atividade ilícita de produção de canábis, desenvolvida de um modo «caseiro» - na medida em que a atividade era desenvolvida pelo arguido BB e pelo arguido/recorrente, seu filho, em casa daquele. Sendo depois a divulgação das substâncias produzidas, feita de forma algo pueril (diga-se) pelo arguido/recorrente perante os seus amigos, com fotografias dos produtos, através da rede social Instagram - sobretudo em razão da exposição e potencial divulgação incontrolada a terceiros e ao «rasto» que deixa.
Relevantíssimo é, desde logo, constatarmos estar perante um adolescente com 18 anos de idade, que se dedica a tal atividade com o seu pai, em casa deste. Isto é, alguém que não tem a orientação e «travão» que seriam expectáveis do progenitor.
Mas também que a atividade ilícita foi descoberta e desmantelada. Sabendo agora o arguido/recorrente que foi descoberto e que terá de responder por isso, só voltaria à mesma atividade e contexto se fosse pouco inteligente. Mas esta característica pessoal não foi apurada, pelo menos não vindo afirmada na decisão recorrida.
E no concernente às armas proibidas foram já apreendidas as que o arguido detinha, nada pressupondo que irá adquirir outras.
A atitude defensiva manifestada pelo arguido/recorrente no interrogatório, considerada na decisão recorrida como de «raiar (…) o gozo com toda a situação», mais não encerra que o comportamento comum, espectável, de um adolescente apanhado nas atividades que julgava de execução «perfeita».
Daí que inferir, sem mais – e nada mais há -, perigo de continuação da atividade criminosa, não encontre uma base suficientemente sólida que tal sustente. Recordemos que este perigo (como os demais previstos nas alíneas do § 1.º do artigo 204.º CPP) tem de resultar de circunstâncias, aferidas no momento da decretação da medida, implicando um previsível comportamento concreto, no futuro imediato, por banda do arguido, resultante da sua postura ou atividade. Não podendo fundar-se em abstrações nem ter referência certo tipo de crimes, que reputados de muito graves dispensem as baias normativas, como se deles logo decorresse - só por isso – que a liberdade do arguido é potencialmente geradora de todos os perigos! Acresce que de acordo com o disposto no § 1.º do artigo 193.º CPP, as medidas de coação «a aplicar em concreto devem ser necessárias e adequadas às exigências cautelares que o caso requerer e proporcionais à gravidade do crime e às sanções que previsivelmente venham a ser aplicadas.»
Deste modo prescritivo logo emerge a ideia de que a medida de coação será adequada se acautelar o concreto perigo que tem por referência (conforme expressamente deflui do texto do § 1.º do artigo 204.º CPP). Mas já vimos que nenhum se logrou demonstrar (concretizar minimamente).
Por outro lado, tem a medida de coação de ser proporcionada ás sanções previsivelmente a aplicar, o que implica (traz impregnada) a ideia de equidade (de justa medida) perante os bens jurídicos indiciariamente vulnerados. Tornando-se imprescindível encontrar um equilíbrio na ponderação dos interesses em presença: a presunção de inocência, por um lado; e a realização da justiça penal, por outro.
É certo que nas circunstâncias do presente caso se indicia a prática de dois crimes graves (tráfico de substâncias estupefacientes e detenção de armas proibidas) - aferida essa gravidade pelas molduras abstratas respetivas. Sendo essas mesmas circunstâncias que logo evidenciam ser a prisão preventiva desproporcionada em face das sanções que previsivelmente virão a ser aplicadas ao recorrente (artigo 193.º, § 1.º CPP).
Bastará atentar na idade deste arguido à data da prática dos ilícitos (18 anos); que (pelo menos) um dos ilícitos (tráfico de substâncias estupefacientes) foi praticado em coautoria com o seu pai e na casa deste (tendo o mesmo - naturalmente - algum ascendente sobre ele); que as substâncias estupefacientes em causa são denominadas na literatura especializada de «drogas leves»; que confessou a prática de toda a atividade ilícita; que não regista qualquer outro antecedente; e ainda (sabe-se agora) que beneficiará do perdão previsto na Lei n.º 38-A/2023, de 2 de agosto relativamente ao crime de detenção de armas proibidas. Acrescendo, pelas razões também já referidas, que a qualificação jurídica do crime de tráfico de substâncias estupefacientes poder, razoavelmente, vir a ser de «menor gravidade» (artigo 25.º, § 1.º, al. a) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro).
E poderá, igualmente, beneficiar da atenuação especial preconizada no regime penal especial para jovens adultos, a que se refere o artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 401/82, de 23 de setembro, o qual constitui um comprometimento da sociedade com medidas propiciadoras de tempo e de orientação dos jovens delinquentes, visando a sua reinserção sem perda da liberdade ou pelo menos da liberdade total.
Contrariamente ao afirmado no despacho recorrido, a aplicação desse regime não constitui uma mera uma faculdade do juiz, constituindo antes um poder-dever, vinculado aos respetivos pressupostos especiais. Uma vez verificados estes, a sua aplicação é obrigatória.
Em suma: a prisão preventiva aplicada ao recorrente, a mais de não encontrar fundamento concreto nos requisitos gerais previstos no § 1.º do artigo 204.º CPP, nos quais supostamente se estriba, é também desproporcionada. Pelo que se não pode manter.
Termos em que procede o recurso interposto pelo arguido AA.
