200/06.0JAAVR.C1.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I- Havendo uma decisão que não pôs termo à causa está abrangida pela regra da irrecorribilidade imposta pela al. c) do n.º 1 do art. 400.°, por referência da al. b) do art. 432.°, ambos do CPP. É evidente que o acórdão recorrido contém outras decisões que puseram termo à causa e susceptíveis de recurso para o STJ. Todavia, tratando-se, sem dúvida, de uma questão interlocutória, a circunstância de não ter sido objecto de recurso autónomo não lhe confere recorribilidade fundamentada na circunstância de as restantes poderem ser objecto de recurso para o STJ. Como se considerou, por exemplo, no Ac. de 22-09-2005, Proc. n.º 1752/05 - 5.ª, embora a questão interlocutória acompanhe a decisão final, pode e deve ser dela cindida, sendo que sobre ela até já se formou dupla conforme.

II- Este entendimento, respeitando a garantia constitucional do duplo grau de jurisdição, está em perfeita consonância com o regime dos recursos traçados pela Reforma de 98 para o STJ que obstou, de forma clara, ao segundo grau de recurso, terceiro grau de jurisdição, relativo a questões processuais ou que não tenham posto termo à causa. A excepção é a prevista na al. c) do art. 432.° do CPP, à qual não é subsumível a hipótese em apreço.

III- Por igual forma, a reforma introduzida pela Lei 48/87 consagra no art. 432.º, n.º 1, al. d), a regra de que as decisões interlocutórias que devem ser apreciadas pelo STJ são unicamente as que devam subir com as als. b) e c).

IV- Nos termos do art. 363.º do CPP, as declarações prestadas oralmente na audiência são sempre documentadas na acta sob pena de nulidade – art. 363.º do CPP. No caso vertente, as declarações prestadas encontram-se devidamente documentadas e a patologia situa-se a um outro nível, resultando da circunstância de não poderem ser percebidos, ou entendíveis, os registos relativos às perguntas formuladas pelo mandatário da recorrente. O que se passa não é uma deficiência, ou irregularidade de funcionamento do equipamento utilizado, com consequência a nível do produto final – a documentação – mas algo que lhe é exógeno, ou seja, as próprias características do som emitido e que deve ser documentado.

V- A questão não é a existência de qualquer vicio na documentação da prova mas sim, e a montante, o facto de não terem sido criadas as condições para a melhor gravação de um segmento especifico prova, devido às características próprias de voz de quem declarava, do emitente, e isto por circunstâncias alheias ao acto material em que a mesma se consubstancia. A deficiente audição da prova que se encontra gravada só poderá constituir um vicio processual desde que a mesma seja substancial ao mesmo acto, e não a seu montante ou jusante, e, ainda, que se concretize na impossibilidade técnica do seu reaproveitamento pelos meios técnicos existentes. Aliás, a partir do momento, em que as declarações estejam documentadas a sua percepção é tão-somente uma questão de tecnologia empregue, nomeadamente da maior ou menor sofisticação que a mesma encerra.

VI- O recurso para o STJ visa exclusivamente o reexame das questões de direito, sem prejuízo do conhecimento oficioso dos vícios referidos no art. 410.º, n.º 2, do CPP. Assim, precisando conceitos sedimentados em relação ao invocado vício da sentença importa precisar que o CPP 87 trata os vícios previstos no art. 410.º, n.º 2, do CPP como vícios da decisão, e não de julgamento. Nesta disposição estamos em face de vícios da decisão recorrida, umbilicalmente ligado aos requisitos da sentença previstos no art. 374.º, n.º 2, do CPP, concretamente à exigência de fundamentação que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito que fundamentam a decisão, com indicação das provas que serviram para fundamentar a convicção do Tribunal.

VII- Consubstancia-se, assim, o mesmo recurso num recurso de revista ampliada configurando a possibilidade que é dada ao tribunal de recurso de conhecer a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada quando a decisão de direito não encontre na matéria de facto provada uma base tal que suporte um raciocínio lógico subsuntivo; de verificar uma contradição insanável da fundamentação sempre que através de um raciocínio lógico conclua que da fundamentação resulta precisamente a decisão contrária ou que a decisão não fica suficientemente esclarecida dada a contradição entre os fundamentos aduzidos; de concluir por um erro notório na apreciação da prova sempre que para a generalidade das pessoas seja evidente uma conclusão contrária à exposta pelo tribunal.

VIII- Questão distinta, a abordar em sede própria, é a da discordância da recorrente em relação à valoração da prova. Porém, o juízo sobre tal valoração exorbita o âmbito do presente recurso.

IX- A recorrente invoca a compaixão como fundamentador de um privilegiamento resultante da aplicação do tipo legal de crime previsto no art. 133.º do CP. Numa primeira abordagem sobre a matéria do referido normativo importa desde logo traçar a fronteira entre os diversos fundamentos do homicídio privilegiado. É certo que todos os elementos elencados no referido normativo estão sujeitos a um critério fundamental de afirmação de uma diminuição sensível da culpa o que, sob a aparência de uma linear limpidez, tem dado origem a divergência em termos doutrinais.

X- Em nosso entender a actual redacção do art. 133.º retira qualquer margem de dúvida na afirmação de que estamos perante uma diminuição do grau de culpa e, consequentemente, do nível de exigibilidade. Como refere o Professor Figueiredo Dias, o referido art. 133.° consagra hipóteses de homicídio privilegiado em função, em último termo, de uma cláusula de exigibilidade diminuída legalmente concretizada. A emoção violenta compreensível, a compaixão, o desespero ou um motivo de relevante valor social ou moral privilegiam o homicídio – como se tomou definitivamente claro na redacção de 95: "que diminuam" e não, como anteriormente, "que diminua" – quando e apenas quando "diminuam sensivelmente" a culpa do agente. Esta diminuição não pode ficar a dever-se nem a uma imputabilidade diminuída, nem a uma diminuída consciência do ilícito, mas unicamente a uma exigibilidade diminuída de comportamento diferente.

XI- Do que se trata, em último termo, é, ainda na opinião de Figueiredo Dias, que subscrevemos, da verificação no agente de um hoje dogmaticamente chamado, em geral, “estado de afecto”. Estado que pode, naturalmente, ligar-se a uma diminuição da imputabilidade ou da consciência do ilícito, mas que, independentemente de uma tal ligação, opera sobre a culpa ao nível da exigibilidade.

XII- Não há, por isso, na opinião do mesmo Mestre, que se subscreve, razão bastante para distinguir no preceito dois grupos de hipóteses – um que englobaria a compreensível emoção violenta, a compaixão e o desespero, outro que abarcaria os motivos de relevante valor social ou moral. Porventura para considerar que este último grupo, diversamente do primeiro, ganharia ainda um qualquer relevo ao nível do tipo de ilícito. Ou, de um outro ponto de vista, para considerar que seriam diferentes, num caso e noutro, os fundamentos do privilegiamento: no primeiro a diminuição da capacidade psicológica do agente, no segundo o princípio da exigibilidade.

XIII- Na verdade, também a compreensível emoção violenta, a compaixão e o desespero privilegiam, não quando afectam o poder de resistência do agente à pulsão interior (o indiferenciado "poder de agir de outra maneira"), mas apenas quando diminuem de forma sensível a exigibilidade de outro comportamento e são por conseguinte, tal como o motivo de relevante valor social ou moral, elementos exclusivamente atinentes à culpa (ou, se se quiser, ao tipo de culpa) do agente.

XIV- Tal qual como sucede com a ideia da exigibilidade como componente da culpa jurídico-penal, o efeito diminuidor da culpa ficar-se-á a dever ao reconhecimento de que, naquela situação (endógena e exógena), também o agente normalmente "fiel ao direito" ("conformado com a ordem jurídico-penal ") teria sido sensível ao conflito espiritual que lhe foi criado e por ele afectado na sua decisão, no sentido de lhe ter sido estorvado o normal cumprimento das suas intenções.

XV- Assumido que, em qualquer um dos fundamentos do referido artigo, a diminuição do grau de culpa é o critério essencial importa agora precisar que os estados, ou motivos, assinalados pela lei não funcionam por si e em si mesmos (no sentido de automaticamente), mas só quando conexionados com uma concreta situação de exigibilidade diminuída por eles determinada; neste sentido é expressa a lei ao exigir que o agente actue "dominado" por aqueles estados ou motivos. Estamos em crer que em função da actual redacção do normativo é liminar a conclusão de que o fundamento do tratamento privilegiado resulta da circunstância de o agente matar em função de um estado de coisas que permite concluir que a sua capacidade de determinação de acordo com a lei está sensivelmente afectada, uma vez que a sua vontade está condicionada por qualquer um daqueles estados.

XVI- A partir desta convergência de denominador comum irradiam, num segundo momento, as diferenças sobre a forma como se projectam os diversos pressupostos do privilegiamento o que, aliás, é evidente na equação do requisito da “compreensibilidade”. Na verdade, este requisito representa uma exigência adicional relativamente ao puro critério de menor exigibilidade subjacente a todo o preceito. Sem deverem ser omitidas as dificuldades desta concepção deve considerar-se que a “compreensibilidade” assume ainda um qualquer cunho objectivo de "participação" do julgador nas conexões objectivas de sentido que moveram o agente. Fica deste modo ainda espaço autónomo de funcionamento do critério de menor exigibilidade ("sensível diminuição da culpa"). Que se exija da emoção violenta que seja compreensível, mas já não se exija o mesmo da compaixão ou do desespero, é coisa que se aceita quando se considere que aquela exigência adicional vale para estados de afecto esténicos, mas já não para estados de afecto asténicos.

XVII- A compaixão está prevista como forma de privilegiamento por ser reveladora de um certo altruísmo do agente em relação à vítima, o que torna o seu facto menos censurável. Este sentimento traduz uma atitude de piedade para com a vítima – o agente actua como que por um acto de misericórdia, mostrando-se solidário com a situação da vítima. Esta ideia pressupõe que o agente interiorize o sofrimento daquela, e se deixe motivar com pena dela, ao matar está a fazê-lo num intuito de aliviar a vítima da pressão do sofrimento em que esta se encontre. Está subjacente a esta causa de privilegiamento o interiorizar da situação de outra pessoa, a actuação envolve um certo aliviar de sofrimento em que a vítima se encontra, mas também para o agente, pelo que representa para si aquele sofrimento. Ele deixa-se influenciar por esse facto, e é levado a matar como forma de aliviar toda a situação. Ao contrário da primeira circunstância, a compaixão não surge como uma emoção, não advém de um estado de perturbação, mas como uma razão. Todo este contexto pressupõe uma certa proximidade e mesmo intimidade entre o agente e a vítima.

XVIII- Para que se possa aceitar a menor exigibilidade causada pela compaixão, o comportamento em que o agente se encontra tem de ser dominado por essa atitude de compaixão, e tem de afectar o seu estado normal de compreensão de forma a motivar a diminuição da culpa. Não estamos em presença de um simples “acto de dó” para com a vítima, é necessário, para que possamos falar de menor exigibilidade, que a situação seja para o agente suficientemente forte para se tornar para ele intolerável, por sofrer ele próprio com a situação do outro. O sentimento de compaixão é sempre manifestado para com a própria vítima, e pretende constituir solução para fazer cessar o estado de sofrimento em que aquela se encontra. Não basta, portanto, um simples acto de pena, é necessário que o seu sentimento tenha força suficiente para tornar o facto menos exigível. Em última análise falamos da profunda pena; do imenso desgosto com a dor do outro, o qual é por tal forma intenso que impele a vontade no sentido de que a morte da vítima é o único caminho para terminar com o seu sofrimento.

XIX- No caso vertente não se provou que a actuação da arguida fosse pautada por qualquer um dos motivos invocados. À indeterminação da génese da sua vontade não pode equivaler uma especulação infundamentada, e sem consistência, sublinhando uma diminuição de culpa que não se demonstra. Na verdade, no ponto fundamental dos factos provados, considerou-se que em circunstâncias não apuradas, as arguidas acordaram entre si pôr fim a uma gravidez, o que a arguida A já pretendia desde que tomara conhecimento da concepção, mas que não concretizara por falta de meios económicos. Assim, após prévio e comum acordo, as arguidas decidiram esperar pelo final de um dia de trabalho da arguida A, em que ela ali ficasse sozinha para, no estabelecimento, provocarem o parto e matarem o feto. Aonde, perguntamos nós, se vislumbra o estado de alma afectivo da recorrente em relação à situação da co-arguida? Manifestamente que inexiste qualquer fundamento que permita integrar a conduta da recorrente no privilegiamento do normativo citado.

XX- O facto de se afastar a integração nos elementos constitutivos do crime de homicídio privilegiado não afasta a consideração sobre uma eventual aplicação do regime de atenuação especial. Como refere Figueiredo Dias a questão é ainda saber se, sempre que o juiz considere verificados os pressupostos de que depende o privilegiamento, deve necessariamente renunciar a uma atenuação especial da pena. O princípio geral de proibição de dupla valoração de que o disposto no proémio do art. 71°, n.º 2, constitui apenas uma manifestação, proíbe que o mesmo substrato considerado para integração do art. 133.° seja de novo valorado para efeito de atenuação especial da pena. Mas é evidente que, para além dos elementos descritos no art. 133.°, podem no caso convergir outros e diferentes elementos relevantes para efeito dos arts. 71.° e 72.° (v.g., o do art. 72.º, n.º 2). Nada impede nestes casos que, determinada a medida da pena face ao art. 133.°, aquela seja depois especialmente atenuada face às regras especiais de determinação da pena contidas nos arts. 72.° e 73.°.

XXI- Acrescentaremos nós que, por igual forma, o facto de inexistirem factos configuradores do privilegiamento não impede que os factos provados apontem no sentido da atenuação especial. Importa, porém, acentuar que o instituto em causa tem por fundamento o facto de que o legislador, ao dispor sobre a moldura penal para certo tipo de crime, ter de prever as mais diversas formas e graus de realização do facto, desde os de menor até casos de maior gravidade. Porém, para ter em conta situações pessoais do agente em que a prevenção geral não imponha, e a prevenção especial não exija, uma pena a encontrar nos limites da moldura penal do tipo e em que se verifique um afastamento crítico entre o modelo formal de integração de uma conduta em determinado tipo legal e as circunstâncias específicas que façam situar a ilicitude ou a culpa aquém desse modelo, a lei dispõe de um instituto que funciona como instrumento de segurança do sistema: a atenuação especial da pena com os pressupostos do art. 72.º do CP.

XXII- Pressuposto material da atenuação da pena, autónomo ou integrado pela intervenção valorativa das situações exemplificativamente enunciadas, é a acentuada diminuição da culpa ou das exigências de prevenção. Mas, acentuada diminuição significa casos extraordinários ou excepcionais, em que a imagem global do facto se apresenta com uma gravidade tão específica ou diminuída em relação aos casos para os quais está prevista a fórmula de punição, que possa razoavelmente supor-se que o legislador não pensou em tais hipóteses quando estatuiu os limites normais da moldura do tipo respectivo.

XXIII- A atenuação especial da pena só pode, pois, ser decretada (mas se puder deve sê-lo) quando a imagem global do facto revele que a dimensão da moldura da pena prevista para o tipo de crime não poderá realizar adequadamente a justiça do caso concreto, quer pela menor dimensão e expressão da ilicitude ou pela diminuição da culpa, com a consequente atenuação da necessidade da pena – vista a necessidade no contexto e na realização dos fins das penas. No caso vertente não vislumbramos onde se possa alcançar uma conclusão sobre aquela diminuição. Na verdade, não existem factos que a suportem.

XXIV- Não se ignora uma profunda transformação de valores que informaram a sociedade nos últimos anos, na qual a defesa de direitos absolutos, como é o direito à vida, começou a fazer-se em fronteiras cada vez mais recuadas, admitindo-se mesmo, em certas circunstâncias, um balanceamento de direitos que é inadmissível para quem considere o respeito pela vida humana como valor absoluto e inquestionável. Porém, o pairar desta nova ambiência, portadora de uma ideia de relatividade de valores que, em alguns casos, não é mais que a anomia, não pode ignorar o facto de que, no caso vertente, nasceu um ser humano.

XXV- Se o mesmo sobreviveu um segundo, ou horas, é perfeitamente indiferente para a afirmação da existência de um bem intocável – a vida – sobre o qual nenhuma das arguidas podia ter outra a atitude que não ajudar a viver. Não foi essa a opção e se, no caso da recorrente, é uma atitude sem sentido de violação do Direito, no caso da co-arguida acresce, ainda, a sua posição de mãe. Não existe motivo para qualquer atenuação especial da pena.

XXVI- Relativamente à agora convocada dissensão em matéria de medida de pena importa precisar em primeiro lugar que a fixação da pena dento dos limites do marco punitivo é uma acto de discricionariedade judicial. Sem embargo, esta discricionariedade não é livre, mas sim vinculada aos princípios individualizadores que, em parte, não estão escritos, mas que radicam na própria finalidade da pena.

XXVII- Nunca é demais acentuar o papel da culpa como critério fundamentador da medida da pena, ao invés da preponderância que alguns, outorgam à prevenção geral, colocando-a acima da retribuição da culpa pelo delito quando é esta, na realidade, que justifica a intervenção penal. Na verdade, as normas deveriam “ser reafirmadas na sua própria existência como um fim em si mesmas” enquanto o agente, pelo contrário, tem direito a esperar, e espera, sobretudo uma resposta ao facto injusto e culposo que cometeu. Realçando-se a prevenção como critério fundamental desvanece-se, com prejuízo da justiça individual, a orientação que o Direito penal faz da responsabilidade do agente pela sua acção.

XXVIII- Sem embargo, a culpa e a prevenção residem em planos distintos. A culpa responde à pergunta de saber de se, e em que medida, o facto deve ser reprovado pessoalmente ao agente, assim como qual é a pena que merece. Só então se coloca a questão, totalmente distinta da prevenção. Aqui há que decidir qual a sanção que parece apropriada para introduzir de novo o agente na comunidade e para influir nesta num sentido social-pedagógico. A culpa é a razão de ser da pena e, também, o fundamento para estabelecer a sua dimensão. A prevenção é unicamente a finalidade da mesma.

XIX- Torna-se fundamental a necessidade de ponderação entre a gravidade da culpa expressa no facto e a gravidade da pena. Ao cometer um crime, o agente incorre na sanção do Estado, no exercício do seu direito de punir e esta sanção poderá importar uma limitação de sua liberdade. Uma das principais ideias presentes no princípio da proporcionalidade é justamente, invadir o menos possível a esfera de liberdade do indivíduo, isto é, invadir na medida do estritamente necessário à finalidade da pena que se aplica porquanto se trata de um direito fundamental que será atingido.

XXX- É certo que a determinação da concreta medida definitiva da pena tem sempre presente pontos de vista preventivos. Dado que o parâmetro da culpa representa um estádio na determinação da medida definitiva da pena, a sua dimensão final fixa-se, também, de acordo com critérios preventivos dentro dos limites impostos pela culpa. Também neste contexto a proibição de excesso tem uma importância determinante. Segundo o mesmo, importa eleger a forma de intervenção menos gravosa que ofereça perspectivas de êxito e, assim, é possível que a dimensão concreta da pena varie dentro dos limites da culpa segundo a forma como se apresenta a concreta imagem de prevenção do autor.

XXXI- Na verdade, as penas têm de ser proporcionadas à transcendência social – mais que ao dano social – que assume a violação do bem jurídico cuja tutela interessa prever. O critério principal para valorar a proporção da intervenção penal é o da importância do bem jurídico protegido porquanto a sua garantia é o principal fundamento da referida intervenção. A necessidade de proporcionalidade constitui também uma exigência do Estado democrático: um direito penal democrático deve ajustar a gravidade das penas à transcendência que para a sociedade têm os factos a que se ligam. Exigir uma proporção entre delitos e penas não é, com efeito, mais que pedir que a dureza da pena não exceda a gravidade que para a sociedade possui o facto punido.

XXXII- Em termos redutores dir-se-á que a proporcionalidade entre a medida da pena e o crime que implica uma retribuição pelo mal praticado pelo arguido é uma exigência da comunidade que só assim pode, e deve, aceitar a justiça encontrada no caso concreto.

XXXIII- Voltando ao caso dos autos, e ponderando esta lógica, a pena aplicada à co arguida B não é exemplo e muito menos o será quando pensamos numa culpa intensa desenhada pela sua condição de mãe. Aliás, em termos de prevenção geral, a sobrevalorização de razões menores com factor de menorização da culpa é um poderoso incentivo para que obstáculos menores sejam vistos quase como justificantes da conduta e exclusão da culpa do crime de homicídio.

XXXIV- Considerando a culpa como sendo critério fundamental na determinação da medida da pena, e no que concerne aos factores de medida da pena no caso concreto, estão os mesmos devidamente inscritos na pena aplicada. Estas equacionam devidamente a determinação do fim das penas no caso vertente e na sua tríplice dimensão de justa retribuição da culpa, de contribuição para a reinserção social do arguido em sede de prevenção especial, e neutralização dos efeitos negativos da prática do crime em sede de prevenção. Para todos os efeitos a arguida cometeu o crime mais grave do ordenamento jurídico e ofendeu o mais precioso dos bens: a própria vida. O desmerecimento e a relatividade de valores que atravessam a sociedade não atingiram ainda a consideração que a vida do ser humano merece por parte da sociedade (pelo menos após o nascimento).

XXXV- Tal ofensa processou-se em relação ao mais desprotegido dos seres – o recém-nascido, incapaz de qualquer gesto de defesa e lutando pela sobrevivência. E se em relação à mãe se poderá colocar, em abstracto, a questão da patologia da formação da personalidade que leva a valorizar a sua consideração social e familiar perante o instinto materno, o certo é que em relação à recorrente tal questão não se coloca. À mesma nem sequer se exige que colocasse o seu conhecimento de vida ao serviço de uma tentativa de desviar a co-arguida do seu impulso homicida, mas tão só que não actuasse em conjunção de esforços, matando um ser em relação ao qual nenhuma relação existia.

XXXVI- Ao actuar por tal forma as duas arguidas trataram um ser humano, pois que é disso que falamos, como um objecto sem valor e descartável. Quer na forma de execução do crime quer no comportamento exterior – negando a prática do crime – não vislumbramos qualquer razão para uma compressão ou atenuação da pena aplicada.

XXXVII- Em sede de tipo de culpa salientou-se a forma acabada de dolo directo. A intensidade da culpa na relevância para a medida da pena é, por alguma forma indicada na forma como a arguida coadjuvou e integrou o processo executivo, assumindo um papel essencial. No processo de formação da vontade que conduziu à tentativa de homicídio nenhum elemento existiu que pudesse provocar uma perturbação intelectual ou volitiva nas faculdades mentais da arguida. É grande a intensidade da ilicitude evidenciada pelos actos praticados e a mais grave possível a sua consequência. A pena aplicada à arguida – de 9 anos de prisão – não merece qualquer crítica.

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

AA veio interpor recurso da decisão do Tribunal da Relação de Coimbra que manteve a sua condenação, como co-autora material, pela prática de um crime de homicídio simples, p.e p. pelo artigo 131. do C. Penal, na pena de 9 (nove) anos de prisão.

São as seguintes as razões de discordância expressas nas conclusões da respectiva motivação de recurso:

Da nulidade decorrente da deficiente documentação da prova

Da inconstitucionalidade do art. 363 do CPP( interpretado e aplicado como o faz o Douto Tribunal da Relação de Coimbra)

Da nulidade do Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra por omissão de pronúncia

1ª Nos termos do disposto no art. 363 do Código de Processo Penal, “ as declarações prestadas oralmente na audiência são sempre documentadas na acta, sob pena de nulidade”.

2ª Esta nulidade verifica-se não apenas quando tal documentação tenha sido omitida, mas também nos casos em que essa documentação de mostra deficiente, ao menos quando essa deficiência comprometa seriamente o sentido e a compreensão do teor daquelas declarações.

3ª No caso dos autos, por dificuldades técnicas na gravação, encontra-se seriamente comprometida a documentação do depoimento do Exmo. Sr. perito-médico, Dr. BB, inquirido em sessão de audiência do dia 14 de Janeiro de 2009.

4ª Esta deficiência na gravação põe em causa, no entender da arguida, ora Recorrente, um seu direito fundamental - o direito ao recurso em matéria de facto - e constitui uma nulidade ( cfr. art. 3630 do Código de Processo Penal) que expressamente e para todos os efeitos legais, deixou arguida junto do Tribunal da Relação de Coimbra.

Sucede. no entanto que

5ª Reconhecendo não ser possível perceber, em toda a sua extensão, o que foi dito, aquando da inquirição em causa, particularmente as intervenções do Ilustre Mandatário da arguida, ora Recorrente, o entretanto infelizmente falecido, Dr. CC, não admite, porém, o Douto Tribunal a quo a existência da invocada nulidade- decisão esta, tomada em 1a Instância pelo Tribunal da Relação, com a qual não se conforma a Recorrente

Na verdade

6ª Ouvidos os suportes digitais da gravação da audiência de julgamento, verifica-se que resultam imperceptíveis praticamente todas as questões colocadas a tal perito-médico pela defesa da arguida, ora Recorrente

7ª Esta deficiência da gravação coloca em causa, salvo devido respeito por diferente opinião, o direito de defesa da arguida, limitando-a no que diz respeito, designadamente, ao recurso em matéria de facto, verificando-se, sem dúvida, a suscitada nulidade.

8ª Decidindo de forma diversa violou o Douto Tribunal da Relação de Coimbra a disposto no art. 363 do Código de Processo Penal.

9ª Tratando-se aquela de uma nulidade parcial, deverá ser repetida a produção da prova no que diz respeito ao mencionado depoimento, deficientemente documentado (cfr. art. 122°, nº1 do Código de Processo Penal).

10ª Termos em que deverão os autos baixar ao Tribunal de Primeira Instância - devendo ser ordenada a repetição da inquirição do identificado perito- médico - o que desde já se requer.

11ª A norma do art. 363° do Código de Processo Penal, interpretada e aplicada no sentido em que o faz o douto Tribunal da Relação de Coimbra, isto é, de que não é nula a documentação das declarações prestadas oralmente em audiência de julgamento. mesmo quando de tal documentação, resulta não ser possível perceber. em toda a sua extensão o que foi dito, sempre seria materialmente inconstitucional, por violação do disposto no art. 32°, nº 1 da Constituição da República Portuguesa, isto é, por violação do direito constitucionalmente consagrado ao recurso, mormente em matéria de facto - inconstitucionalidade esta que aqui expressamente, e para todos os efeitos legais, se deixa arguida.

Acontece Que

12ª No ponto 19 da sua fundamentação de recurso suscitava a Recorrente, junto do Tribunal da Relação de Coimbra, a questão inconstitucionalidade material- questão essa replicada e invocada novamente na conclusão 48 das reformuladas conclusões de fls.

13ª Sobre esta questão não se pronunciou, em momento algum, ou Douto Tribunal a quo.

14ª É, pois, nulo o douto acórdão recorrido, por omissão de pronúncia, nos termos do disposto no art. 379°, nº 1, alínea c) do Código de Processo Penal - nulidade que expressamente e para todos os efeitos legais aqui se deixa arguida.

Do erro notório na apreciação da prova (art. 410, nº 2, alínea c) do CPP)

15ª Por acórdão proferido em 18 de Maio de 2009 - com um voto de vencido, diga-se- pelo Tribunal de 1ª Instância, foi a arguida, ora Recorrente, condenada como co-autora material, pela prática de um crime de homicídio simples, p. e p. pelo art. 131° do Código Penal, na pena de 9 ( nove) ,anos de prisão, decisão esta confirmada, em recurso, pelo Tribunal da Relação de Coimbra.

16ª Com esta decisão não se conforma a arguida - de onde o presente recurso.

De facto

17ª Do próprio texto do douto acórdão de 1ªinstância,conjugado com as regras da experiência comum e critérios de normalidade, decorre que os factos considerados provados nunca poderiam ter acontecido como descritos naquele mesmo texto.

Com efeito

18ª Conjugando os factos dos pontos 8, 9, 10, 11, 12 e 15 - dados como provados - e o próprio texto da motivação daquele acórdão ( cfr. fls. 8, 10 e 13 ), verifica-se que deu Tribunal de 1a Instância por assente que todo o processo de desencadeamento do trabalho de parto, o próprio parto, e todos os actos subsequentes, destinados à ocultação do mesmo ocorreram num período de 1h30 minutos (entre as 17h30 e as 19 horas do dia 9/9/2006- o que, segundo as regras da experiência comum e critérios e normalidade, não é possível.

19ª Ao decidir desta forma, incorreu tal Douto Tribunal num erro notório na apreciação da prova (cfr. art. 410°, nº 2, alínea c) do Código de Processo Penal), erro este que é do conhecimento do Supremo Tribunal de Justiça ( cfr. art. 434° do mesmo diploma legal).

20ª Termos em que, verificado tal erro, deverão os presentes autos ser reenviados para novo julgamento - o que desde já se requer, ao abrigo do disposto no art. 426°, nº 1 e 2 do Código de Processo Penal.

Da determinação da medida concreta da pena

Da ( in ) iustiça relativa das penas aplicadas às arguidas

Da atenuação especial da pena aplicada à Recorrente

21ª Por acórdão proferido pelo Douto Tribunal Colectivo de 1a Instância foram ambas as arguidas condenadas como co-autoras materiais de um crime de homicídio simples, p. e p. pelo art. 131° do Código Penal.

Sucede que

22ª Tendo a pena da arguida DD sido especialmente atenuada, ao abrigo do disposto nos arts. 72°, nº 1 e 73°, nº 1, alíneas a) e b) do mesmo diploma legal, foi a mesma condenada na pena de Quatro anos de prisão, suspensa por igual período de tempo.

23ª Já a arguida AA, ora Recorrente, não beneficiando da mesma atenuação especial, foi condenada na pena de nove anos de prisão.

24a ) Em mais do dobro da pena aplicada á arguida DD, portanto

25ª Ancorou-se tal decisão, designadamente, no facto de a DD ser uma jovem de 27 anos, algo perdida, solteira, que escondeu a gravidez a familiares e amigos, que se sentia desamparada e sem apoio, designadamente do pai da criança, e sem capacidade para assumir sozinha a gravidez perante os seus familiares, designadamente o seu pai, que não aprovava a relação da arguida com o pai da criança.

26ª Valorou ainda o Tribunal Colectivo o facto de esta arguida ter confessado os factos praticados e ter mostrado arrependimento.

27ª Já quanto à arguida AA, resultou provado da audiência de / julgamento tratar-se de uma senhora com 60 anos de idade, primária, não lhe sendo conhecido qualquer comportamento criminoso ou sequer desviante.

Na verdade

28ª Apurou tratar-se de uma senhora doméstica, mãe de duas filhas e avó de três netos, de modesta condição económico-social, mas perfeitamente inserida no seu meio de residência, local onde todos a conhecem e onde todos a estimam, vivendo com o marido, reformado por invalidez, do qual é a exclusiva prestadora de cuidados, tendo ela própria uma saúde fragilizada, padecendo de problemas ósseos e neurológicos, com alguma tendência para a depressão, motivo pelo qual leva uma vida caseira, raras vezes saindo à rua ( cfr. designadamente, o relatório social de tis. 633 e seguintes ).

Acontece Que

29ª Se se pode, de alguma forma, atender às razões subjacentes ao comportamento da arguida DD, o certo é que era ela, e não a AA, ora Recorrente, a mãe da criança morta.

30ª Significa isto que recaía sobre a DD um dever jurídico de garante relativamente à pessoa da sua filha que não recaía (que não recai) sobre a arguida AA.

31ª Daí que o desvalor da conduta daquela seja muitíssimo mais elevado, por comparação com o desvalor da conduta imputada à arguida AA.

32ª Razão desde logo para condenar a DD em pena mais grave que a pena aplicada à AA, ou, no mínimo, para não condenar esta última em pena mais gravosa do que a aplicada à primeira.

33ª Condenando-as, respectivamente, a quatro e nove anos de prisão, violou assim o Tribunal ad quem, designadamente, o disposto no art. 71 e 72 do Código Penal.

Por outro lado

34ª Decorre, no entanto, do ponto 6 de tal fundamentação que a AA não terá agido por motivações económicas.

35ª Segundo o Ilustre Procurador da República junto do Tribunal de 1a Instância, na sua resposta ao recurso interposto pela arguida, a fls. 885 dos autos, parece, aliás, manifesto que “ a sua motivação não era o dinheiro que pediu mas de que prescindiu quando a arguida DD lhe disse que não tinha possibilidades de pagar, mas sim a missão de ajudar/salvar a arguida DD, o que explica que lhe tenha dado o crucifixo que recebera da avó com o fim específico de a proteger e salvar” (negrito e sublinhado nossos).

36ª Afigura-se, pois, evidente que a arguida AA, ora Recorrente terá agido por compaixão, a pedido e por solicitação da DD.

37ª Se é certo que, no caso dos autos, a ilicitude do seu comportamento é elevada, também é certo que, pelas razões apontadas, se deve reconhecer uma acentuada diminuição de culpa da arguida AA, que justificaria, por si só, a atenuação especial da pena aplicável (cfr. art. 72°, nº 1 e nº 2, alínea b) do Código Penal).

Acresce ainda que

38ª Atento tudo quanto acima fica exposto e que resultou provado em audiência de julgamento, afigura-se manifestamente REDUZIDA A NECESSIDADE DA PENA.

39ª Face a um caso como os dos autos, há, evidentemente, que restabelecer a confiança da comunidade na vigência e validade das normas jurídicas violadas, restaurando, dessa forma, a paz jurídica.

40ª E se entendemos que o ponto óptimo da medida da pena, atentas as necessidades de prevenção geral que, no caso, se fazem sentir, se deva fixar nos nove anos de prisão em que a arguida AA foi condenada, também não esquecemos que a pena concreta deve ser determinada dentro de uma moldura da prevenção, moldura que, no seu limite máximo, será determinada por aquele ponto óptimo mas que, no seu limite mínimo, será determinada por aquela pena ainda capaz de satisfazer aquelas necessidades de prevenção geral que julgamos dever ser fixada nos quatro anos de prisão ( pena concreta aplicada à arguida DD ).

41ª Será então, no interior desta moldura da prevenção, com o limite mínimo de quatro anos e com o limite máximo de 9 anos, que será fixada a pena concreta a aplicar à arguida, atentas agora as necessidades de prevenção ESPECIAL do caso em apreço.

Ora

42ª Atento tudo quanto resultou provado relativamente à arguida AA, ora Recorrente, tais necessidades de prevenção especial serão poucas ou nenhumas.

Com efeito

43ª A arguida viveu, até à data da prática dos factos a que se reportam os presentes autos, 60 anos de uma vida impoluta, encontrando-se perfeitamente integrada familiar e socialmente.

44ª Só circunstâncias absolutamente extraordinárias e fora do vulgar a levaram a praticar os factos dos autos.

45ª É de acreditar, com razoável grau de previsibilidade que, até ao fim dos seus dias, não voltará a cometer qualquer crime.

46ª De onde, dentro da mencionada moldura penal, a pena concreta deva ser fixada muito próximo do seu ponto mínimo, justificando-se, também quanto a esta arguida, uma ATENUACÃO ESPECIAL DA PENA, a qual deverá ser fixada, em concreto, em montante idêntico ao da pena aplicada à DD, e, à semelhança do decidido quanto a esta arguida, SUSPENSA NA SUA EXECUCÃO.

Com efeito

47ª Face aos 60 anos de vida impoluta da arguida AA - uma vida devotada à família, ao marido, às filhas, aos netos - não será difícil formular, quanto à mesma, um JUIZO DE PROGNOSE FAVORÁVEL,ou concluir que a simples censura do facto e ameaça da prisão realizariam. neste caso concreto. de forma adequada. as finalidades da punição.

60ª Não o tendo feito, violou o Tribunal a quo o disposto nos arts. 40°, Nº 1 e 2, 71°, nº 1 e 2, 72°, nº 1 e 2 e, bem assim, nos arts. 50 ° e seguintes e 40°, nº 1 e 2, todos do Código Penal.

Respondeu o Ministério Público advogando a manutenção da decisão recorrida.

Nesta instância o ExºMº Sr. Procurador-geral adjunto emitiu proficiente parecer constante de fls 1074 e seguintes advogando a improcedência do recurso.

Os autos tiveram os vistos legais

Cumpre decidir

Em sede de decisão recorrida encontra-se provada a seguinte factualidade:

1. No período compreendido entre Dezembro de 2005 e finais de Fevereiro de 2006, a arguida DD e EE mantiveram relações sexuais de cópula completa, em número de vezes não apurado.

2. Em consequência das relações de sexo mantidas com o EE, aquela arguida veio a engravidar, tendo tomado conhecimento dessa gravidez durante o mês de Abril de 2006.

3. A arguida DD escondeu a sua gravidez de familiares e amigos e, quando a barriga começou a crescer, passou a dizer a quem a questionava acerca de uma possível gravidez que tinha uma doença do foro oncológico que lhe provocava aquele crescimento.

4. Em finais de Julho ou inícios do mês de Agosto de 2006, a DD começou a trabalhar num estabelecimento comercial denominado Loja dos ..../......, situado na Av................, n.° ......, na Gafanha da Nazaré, pertencente a FF, à qual também escondeu a sua gravidez.

5. Por sua vez, a arguida AA era cliente habitual daquele estabelecimento, onde passou a contactar com a DD tendo-lhe, também perguntado se ela estava grávida, ao que esta terá respondido afirmativamente.

6. Então, em circunstâncias não apuradas, as arguidas acordaram entre si pôr fim àquela gravidez o que a arguida DD já pretendia desde que tomara conhecimento da concepção, mas que não concretizara por falta de meios económicos.

7. Assim, após prévio e comum acordo, as arguidas decidiram esperar pelo final de um dia de trabalho da arguida DD, em que ela ali ficasse sozinha para, no estabelecimento, provocarem o parto e matarem o feto. E, sabendo que a proprietária da loja estaria ausente, para um casamento, no dia 9-9-2006, e sabendo ainda que o termo normal de gestação estava próximo, as arguidas combinaram que provocariam o parto naquele dia, como veio a acontecer.

8. Então, cerca das 17:30 horas, do dia 9-9-2006, a arguida AA dirigiu-se ao estabelecimento comercial, Loja dos ..../...... na Av................, na Gafanha da Nazaré, área desta comarca, onde aguardou que os clientes que ali estavam saíssem.

9. Posto isto, quando estavam as duas arguidas sozinhas no estabelecimento, fecharam a porta e a AA deu um comprimido à DD, que esta tomou, e aplicou-lhe uma injecção no braço esquerdo, ambos os medicamentos não identificados e que provocaram sangramento vaginal à arguida DD, ficando ela com as

cuecas e as calças que vestia sujas de sangue.

10. De seguida foram as duas para a casa de banho do estabelecimento e, por meios não concretamente apurados, a AA provocou o parto à DD, que ali mesmo deu à luz uma criança, de termo, do sexo feminino, com 2250 Kg; 38 cm de comprimento; 29 cm de perímetro torácico, 30 cm de comprimento céfalo caudal, 32 cm de perímetro cefálico, cabelos escuros e íris cinzenta.

11. A recém-nascida nasceu com vida, tendo respirado após o parto e, com o consentimento e conforme o acordado com a DD, a AA por forma não concretamente apurada comprimiu as vias respiratórias da menina, asfixiando-a e provocando-lhe a morte, como era propósito de ambas as arguidas.

12. Após isto, a arguida AA reuniu todas as peças de vestuário que a DD tinha usado e que estavam sujas, e demais objectos que se sujaram com sangue daquela intervenção, bem como a criança e a placenta e colocou tudo dentro de 3 sacos de plástico, de lixo, de cor preta, colocando um deles dentro de um balde de plástico, de cor vermelha com asa branca, posto o que foi atirar tudo para dentro de um contentor do lixo situado na Av................, próximo da Loja dos ..../

13. Aqueles sacos continham o seguinte:

Um deles continha o cadáver do recém-nascido, do sexo feminino; um saco/embalagem de seis sacos plásticos de 100 L de capacidade, vazio, da marca Sibina; uma calça de criança, tamanho 4, nas cores branco e rosa, com debruado azul e motivo na perna direita em bordado azul com lantejoulas; duas flores artificiais; e diversos toalhetes;

Outro saco continha, um saco da Loja dos ..../...... contendo uma cruzeta plástica branca; urna espiga seca (flor decorativa); uma embalagem plástica com conjunto de roupa de criança AeBAI fashion, tamanho XL, com nota manuscrita colada com os dizeres "guardado até 1 de Junho, juntar chinelos n.° 29, menino"; uma embalagem aberta de toalhetes da marca Salustar Baby Clean; um cartão interior de rolo de papel higiénico; um calção em malha de algodão com motivos florais em tons verdes ou azuis; uma pantufa infantil, tamanho 20/21, da marca Velero, de cor branca com cabeça de rato em peluche;

O terceiro saco continha, um tapete de casa de banho em cruzeta plástica, de fibra 100%, polipropilene, de cor rosa, ref." com as letras 'Gran..."; uma camisa de noite, tamanho M "Peng Di", n.° U45B, em cor branca, com dizeres, decote e cavas, cor-de-rosa; diversos toalhetes; papel higiénico; penso diário; papel de cozinha; umas calças de ganga azul, marca Salsa, tamanho 30, sujas de sangue entiepemas; uma blusa de alças, marca –Gruppo Lu -, tamanho L, com bordados de motivos infantis na frente; duas toalhas de bidé, cor salmão, com etiqueta "100% coton/ Made in U.E."; uma blusa de manga comprida, carcela no peito com três botões, com bordados de motivos florais à frente e atrás, cor branca, marca Blue Fashion, tamanho L, com etiqueta de preço (3,50 €) colada no interior na aba direita; uma t-shirt de cor amarela, marca Líber Fashion com dizeres a preto; uma cueca em xadrez preto/branco, marca Poko Pano, com pedaços de papel higiénico na zona vulvar.

14. Todos aqueles objectos apresentavam vestígios de origem hemática e/ou biológica.

15. A AA lavou a maior parte do sangue que se encontrava no local onde procedeu ao parto e aguardou juntamente com a DD que os pais desta a fossem buscar de carro ao local de trabalho, dizendo ao pai dela que a levasse ao hospital pois a DD estava a sentir-se mal e tinha perdido sangue, o que esta recusou.

16. Antes dos pais da DD chegarem ao estabelecimento, a AA deu àquela um crucifixo metálico, com 4 cm de altura, com figura e argola fixa no topo e disse-lhe para o trazer com ela junto ao peito, -conforme viria a ser encontrado na posse desta.

17. Em exame efectuado ao estabelecimento comercial Loja dos "..../......", pela Polícia Judiciária ali viriam a ser recolhidos os vestígios biológicos descritos no relatório de fls. 47, que aqui se dá por reproduzido para os efeitos legais, e foi verificada a existência de artigos de igual natureza aos encontrados dentro do contentor do lixo.

18. Nos vestígios hemáticos, e tecido biológico, recolhidos nos objectos encontrados no contentor do lixo e na casa de banho, que foram submetidos a exame pericial, melhor descritos e examinados no relatório de fls. 217 a 224, que aqui damos por reproduzido para os efeitos legais; foi detectada a presença de perfil genético da arguida DD e do recém-nascido encontrado morto no contentor do lixo.

19. As arguidas agiram ambas após prévio acordo, de forma livre, deliberada e consciente, sabedoras que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.

20. As arguidas pensaram cuidadosa e ponderadamente no modo de execução daquele plano, aguardando o momento próprio para concretização do mesmo por cerca de quinze dias.

21. A arguida DD sentiu-se durante a gravidez desamparada e sem apoio, designadamente do pai da criança, e sem capacidade para assumir sozinha a gravidez perante os seus familiares, designadamente o seu pai, que não aprovava a relação da arguida com o pai da criança.

22. A arguida DD mostra-se arrependida dos factos praticados e sofrida pela sua vivência, revelando-se hoje uma pessoa mais "madura".

23 A arguida DD é bem considerada por aqueles que com ela privam.

24. As arguidas não têm antecedentes criminais.

25. As arguidas são de modesta condição económica e social.

26. A arguida DD Carol tem o 12° ano incompleto, vive com os pais e trabalha no apoio domiciliário a uma idosa, auferindo mensalmente 430,006.

27. A arguida DD tem o apoio dos pais e encontra-se inserida socialmente.

28. A arguida AA tem a 4" classe, é doméstica, vive com o marido da reforma deste no montante de cerca de 650,006 mensais, tem duas filhas maiores, ambas com família constituída.

29. A arguida AA é bem considerada, por aqueles que com ela privam, tida como boa mãe e avó.

Foram estes os factos provados e mais nenhum outro se provou, com relevância para a decisão da causa, designadamente não se provou:

a) - que a AA agiu daquela forma, de modo frio e apenas pelo prazer de matar.

I

A primeira questão suscitada pela recorrente prende-se com a nulidade decorrente da deficiente documentação da prova

Fundamentando tal invocação refere a recorrente na motivação de recurso que:18 - Reconhecendo não ser possível perceber, em toda a sua extensão, o que foi dito, aquando da inquirição em causa, particularmente as intervenções do Ilustre Mandatário da arguida, ora Recorrente, o entretanto infelizmente falecido, Dr. CC, não admite, porém, o Douto Tribunal a quo a existência da invocada nulidade, por no seu entender, as partes que não são perceptíveis respeitarem a algumas intervenções sobrepostas comuns a qualquer gravação de audiência e sem significado no conjunto de depoimento do perito médico, que é, sem margem para dúvidas, bem explícito.

19- Com esta decisão não se conforma a Recorrente. Na verdade

20- Ouvidos os suportes digitais da gravação da audiência de julgamento, verifica-se que resultam imperceptíveis praticamente todas as questões colocadas a tal perito-médico pela defesa da arguida, ora Recorrente, consequência, quiçá, do reconhecido" vozeirão" do seu malogrado defensor, Ilustre Causídico que foi o Dr. CC.

21- Esta deficiência da gravação coloca em causa, salvo devido respeito por diferente opinião, o direito de defesa da arguida, Limitando-a no que diz respeito, designadamente, ao recurso em matéria de facto,

22- Não podendo, de forma alguma, o tribunal de recurso conformar-se, como faz, com o facto de não ser completamente impossível entender aquilo que aí foi dito pela pessoa em causa.

Com efeito ,

23- A prova só se encontra suficientemente documentada quando, da documentação da mesma, seja possível entender completamente tudo aquilo que é dito por qualquer pessoa ouvida em audiência de julgamento

24- Não já quando, da mesma documentação, não seja completamente impossível de entender o teor do seu depoimento.

Entendemos que, na parte que recaiu sobre esta matéria, o acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra é insusceptível de recurso.

Com efeito, trata-se de decisão que não pôs termo à causa e, como tal, abrangida pela regra da irrecorribilidade imposta pela alínea c) do nº 1 do art° 400°, por referência da alínea b) do art° 432°, ambos do CPP. É evidente que o acórdão recorrido contém outras decisões que puseram termo à causa e susceptíveis de recurso para o Supremo Tribunal de Justiça. Todavia, tratando-se, sem dúvida, de uma questão interlocutória, a circunstância de não ter sido objecto de recurso autónomo não lhe confere recorribilidade fundamentada na circunstância de as restantes poderem ser objecto de recurso para este Tribunal. Como se considerou, por exemplo, no Ac. de 22.09,05, p. nº 1752/05-5, embora a questão interlocutória acompanhe a decisão final, pode e deve ser dela cindida, sendo que sobre ela até já se formou dupla conforme.

Este entendimento, respeitando a garantia constitucional do duplo grau de jurisdição, está em perfeita consonância com o regime dos recursos traçados pela Reforma de 1998 para o Supremo Tribunal de Justiça que obstou, de forma clara, ao segundo grau de recurso, terceiro grau de jurisdição, relativo a questões processuais ou que não tenham posto termo à causa. A excepção é a prevista na alínea c) do art° 432° do Código de Processo Penal, á qual não é subsumível a hipótese em apreço.

Por igual forma a reforma introduzida pela Lei 48/87 consagra no artigo 432 nº1 alínea d) a regra de que as decisões interlocutórias que devem ser apreciadas pelo Supremo Tribunal de Justiça são unicamente as que devam subir com as alíneas b) e c) .

Lateralmente importa, ainda salientar que, nos termos do artigo 363 do Código de Processo Penal, as declarações prestadas oralmente na audiência são sempre documentadas na acta sob pena de nulidade-artigo 363 do CPP.

Porém, no caso vertente, e como expressamente afirma a recorrente, as declarações prestadas encontram-se devidamente documentadas e a patologia situa-se a um outro nível, resultando da circunstância de não poderem ser percebidos, ou entendíveis, os registos relativos ás perguntas formuladas pelo mandatário da recorrente.

O que se passa não é uma deficiência, ou irregularidade de funcionamento do equipamento utilizado, com consequência a nível do produto final- a documentação- mas algo que lhe é exógeno, ou seja, as próprias características do som emitido e que deve ser documentado.

A requerente não afirma que as perguntas formuladas não tenham sido documentadas, mas sim que as mesmas não são entendíveis referindo-se até ás características da voz do mandatário da recorrente. Então, concluímos nós, a questão não é a existência de qualquer vicio na documentação da prova mas sim, e a montante, o facto de não terem sido criadas as condições para a melhor gravação de um segmento especifico prova, devido ás características próprias de voz de quem declarava, do emitente, e isto por circunstâncias alheias ao acto material em que a mesma se consubstancia.

A deficiente audição da prova que se encontra gravada só poderá constituir um vicio processual desde que a mesma seja substancial ao mesmo acto, e não a seu montante ou jusante, e, ainda, que se concretize na impossibilidade técnica do seu reaproveitamento pelos meios técnicos existentes. (1)

Aliás, a partir do momento, em que as declarações estejam documentadas a sua percepção é tão-somente uma questão de tecnologia empregue, nomeadamente da maior ou menor sofisticação que a mesma encerra.

II

É evidente que o juízo decisório emitido pelo Tribunal da Relação de Coimbra tem implícito um juízo próprio sobre a sua legalidade ou dito por outra forma pelo respeito pelas normas constitucionais

Consequentemente, e de forma implícita, está concretizado um juízo sobre a constitucionalidade do normativo em causa

III

A recorrente estrutura o seu recurso na invocação dos vícios a que alude o artigo 410 do Código de Processo Penal.

Reavivando posição já expressa em plúrimos Acórdãos desta Secção Criminal o recurso para o Supremo Tribunal visa exclusivamente o reexame das questões de direito, sem prejuízo do conhecimento oficioso dos vícios referidos no artigo 410º, nº 2 do CPP. Assim, precisando conceitos sedimentados em relação ao invocado vicio da sentença importa precisar que o C.P.P. de 1987 trata os vícios previstos no artigo 410 nº2 do Código Penal como vícios da decisão, e não de julgamento. Nesta disposição estamos em face de vícios da decisão recorrida, umbilicalmente ligado aos requisitos da sentença previstos no artigo 374 nº2 do Código de Processo Penal, concretamente á exigência de fundamentação que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito que fundamentam a decisão, com indicação das provas que serviram para fundamentar a convicção do Tribunal.

Consubstancia-se, assim, o mesmo recurso num recurso de revista ampliada configurando a possibilidade que é dada ao tribunal de recurso de conhecer a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada quando a decisão de direito não encontre na matéria de facto provada uma base tal que suporte um raciocínio lógico subsuntivo; de verificar uma contradição insanável da fundamentação sempre que através de um raciocínio lógico conclua que da fundamentação resulta precisamente a decisão contrária ou que a decisão não fica suficientemente esclarecida dada a contradição entre os fundamentos aduzidos; de concluir por um erro notório na apreciação da prova sempre que para a generalidade das pessoas seja evidente uma conclusão contrária á exposta pelo tribunal.

Fundamentalmente a argumentação da recorrente centra-se na indicação de que não é possível que o trabalho de parto tenha ocorrido num período de 1 hora e 30 minutos.

Independentemente da credibilidade científica da afirmação produzida o certo é que em lado algum da matéria dada como provada se produz a afirmação de que terá sido esse o lapso de tempo que mediou entre o início e o fim do mesmo processo. Aliás, a recorrente para justificar a sua afirmação de tal lapso de tempo e na ausência de qualquer referência ao “terminus” na materialidade provada reporta-se á motivação da matéria de facto-fls 1026- dando como assente aquilo que não foi objecto da decisão do tribunal em termos de matéria de facto. O que a mesma recorrente apelida de erro notório não será outra coisa que não uma sua discordância em relação á motivação da matéria de facto o que apenas poderá constituir suporte para uma eventual impugnação da mesma matéria de facto.

Não vislumbramos na análise da decisão recorrida, e só ela releva para o fim em vista, onde é que exista uma insuficiência dos factos para a decisão de direito

Questão distinta, a abordar em sede própria, é a da discordância da recorrente em relação á valoração da prova. Porém, o juízo sobre tal valoração exorbita o âmbito do presente recurso.

IV

A recorrente invoca a compaixão como fundamentador de um privilegiamento resultante da aplicação do tipo legal de crime previsto no artigo 133 do Código Penal.

Numa primeira abordagem sobre a matéria do referido normativo importa desde logo traçar a fronteira entre os diversos fundamentos do homicídio privilegiado. É certo que todos os elementos elencados no referido normativo estão sujeitos a um critério fundamental de afirmação de uma diminuição sensível da culpa o que, sob a aparência de uma linear limpidez, tem dado origem a divergência em termos doutrinais.

Encurtando razões permitimo-nos seguir a resenha o que a propósito elaborou Teresa Quintela de Brito (Direito Penal-Parte Especial: Lições, estudos e casos pag 325 e seg) sobre a pluralidade de pronuncias suscitadas por tal tema. Em primeiro lugar salienta-se o entendimento de Fernanda Palma (2). face á redacção originária do art. 133.° a qual sustentava que tal preceito consagrava duas causas de atenuação especial da culpa de natureza diferente:-a primeira seria a menor capacidade psicológica de o agente dominar os seus impulsos e de determinar a sua vontade no sentido da preservação da vida de outrem, que explicaria o privilégio nas hipóteses de compreensível emoção violenta, compaixão e desespero. A segunda seria a menor exigibilidade de um comportamento conforme ao Direito, devido à relevância social do motivo em que se baseou a deci­são criminosa.

Nas primeiras situações, a atenuação especial da culpa assenta ape­nas na intensidade do estado emocional, nas limitações que ele traz à capacidade psicológica e de domínio da vontade do concreto e indivi­dual agente. Está-se perante uma «vontade transtornada, com as capa­cidades reduzidas». Por isso, na perspectiva da mesma Autora, não se exige qualquer factor ou conjunto de factores exter­nos, que possam ser apontados como causa adequada da emoção do agente. Pelo contrário, tem que admitir-se o privilégio, mesmo nos casos em que tal emoção carece de todo o suporte externo e objectivo, fundando-se tão-somente num facto suposto pelo agente.

Também se não condiciona o privilégio à relevância objectiva ou ao valor ético-social das causas exteriores da emoção, já que apenas importa a afectação da capacidade psicológica do autor.A idoneidade da causa externa para gerar tão intenso estado emocional depende do respectivo valor ético-social ou, no mínimo, da sua rele­vância em termos humanos.

No que concerne ao motivo de relevante valor social ou moral, a ate­nuação da culpa alicerça-se na menor exigibilidade de um comporta­mento diferente, atenta a pressão exercida pela relevância do motivo sobre o processo de formação da vontade do agente.

Refere, ainda, a mesma autora que em causa está uma «vontade dominada por uma motivação absorvente». Motivação que, por exigência legal explícita, tem de ser social ou moralmente relevante. Por isso, neste âmbito, já se impõe «alguma sintonia entre a explicação normal de um comportamento e a do agente».

Muito semelhante é a posição assumida por Frederico da Costa Pinto «(3)

. Este Autor também separa o motivo de relevante valor social ou moral das restantes causas autónomas de menor culpabilidade. Em seu entender, a «compreensível emoção violenta, a compaixão e o deses­pero» configuram-se como «referências materiais a um estado de menor culpa do agente», em virtude do que se afigura ser uma imputabilidade diminuída. Logo, a elas se não reporta a exigência de sensível dimi­nuição da culpa, feita a final pelo art. 133.°

Tal exigência, na sua perspectiva, apenas se conecta com o «motivo de relevante valor social ou moral», já que a menor culpa não decorre do valor objectivo dos motivos. Logo, na sua opinião., a última cláusula do. art. 133.° tem natureza mista, estribando-se num decréscimo do conteúdo de ilícito e de culpabilidade do facto.

Amadeu Ferreira (4) também se pronuncia neste sentido, na medida em que cinde o art. 133.° em duas partes distintas com diferentes fundamentos de diminuição. da culpa. Nas suas próprias palavras; «Na 1ª parte do art. 133.°, a menor culpa do. agente deriva dos reflexos da emoção violenta sobre a sua inteligência e a sua vontade; na 2ª parte, é a pressão intolerável de determinados motivos, positivamente valorados pela ordem jurídica, a razão da diminuição da culpa». Ou seja: a emoção violenta compreen­sível atenua a culpa, por via da imputabilidade diminuída; nas cláusu­las da compaixão do desespero e do relevante valor social ou moral, o decréscimo da culpa ancora-se na exigibilidade diminuída de um com­portamento. diverso.

Todavia, para o mesmo Autor, nas suas duas partes, «o art. 133.° constitui um tipo de culpa em que se atende prioritariamente, não à causa do facto ou à sua con­sideração. global, mas ao estado do agente, ao grau de afectação da sua vontade».

Para Teresa Serra, hoje, além da compreensível emoção violenta, também a compaixão e o desespero são claramente estados emocionais «que não têm de confrontar-se com uma valoração social ou moral». Todos eles relevam, desde logo, na medida em que «afectam o discernimento normal do agente».

O contrário, refere a mesma jurista, poderia ser sugerido pela anterior versão do art. 133, ao equiparar - aparentemente - a compreensível emoção violenta, a compaixão e o desespero a qualquer outro motivo de relevante valor social ou moral. O que, adianta, de algum modo, implicaria uma «objectivação» da compreensível emoção violenta, da compaixão e do desespero. Porém, a seguir reconhece que a compreensível emoção violenta, a compaixão ou o desespero só podem ser objecto de um juízo de culpa sensivelmente menor, considerando os motivos que permitem identificar a situação de menor exigibilidade. Menor exigibilidade que se funda na consideração conjunta das razões da emoção e «do sujeito particular que as sofreu». Desta conjunção de factores resulta um prejuízo do discernimento normal do sujeito, de modo que abrandam as exigências de um comportamento conforme ao direito.

Esclarece que a necessidade de conectar a emoção com aquilo que a precedeu e lhe deu causa não visa estabelecer uma qualquer relação de proporcionalidade entre os factos geradores da emoção e a própria emo­ção. Mas, tão-somente, conhecer a razão de tal estado emocional. Em seu entender, aquela relação de proporcional idade só pôde estabelecer-se ignorando a concreta pessoa do agente e as específicas circunstâncias em que este se encontra.

Para Curado Neves (5)

o privilégio previsto no art. 133º funda-se na menor exigibilidade - e não na «diminuição da capacidade de auto determinação» do agente ou da sua capacidade de orientação em função das exigências normativas que caracteriza a imputabilidade diminuída. Con­tudo, tem da menor exigibilidade uma visão tão objectiva que, com todo o respeito, parece tornar-se difícil - ou mesmo impossível - dis­tingui-la do menor conteúdo de ilícito do facto. Em seu entender, a atenuação da pena no art. 133.° depende de uma motivação específica, positivamente valorada pela ordem jurídica e «proporcionada» por circunstâncias que a tornem não censurável. Essas circunstâncias são moldadas pelo disposto no art. 35.°, nº 1. Ou seja: o homicídio tem que surgir, ante um observador externo, como o único meio de pôr fim a uma situação insuportável, porque atentatória da dignidade do homem. Só neste contexto o acto de matar se torna «de algum modo compreensível» .

O mesmo Autor reconhece que a diminuição da culpa depende da motivação do agente. Mas, esta não releva em ordem a apurar a atitude interna do autor, desig­nadamente a sua fidelidade ao direito. Antes interessa, porque ela permite compreender o significado do facto, apreender a imagem dele e, portanto, valora-lo. Assim tem de ser, já que, no art. 133.°, se avalia a «censurabi­lidade do acto em si e não o valor dos motivos do agente».

Face a tal diversidade de entendimentos como configurar as razões que levam ao crime privilegiado previsto no artigo 133 do Código Penal?

-Em nosso entender a actual redacção do artigo 133 retira qualquer margem de dúvida na afirmação de que estamos perante uma diminuição do grau de culpa e, consequentemente, do nível de exigibilidade. Como refere o Professor Figueiredo Dias (6) o referido art. 133° consagra hipóteses de homicídio privilegiado em função, em último termo, de uma cláusula de exigibilidade diminuída legalmente con­cretizada. A emoção violenta compreensível, a compaixão, o desespero ou um motivo de relevante valor social ou moral privilegiam o homicídio - como se tomou definitivamente claro na redacção de 1995: " ... que diminuam ... " e não, como anteriormente, " ... que diminua ... " - quando e apenas quando "diminuam sensivelmente" a culpa do agente. Esta diminuição não pode ficar a dever-se nem a uma imputabilidade diminuída, nem a uma dimi­nuída consciência do ilícito, mas unicamente a uma exigibilidade diminuída de comportamento diferente.

Do que se trata, em último termo, é, ainda na opinião de Figueiredo Dias, que subscrevemos, da verificação no agente de um hoje dogmaticamente chamado, em geral, “estado de afecto”. Estado que pode, natu­ralmente, ligar-se a uma diminuição da imputabilidade ou da consciência do ilícito, mas que, independentemente de uma tal ligação, opera sobre a culpa ao nível da exigibilidade.

Não há, por isso, na opinião do mesmo Mestre, que se subscreve, razão bastante para distinguir no preceito dois grupos de hipóteses - um que englobaria a compreensível emoção violenta, a com­paixão e o desespero, outro que abarcaria os motivos de relevante valor social ou moral. Porventura para considerar que este último grupo, diversamente do pri­meiro, ganharia ainda um qualquer relevo ao nível do tipo de ilícito. Ou, de um outro ponto de vista, para considerar que seriam diferentes, num caso e nou­tro, os fundamentos do privilegiamento: no primeiro a diminuição da capaci­dade psicológica do agente, no segundo o princípio da exigibilidade.

Na verdade, também a compreensível emoção violenta, a compaixão e o deses­pero privilegiam, não quando afectam o poder de resistência do agente à pul­são interior (o indiferenciado "poder de agir de outra maneira"), mas, como se disse, apenas quando diminuem de forma sensível a exigibilidade de outro comportamento e são por conseguinte, tal como o motivo de relevante valor social ou moral, elementos exclusivamente atinentes à culpa (ou, se se quiser, ao tipo de culpa) do agente.

Tal qual como sucede com a ideia da exigibilidade como componente da culpa jurídico-penal, o efeito diminuidor da culpa ficar-se-á a dever ao reconhecimento de que, naquela situação (endógena e exógena), também o agente normalmente "fiel ao direito" ("conformado com a ordem jurí­dico-penal ") teria sido sensível ao conflito espiritual que lhe foi criado e por ele afectado na sua decisão, no sentido de lhe ter sido estorvado o nor­mal cumprimento das suas intenções (7)

Na verdade, partimos da concepção de culpa proposta Figueiredo Dias segundo a qual o homem tem que se deci­dir a si e sobre si, sem que possa em qualquer momento furtar-se a tal deci­são: neste sentido ele dá a si mesmo, através de uma "opção funda­mental", a sua própria conformação. Desta perspectiva o homem só existe enquanto age e, no plano da acção, a ele é oferecida uma série de possibi­lidades que parecem ser "indiferentes". Mas a eleição da acção concreta, determinada pela elevação de um motivo possível a motivo real em razão da preferência do sentido ou do valor que apresenta para o agente na sua auto-realização, tem que ser reconduzida a uma decisão através da qual o homem se decide a si mesmo, criando o seu próprio ser ou afir­mando a sua própria essência. O homem determina a sua acção atra­vés da sua livre decisão sobre si mesmo.

Nisto residirá, adianta o mesmo Mestre, a autêntica liberdade pessoal do homem, a sua característica irrenunciável: ele, no concreto existir, é sempre ser-livre. Daqui derivará a legitimidade de uma acepção material de culpa jurídico­-penal como violação pelo homem do dever de conformar a sua existên­cia por forma tal que, na sua actuação na vida, não lese ou ponha em perigo bens jurídico-penais. E se acrescentarmos, por um lado que toda a culpa jurídico-penal, como tem vindo a insistir-se, se refere ao facto, isto é, ao ilícito-típico realizado (aliás agora, como se vê, num triplo sentido: no que de que, como culpa jurídico-penal, só se assume relativamente à lesão ou perigo de lesão de bens jurídico-penais; no de que a liberdade da pessoa só se realiza na acção concreta; e ainda no de que a personalidade do agente só releva para a culpa na parte e na medida em que se exprime num ilícito-típico e o fundamenta); e por outro lado que o substrato deri­vado da decisão do homem sobre si mesmo é o que se chama a persona­lidade (não o simples carácter naturalístico) - ficam dadas as condições para se afirmar que toda a culpa é materialmente, em direito pena o ter que responder pelas qualidades juridicamente desvaliosas da perso­nalidade que fundamentam um facto ilícito-típico e nele se exprimem (8)

Por seu turno o problema da inexigibilidade é, e só pode ser, um problema que se prende com a censura jurídico-penal e, por conseguinte, com a categoria sistemática da culpa. À luz de uma culpa como poder de agir de outra maneira o problema da exigibilidade deve con­tinuar hoje a pôr-se como quando surgiu: como pressão do condicionalismo exógeno, determinante de uma motivação anormal, sobre aquele poder, susceptível de conduzir, na situação, à sua exclusão.

Assumido que, em qualquer um dos fundamentos do referido artigo, a diminuição do grau de culpa é o critério essencial importa agora precisar que os estados, ou motivos, assinalados pela lei não funcionam por si e em si mesmos (no sentido de automaticamente), mas só quando conexionados com uma concreta situação de exigibilidade diminuída por eles determinada; neste sentido é expressa a lei ao exigir que o agente actue "dominado" por aque­les estados ou motivos.

Estamos em crer que em função da actual redacção do normativo é liminar a conclusão de que o fundamento do tratamento privilegiado resulta da circunstância de o agente matar em função de um estado de coisas que permite concluir que a sua capacidade de determinação de acordo com a lei está sensivelmente afectada uma vez que a sua vontade está condicionada por qualquer um daqueles estados

A partir desta convergência de denominador comum irradiam, num segundo momento, as diferenças sobre a forma como se projectam os diversos pressupostos do privilegiamento o que, aliás, é evidente na equação do requisito da “compreensibilidade”

Na verdade, este requisito representa uma exigência adicional relativamente ao puro critério de menor exigi­bilidade subjacente a todo o preceito. Sem deverem ser omitidas as dificulda­des desta concepção deve considerar-se que a “compreensibilidade” assume ainda um qualquer cunho objectivo de "participação" do julgador nas conexões objectivas de sentido que moveram o agente. Fica deste modo ainda espaço autónomo de funciona­mento do critério de menor exigibilidade ("sensível diminuição da culpa"). Que se exija da emoção violenta que seja compreensível, mas já não se exista o mesmo da compaixão ou do desespero, é coisa que se aceita quando se considere que aquela exigência adicional vale para estados de afecto esténicos, mas já não para estados de afecto asténicos.

Resta-nos, assim, definir a compaixão fundamento do privilegiamento. Para Amadeu Fereira o legislador exige que o agente seja orientado por um motivo, a compaixão, isto é, um sentimento de piedade, de altruísmo, de consideração - por paradoxal que pareça - pelo bem daquele que vai matar. Mas também aqui a compaixão, só por si, não basta, sendo necessário que diminua sensivelmente a culpa do agente. Se a compaixão bastasse corria-se o risco, confirmando os receios do Prof. Eduardo Correia, de se abrir uma larga porta aos homicídios institucionalizados por caridade, por piedade.

Refere o mesmo jurista que existem casos de homicídio por compaixão em que o autor age em autêntica situação de desespero ou dele próxima: a decisão homicida só surge ao fim de uma longa e desgastante luta interior que acaba por se tomar insuportável. Tal é assim sobretudo quando os intervenientes são familiares, em particular pais e filhos, marido e mulher. Trata-se de casos em que se entrechocam motivos contraditórios, em que o desespero coexiste com o amor e a piedade e a este se misturam, mais ou menos conscientemente, o desejo de matar por lassidão (pois a realidade ultrapassa, por vezes, em horror os limites das forças humanas) ou por interesse (muitas vezes o tratar certos doentes terminais implica o sacrifício de toda a vida de quem os trata e enormes sacrifícios e económicos. Não há motivos puros na complexidade das situações reais, mas a todos deve, indubitavelmente, sobrepor-se o valor eminente da piedade.

Há outros casos em que se configuram situações de forte pressão, de desorientação pela insuportabilidade que a situação representa para o homicida por piedade. O homicídio resultará não só da compaixão pelo sofrimento daquele a quem se vai matar, mas também pela insuportabilidade e pelo sofrimento que acarretam para o próprio homicida. A morte, muitas vezes conjunta, acaba por ser vista como a única "saída" para tais situações. Trata-se de casos próximos dos anteriores distinguindo-se apenas porque é diferente a natureza do conflito que leva o agente à decisão de matar, "libertar" o doente dos seus sofrimentos coexiste com a defesa de si próprio, do que julga ser o seu direito a uma vida digna. Mas ainda aí a "compaixão" poderá ser o motivo determinante daquele estado do agente.

. Casos existem em que a morte é encarada friamente, por mais que se alegue o bem do doente, a necessidade da sua libertação do sofrimento, não nos parece que possam configurar casos de sensível diminuição da culpa. Não basta a valia objectiva da compaixão, como se o homicídio fosse menos ilícito pela realização de um valor que, embora de menor valia que a vida, a ordem jurídica quer proteger. É necessário que o motivo exerça uma forte pressão sobre o agente por forma a alterar a sua capacidade de determinação, afectar a sua vontade, diminuir as suas capacidades.

Pode haver compaixão, mas esta não ter força suficiente para levar à acção homicida pois há resistências éticas que o agente não é capaz de vencer. Igualmente pode haver compaixão e ela ser a base para se dedicar toda uma vida a tratar doentes terminais, potenciais vítimas de eutanásia.

Então, uma terceira ideia deve ser avançada: é necessário que existam laços afectivos íntimos entre o autor por compaixão e a vítima para que os motivos piedosos tenham naquele a influência psicológica de que falamos acima.

Adianta ainda o autor supracitado que só a pressão intolerável que a situação em que assenta a compaixão exerce sobre o agente, pode justificar uma tão grande atenuação da pena. Aqui estamos já no domínio da culpa, que é sensivelmente diminuída de forma autónoma e não como mero reflexo da menor ilicitude.

Portanto, também aqui, é a sensível diminuição da culpa do agente o fundamento do privilégio. Distingue-se das situações de emoção devido ao valor do motivo, valor que deve ser entendido em termos objectivos, independentemente das concepções do agente.

Em nosso entender a compaixão está prevista como forma de privilegiamento por ser reve­ladora de um certo altruísmo do agente em relação á vítima, o que torna o seu facto menos censu­rável. Este sentimento traduz uma atitude de piedade para com a vítima- o agente actua como que por um acto de misericórdia, mostrando-se solidário pela com a situação da vítima. Esta ideia pressupõe que o agente interiorize o sofrimento daquela, e se deixe motivar com pena dela, ao matar está a fazê-lo num intuito de aliviar a vítima da pressão do sofrimento em que esta se encontre. Está subjacente a esta causa de privilegiamento o interiorizar da situação de outra pessoa, a actuação envolve um certo aliviar de sofri­mento em que a vítima se encontra, mas também para o agente, pelo que representa para si aquele sofrimento. Ele deixa-se influenciar por esse facto, e é levado a matar como forma de aliviar toda a situação. Ao contrário da primeira circunstância, a compaixão não surge como uma emoção, não advém de um estado de perturbação, mas como uma razão. Todo este contexto pressupõe uma certa proximidade e mesmo intimidade entre o agente e a vítima.

Para que se possa aceitar a menor exigibilidade causada pela compaixão, o comportamento em que o agente se encontra tem de ser dominado por essa atitude de compaixão, e tem de afectar o seu estado normal de compreensão de forma a motivar a diminuição da culpa. Não estamos em pre­sença de um simples “acto de dó” para com a vítima, é necessário para que possamos falar de menor exigibilidade que a situação seja para o agente suficientemente forte para se tornar para ele intolerável, por sofrer ele próprio com a situação do outro. O sentimento de compaixão é sempre manifes­tado para com a própria vítima, e pretende constituir solução para fazer cessar o estado de sofrimento em que aquela se encontra. Não basta, portanto, um simples acto de pena, é necessário que o seu sentimento tenha força suficiente para tornar o facto menos exigível.

Em última análise falamos da profunda pena; do imenso desgosto com a dor do outro o qual é por tal forma intenso que impele a vontade no sentido de que a morte da vítima é o único caminho para terminar com o seu sofrimento

Como refere Figueiredo Dias a lei confere a estes estados de afecto susceptibilidade de desencadearem sem mais (embora nunca de forma auto­mática) o efeito de menor exigibilidade susceptível de diminuir sensivelmente a culpa do agente: não se toma pois necessário, diversamente do que vimos suceder com a emoção, que eles devam ter-se também como "compreensíveis"

No caso vertente não se provou que a actuação da arguida fosse pautada por qualquer um dos motivos invocados. Á indeterminação da génese da sua vontade não pode equivaler uma especulação infundamentada, e sem consistência, sublinhando ma diminuição de culpa que não se demonstra.

Na verdade, no ponto fundamental dos factos provados, considerou-se que em circunstâncias não apuradas, as arguidas acordaram entre si pôr fim àquela gravidez o que a arguida DD já pretendia desde que tomara conhecimento da concepção, mas que não concretizara por falta de meios económicos. Assim, após prévio e comum acordo, as arguidas decidiram esperar pelo final de um dia de trabalho da arguida DD, em que ela ali ficasse sozinha para, no estabelecimento, provocarem o parto e matarem o feto.

Aonde, perguntamos nós, se vislumbra o estado de alma afectivo da recorrente em relação á situação da co-arguida?

-Manifestamente que inexiste qualquer fundamento que permita integrar a conduta da recorrente no privilegiamento do normativo citado

V

O facto de se afastar a integração nos elementos constitutivos do crime de homicídio privilegiado não afasta a consideração sobre uma eventual aplicação do regime de atenuação especial. Como refere Figueiredo Dias a questão é ainda saber se, sempre que o juiz considere verificados os pres­supostos de que depende o privilegiamento, deve necessariamente renunciar a uma atenuação especial da pena. O princípio geral de proibição de dupla valoração de que o disposto no proémio do art. 71 °2 constitui apenas uma manifestação, proíbe que o mesmo substrato considerado para integração do art. 133° seja de novo valorado para efeito de atenuação especial da pena. Mas é evidente que, para além dos elementos descritos no art. 133°, podem no caso convergir outros e diferentes elemen­tos relevantes para efeito dos arts. 71° e 72° (v. g., o do art. 72°-2). Nada impede nestes casos que, determinada a medida da pena face ao art. 133°, aquela seja depois especialmente atenuada face às regras especiais de deter­minação da pena contidas nos arts. 72° e 73°.

Acrescentaremos nós que, por igual forma, o facto de inexistirem factos configuradores do privilegiamento não impede que os factos provados apontem no sentido da atenuação especial.

Importa, porém, acentuar que o instituto em causa tem por fundamento o facto de que o legislador, ao dispor sobre a moldura penal para certo tipo de crime, ter de prever as mais diversas formas e graus de realização do facto, desde os de menor até casos de maior gravidade. Porém, para ter em conta situações pessoais do agente em que a prevenção geral não imponha, e a prevenção especial não exija, uma pena a encontrar nos limites da moldura penal do tipo e em que se verifique um afastamento crítico entre o modelo formal de integração de uma conduta em determinado tipo legal e as circunstâncias específicas que façam situar a ilicitude ou a culpa aquém desse modelo, a lei dispõe de um instituto que funciona como instrumento de segurança do sistema: a atenuação especial da pena com os pressupostos do artigo 72º do Código Penal.

Para resolver os casos em que «a capacidade de previsão do legislador é necessariamente ultrapassada pela riqueza e multiplicidade de situações reais da vida», «mandamentos irrenunciáveis de justiça, adequação (ou necessidade) da punição» impõem que o sistema disponha de uma válvula de segurança que permita responder a casos especiais, em que concorram circunstâncias que «diminuam por forma acentuada as exigências de punição do facto, deixando aparecer a sua imagem global especialmente atenuada relativamente ao complexo normal» de casos que o legislador terá previsto e para os quais fixou os limites da moldura respectiva.

A esta ideia político-criminal responde o instituto da atenuação especial da pena, previsto no artigo 72º do Código Penal. O tribunal atenua especialmente a pena, para além dos casos expressamente previstos na lei, quando existam circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam de forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena - artigo 72º, nº 1.

O nº 2 enumera algumas circunstâncias que podem ser consideradas para o efeito de diminuir de forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa ou a necessidade da pena, ou seja, também diminuição das exigências de prevenção.

Pressuposto material da atenuação da pena, autónomo ou integrado pela intervenção valorativa das situações exemplificativamente enunciadas, é a acentuada diminuição da culpa ou das exigências de prevenção. Mas, acentuada diminuição significa casos extraordinários ou excepcionais, em que a imagem global do facto se apresenta com uma gravidade tão específica ou diminuída em relação aos casos para os quais está prevista a fórmula de punição, que possa razoavelmente supor-se que o legislador não pensou em tais hipóteses quando estatuiu os limites normais da moldura do tipo respectivo.

A atenuação especial da pena só pode, pois, ser decretada (mas se puder deve sê-lo) quando a imagem global do facto revele que a dimensão da moldura da pena prevista para o tipo de crime não poderá realizar adequadamente a justiça do caso concreto, quer pela menor dimensão e expressão da ilicitude ou pela diminuição da culpa, com a consequente atenuação da necessidade da pena - vista a necessidade no contexto e na realização dos fins das penas.

No caso vertente não vislumbramos onde se possa alcançar uma conclusão sobre aquela diminuição. Na verdade, não existem factos que a suportem.

Não se ignora uma profunda transformação de valores que informaram a sociedade nos últimos anos na qual a defesa de direitos absolutos, como é o direito a Vida, começou a fazer-se em fronteiras cada vez mais recuadas, admitindo-se mesmo, em certas circunstâncias, um balanceamento de direitos que é inadmissível para quem considere o respeito pela Vida humana como valor absoluto e inquestionável. Porém, o pairar desta nova ambiência, portadora de uma ideia de relatividade de valores que, em alguns casos, não é mais que a anomia, não pode ignorar o facto de que, no caso vertente, nasceu um ser humano.

Se o mesmo sobreviveu um segundo, ou horas, é perfeitamente indiferente para a afirmação da existência de um bem intocável- a Vida- sobre o qual nenhuma das arguidas poda ter outra a atitude que não ajudar a viver.

Não foi essa a opção e se, no caso da recorrente, é uma atitude sem sentido de violação do Direito, no caso da co-arguida acresce, ainda, a sua posição de mãe

Não existe motivo para qualquer atenuação especial da pena

VI

Relativamente á agora convocada dissensão em matéria de medida de pena importa precisar em primeiro lugar que a fixação da pena dento dos limites do marco punitivo é uma acto de discricionariedade Judicial. Sem embargo, esta discricionariedade não é livre, mas sim vinculada aos princípios individualizadores que, em parte, não estão escritos, mas que radicam na própria finalidade da pena.

Como refere Jeschek o ponto de partida da individualização penal é a determinação dos fins das penas pois que só arrancando de fins claramente definidos é possível determinar os factos que relevam na respectiva ponderação. Aqui, é preciso, em primeiro lugar, readquirir a noção da importância fundamental que assume a justa retribuição do ilícito, e da culpa, compreendendo o princípio da culpa quer uma função fundamentadora, quer uma função limitadora da mesma pena. Ao mesmo nível que a retribuição justa situa-se o fim da prevenção especial.

Por consequência a pena deve ponderar, também, a forma de contribuir para a reinserção social do arguido e de não prejudicar a sua posição social para além do estritamente inevitável. Esta exigência está plasmada na fórmula de Kohlrausch sobre a prevenção especial “Na individualização da pena o tribunal deve considerar os meios necessários para reconduzir o arguido a uma vida ordenada e ajustada á lei”.

Salienta Jeschek que, na prevenção especial, se contem a protecção da comunidade face ao delinquente perigoso o que é, frequentemente, esquecido.

Por fim a prevenção geral é um fim indispensável da pena pois que esta deve ser ponderada por forma a neutralizar os efeitos do delito como exemplo negativo para a comunidade e deve contribuir, simultaneamente, para fortalecer a sua consciência jurídica assim como a satisfazer o pedido de justiça por parte do circulo de pessoas afectadas pelo delito e pelas suas consequências (confirmação da ordem jurídica).

Substancialmente distinta da exposta é a posição de Figueiredo Dias que, analisando os vectores que devem presidir á aplicação da medida da pena, salienta que as finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela dos bens jurídicos e, na medida possível, na reinserção do agente na comunidade. Por outro lado a pena não pode ultrapassar em caso algum, a medida da culpa. Nestas duas proposições reside, na sua opinião, a fórmula básica de resolução das antinomias entre os fins das penas; pelo que também ela tem de fornecer a chave para a resolução do problema da medida da pena. (9)

Mais refere o mesmo autor que, primordialmente, a medida da pena há-de ser dada pela medida da necessidade de tutela dos bens jurídicos face ao caso concreto. E não se objectará validamente a esta ideia que não tem sentido falar em tutela de bens jurídicos face a uma infracção já verificada e que precisamente lesou ou pôs em perigo bens jurídicos. Quando se afirma que é função do direito penal é tutelar bens jurídicos não se tem em vista só o momento da ameaça da pena, mas também - e de maneira igualmente essencial - o momento da sua aplicação. Aqui, pois, protecção de bens jurídicos assume um significado prospectivo, que se traduz na tutela das expectativas da comunidade na manutenção (ou mesmo no reforço) da vigência da norma infringida. Um significado, deste modo, que por inteiro se cobre com a ideia da prevenção geral positiva ou prevenção de integração, que decorre precipuamente do princípio político-criminal básico da necessidade da pena que o art. 18.°-2 da CRP iniludivelmente consagra. A ponto de poder afirmar-se que onde a medida da pena não fosse comandada essencialmente por este critério de necessidade, aí poderia descortinar-se uma infracção ao espírito da referida norma constitucional.

Em última análise está em causa a formulação de Jakobs - emitida na esteira da terminologia de Luhmann - segundo a qual a finalidade primária da pena reside na estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias na validade da norma violada.

A medida da necessidade de tutela de bens jurídicos não será, pois, um acto de valoração in abstracto, mas um acto de valoração in concreto, de conformação social da valoração legislativa, a levar a cabo pelo aplicador à luz das circunstâncias do caso. Factores, por isso, da mais diversa natureza e procedência - e, na verdade, não só factores do «ambiente», mas também factores directamente atinentes ao facto e ao agente concretos podem fazer variar a medida da tutela dos bens jurídicos e da necessidade da pena. (10)

Afirma o mesmo Autor que a medida da pena não pode, em caso algum, ultrapassar a medida da culpa. A verdadeira função desta última, na doutrina da medida da pena, segundo o Professor Figueiredo Dias, reside, efectivamente, numa incondicional proibição de excesso: a culpa constitui um limite inultrapassável de todas e quaisquer considerações preventivas - sejam de prevenção geral positiva ou antes negativa, de integração ou antes de intimidação, sejam de prevenção especial positiva ou negativa, de socialização, de segurança ou de neutralização. Com o que se toma indiferente saber se a medida da culpa é dada num ponto fixo da escala penal ou antes como uma moldura de culpa: de uma ou de outra forma, é o limite máximo de pena adequado à culpa que não pode ser ultrapassado. Uma tal ultrapassagem, mesmo em nome das mais instantes exigências preventivas, poria em causa a dignitas humana do delinquente e seria assim, logo por razões jurídico-constitucionais, inadmissível.

Adianta o mesmo Mestre que, dentro dos limites consentidos pela prevenção geral positiva ou de integração - entre o ponto óptimo e o ponto ainda comunitariamente suportável de medida da tutela dos bens jurídicos – podem, e devem, actuar pontos de vista de prevenção especial de socialização, sendo eles que vão determinar, em último termo, a medida da pena. Esta deve, em toda a extensão possível, evitar a quebra da inserção social do agente e servir a sua reintegração na comunidade só deste modo e por esta via se alcançando uma eficácia óptima de protecção dos bens jurídicos.

Tal entendimento converge com o desenvolvimento da uma das linhas da dogmática da culpa na qual se situa Günther Jakobs, ao formular uma “concepção funcional da culpa” construída sobre a teoria sociológica da formação do Direito a cargo de Niklas Luhmann. Perfilham a orientação de Jakobs, autores para quem a culpa reside num “ deficit na motivação jurídica do agente”. Essa culpa depende das exigências da prevenção geral, no grau de responsabilidade pessoal do autor pela sua acção.

Jakobs designa a culpa quase como um “derivado da prevenção geral”.O objectivo da sanção seria a estabilização da vigência da norma e a exercitação da confiança no Direito por parte da sociedade, e não a confrontação com o agente. A dependência da culpa em relação ás exigência da prevenção geral alcança uma expressão evidente, como refere o mesmo Autor, no facto de que no momento de estabelecer o conteúdo da culpa resulta decisivo “o estado em que se encontra a sociedade em cada caso”

Ainda na perspectiva de Jakobs os próprios implicados “deverão gerir quantas restrições sociais poderá ser onerado o agente por aplicação do princípio da culpa e quantas características desagradáveis deste têm que ser aceites pelo Estado e pela sociedade”.A censura da culpa, não se refere á lesão dolosa, ou imprudente, de um bem jurídico por parte do autor, mas liga-se a uma carência no “âmbito da organização” próprio, carência pela qual o mesmo autor é responsável.

A culpa é a “parte de responsabilidade” do agente pela sua falta de disponibilidade para deixar-se motivar pela norma correspondente” quando “esse deficit não possa fazer-se compreensível sob a afirmação de que não afecta a confiança geral na norma”.

Estamos em crer que é nunca é demais acentuar o papel da culpa como critério fundamentador da medida da pena, ao invés da preponderância que alguns, entre os quais Jakobs, outorgam á prevenção geral, colocando-a acima da retribuição da culpa pelo delito quando é esta, na realidade, que justifica a intervenção penal. Na verdade, as normas deveriam “ser reafirmadas na sua própria existência como um fim em si mesmas” enquanto o agente, pelo contrário, tem direito a esperar, e espera, sobretudo uma resposta ao facto injusto e culposo que cometeu. Realçando-se a prevenção como critério fundamental desvanece-se, com prejuízo da justiça individual, a orientação que o Direito penal faz da responsabilidade do agente pela sua acção.

Sem embargo, a culpa e a prevenção residem em planos distintos. A culpa responde á pergunta de saber de se, e em que medida, o facto deve ser reprovado pessoalmente ao agente, assim como qual é a pena que merece. Só então se coloca a questão, totalmente distinta da prevenção. Aqui há que decidir qual a sanção que parece apropriada para introduzir de novo o agente na comunidade e para influir nesta num sentido social-pedagógico.

A culpa é a razão de ser da pena e, também, o fundamento para estabelecer a sua dimensão. A prevenção é unicamente a finalidade da mesma.

Não se ignora, realça Jeschek, a relevância na Alemanha uma interpretação que pretende conceder ao principio da culpa exclusivamente a função de limite superior da pena, enquanto que para precisar a mesma pena concreta só os aspectos preventivos devam ser decisivos Assim se indicava no § 59, 1° do Projecto alternativo de 1966 que “ a culpa pelo facto determina o limite superior da pena”, enquanto que a sua dimensão no caso particular se rege unicamente por objectivos de prevenção.

Como justificação, os autores do Projecto argumentaram, de forma negativa, que “queriam prevenir a ideia de retribuição. O Código Penal alemão, sem embargo, não seguiu este Projecto, mas, pelo contrário, converte a culpa no § 46, 1°, 1°no “fundamento para a fixação da pena” e, com isso, não só em fronteira superior da medida da pena, mas também em principio decisivo para a fixação da pena concreta. A razão de ser desta decisão do legislador reside no facto de a pena não dever estar só ao serviço das finalidades preventivas mas, em primeiro lugar, ao serviço da retribuição da culpa, ou seja, a sanção está marcada pelo pensamento de que através dela “o agente experimenta a merecida resposta de desaprovação da comunidade jurídica ao facto ilícito e culposo por ele cometido”.

A restrição do princípio da culpa á função de “meio para a limitação da pena” é o ponto central na interpretação deste conceito transmitida por Claus Roxin. Por tal forma pretende o mesmo autor fazer a teoria jurídico-penal da culpa “independente do livre arbítrio” . Por seu turno, tal conceito de culpa, restringido ao papel de margem superior da pena, é o fundamento da nova categoria sistemática de “responsabilidade”, na qual se fundiu a culpa do autor com a necessidade preventiva da pena.

A isto pode-se objectar, reafirmando o ensinamento de Jeschek, que a culpa, se é o limite superior da pena, também deve ser co-decisivo para toda a determinação da mesma que se encontre abaixo daquela fronteira. Aliás, e fundamentalmente, ao limitar-se a fixação concreta da pena a fins preventivos, a decisão do juiz perde o ponto de conexão com a qualificação ética do facto que é julgado, e a pena, por esse facto perde também todo a possibilidade de influir a favor daqueles objectivos de prevenção.

Só apelando á profundidade moral da pessoa se pode esperar tanto a ressocialização do condenado como também uma eficácia socio-pedagógica da pena sobre a população em general. A renúncia ao critério da culpa para a pena concreta é um preço demasiado alto por evitar o problema da liberdade na teoria da culpa

Aprofundando ainda o exposto, mas agora em sede de violação do princípio da proporcionalidade, torna-se fundamental a necessidade de ponderação entre a gravidade da culpa expressa no facto e a gravidade da pena. Ao cometer um crime, o agente incorre na sanção do Estado, no exercício do seu direito de punir e esta sanção poderá importar uma limitação de sua liberdade.

Uma das principais ideias presente no princípio da proporcionalidade é justamente, invadir o menos possível a esfera de liberdade do indivíduo isto é invadir na medida do estritamente necessário á finalidade da pena que se aplica porquanto se trata de um direito fundamental que será atingido.

É certo que a determinação da concreta medida definitiva da pena tem sempre presente pon­tos de vista preventivos. Dado que o parâmetro da culpa representa um estádio na determinação da medida definitiva da pena a sua dimensão final fixa-se, também, de acordo com critérios preventivos dentro dos limites impostos pela culpa.

Também neste contexto a proibição de excesso tem uma importância determinante. Segundo o mesmo importa eleger a forma de intervenção menos gravosa que ofereça perspectivas de êxito e, assim, é possível que a dimensão concreta da pena varie dentro dos limites da culpa segundo a forma como se apresenta a concreta imagem de prevenção do autor. (11)

Como refere Anabela Rodrigues a finalidade de prevenção geral que aqui está em causa é limitada pela referência ao bem jurídico e sua importância. Com o que o conteúdo da prevenção geral que aqui está em causa começa a ganhar contornos: a gravidade do facto cometido deve integrar esse conteúdo, servindo, além do mais, de limite à prevenção(12).

Adianta a mesma Autora que o que se diz, pois, é que, exactamente do ponto de vista de um controlo racional preventivo da criminalidade que se justifique a partir da necessidade social da intervenção penal jurídico-constitu­cionalmente consagrada (artigo 18.°-2), é possível assinalar à preven­ção geral um conteúdo que a impeça de excessos. Via a exigir que o efeito preventivo, a obter-se (apenas) mediante a confirmação da validade da norma jurídica violada, se realize em consonância com a função de protecção de bens jurídicos que cabe ao direito penal assegurar. Só assim, e ainda na medida em que esta função ape­nas se legitima se e enquanto não há outros meios para possibilitar a convivência pacifica dos homens em sociedade, a realização daquela finalidade de prevenção postulará a sua limitação pelo princípio da proporcionalidade. Princípio que não é mais do que um limite à intervenção penal derivado do fundamento da prevenção geral na necessidade social e que implica, no âmbito da medida da pena, que a sua gravidade seja adequada à gravidade da lesão do bem jurídico ocorrida. O que significa que, com isto, o efeito de preven­ção geral que se quer obter - protecção de bens jurídicos -, radi­cado na necessidade, mediante o limite que constitui a própria refe­rência ao bem jurídico, postula um limite à sua própria realização - a proporcionalidade -, com que nunca correrá o risco de se transformar numa prevenção geral de intimidação.

Na verdade, e atribuindo consistência prática ao exposto, as penas têm de ser proporcionadas á transcendência social- mais que ao dano social - que assume a violação do bem jurídico cuja tutela interessa prever. O critério principal para valorar a proporção da intervenção penal é o da importância do bem jurídico protegido porquanto a sua garantia é o principal fundamento da referida intervenção. (13)

A necessidade de proporcionalidade constitui também uma exigência do Estado democrático: um direito penal democrático deve ajustar a gravidade das penas á transcendência que para a sociedade têm os factos a que se ligam. Exigir uma proporção entre delitos e penas no é, com efeito, mais que pedir que a dureza da pena não exceda a gravidade que pa­ra a sociedade possui o facto punido.

Em termos redutores dir-se-á que a proporcionalidade entre a medida da pena e o crime que implica uma retribuição pelo mal praticado pelo arguido é uma exigência da comunidade que só assim pode, e deve, aceitar a justiça encontrada no caso concreto.

No caso vertente, um dos eixos da argumentação da requerente reside na disparidade de penas existente entre a pena que lhe foi aplicada e a pena de prisão suspensa na sua execução que foi aplicada á restante arguida.

Importa precisar dois pontos: em primeiro lugar são diferentes os factos considerados provados em relação a cada uma das arguidas. Por outro lado, e independentemente da circunstância supra referida, o certo é que este Supremo Tribunal está impedido de se pronunciar sobre a bondade da decisão condenatória de que foi objecto a arguida DD e, eventualmente, concluir que, a existir uma disparidade injustificada, tal facto residirá mais no defeito da pena aplicada á restante arguida do que no excesso da pena aplicada á recorrente. Na verdade, e como muito bem aponta o parecer do ExºMº Sr Procurador-geral Adjunto, quer em relação á DD, e muito menos em relação á AA, a acção típica de matar não ocorreu sob a influência do estado puerperal. Antes foi pensada cuidadosa e ponderadamente, aguardando o momento próprio para concretização ... por cerca de quinze dias, persistindo em levar por diante a reflectida e projectada morte da filha, sobretudo quando esta, próximo do termo da gravidez, por parto provocado, nasceu com vida, dando o acordo e anuindo na asfixia executada pela recorrente, ou seja, particularmente censurável

Nesta lógica, repete-se que a pena aplicada á co arguida DD não é exemplo

e muito menos o será quando pensamos numa culpa intensa desenhada pela sua condição de mãe.

Aliás, em termos de prevenção geral a sobrevalorização de razões menores com factor de menorização da culpa é um poderoso incentivo para que obstáculos menores sejam vistos quase como justificantes da conduta e exclusão da culpa do crime de homicídio.

Assim,

Considerando a culpa como sendo critério fundamental na determinação da medida da pena, e no que concerne aos factores de medida da pena no caso concreto, estão os mesmos devidamente inscritos na pena aplicada. Estas equacionam devidamente a determinação do fim das penas no caso vertente e na sua tríplice dimensão de justa retribuição da culpa; de contribuição para a reinserção social do arguido em sede de prevenção especial, e neutralização dos efeitos negativos da prática do crime em sede de prevenção.

Para todos os efeitos a arguida cometeu o crime mais grave do ordenamento jurídico e ofendeu o mais precioso dos bens: a própria Vida. O desmerecimento e a relatividade de valores que atravessam a sociedade não atingiram ainda a consideração que a Vida do Ser Humano merece por parte da sociedade (pelo menos após o nascimento).

Tal ofensa processou-se em relação ao mais desprotegido dos seres- o recém-nascido, incapaz de qualquer gesto de defesa e lutando pela sobrevivência. E se em relação á mãe se poderá colocar, em abstracto, a questão da patologia da formação da personalidade que leva valorizar a sua consideração social e familiar perante o instinto materno o certo é que em relação á recorrente tal questão não se coloca. Á mesma nem sequer se exige que colocasse o seu conhecimento de vida ao serviço de uma tentativa de desviar a co arguida do seu impulso homicida, mas tão só que não actuasse em conjunção de esforços, matando um ser em relação ao qual nenhuma relação existia.

Ao actuar por tal forma as duas arguidas trataram um Ser Humano, pois que é disso que falamos, como um objecto sem valor e descartável.

Quer na forma de execução do crime quer no comportamento exterior- negando a prática do crime-não vislumbramos qualquer razão para uma compressão ou atenuação da pena aplicada.

Em sede de tipo de culpa salientou-se a forma acabada de dolo directo. A intensidade da culpa na relevância para a medida da pena é, por alguma forma indicada na forma como a arguida coadjuvou e integrou o processo executivo, assumindo um papel essencial

No processo de formação da vontade que conduziu á tentativa de homicídio nenhum elemento existiu que pudesse provocar uma perturbação intelectual ou volitiva nas faculdades mentais da arguida.

E grande a intensidade da ilicitude evidenciada pelos actos praticados e a mais grave possível a sua consequência.

A pena aplicada á arguida não merece qualquer crítica.

Nesta conformidade os Juízes Conselheiros que integram esta 3ª Secção Criminal decidem julgar improcedente o recurso interposto pela arguida AA por confirmando a decisão recorrida

Custas pela recorrente

Taxa de Justiça 5UC

Lisboa, 13 de Outubro de 2010

Santos Cabral (Relator)

Oliveira Mendes

(1) Conforme Acórdão do STJ DE 24/02/2010 O art. 363.º do CPP estabelece que as declarações prestadas oralmente em audiência são sempre documentadas em acta, sob pena de nulidade. À omissão deverá ser equiparada a documentação de tal forma deficiente que impeça a captação do sentido das declarações gravadas, pois em tal caso é como se não tivesse havido registo do depoimento.

II- Diferente será, porém, a situação em que se verificam deficiências menores, que não inviabilizam a percepção do significado das declarações contidas no depoimento gravado. Nesse caso, não há omissão de documentação, apenas uma documentação deficiente, o que constitui uma mera irregularidade, nos termos do art. 123.º do CPP.

III- Refere o acórdão recorrido que a gravação deficiente da audiência, mormente em determinado depoimento “não compromete a captação do sentido essencial” do seu depoimento, pelo que estamos perante uma irregularidade processual.

IV- Em princípio, as irregularidades cometidas em acto a que assista o interessado devem ser arguidas no próprio acto; caso não assista, nos três dias subsequentes à notificação para qualquer termo do processo ou à intervenção em algum acto processual (art. 123.º, n.º 1, do CPP). No entanto, o conhecimento da deficiência da gravação de depoimento só se torna possível ao interessado com o acesso à gravação, razão por que o prazo da arguição iniciar-se-á com a entrega pelo funcionário judicial ao interessado de cópia da gravação. Essa entrega deve ser feita a pedido do interessado e no prazo de 48h após a disponibilização do suporte técnico necessário (art. 101.º, n.º 3, do CPP).

V- É evidente a intenção do legislador, com a nova redacção do art. 101.º, e nomeadamente do seu n.º 3, introduzida pela Lei 48/2007, de 29-08, de permitir às partes o acesso atempado à documentação da audiência para que elas possam exercer um controlo tempestivo e permanente (sobretudo no caso de audiências repartidas em várias sessões) sobre os vícios que essa documentação possa conter, em ordem à sua pronta reparação.

VI- Porém, dando-lhes o acesso imediato à documentação, atribui-lhes concomitantemente a responsabilidade de um controlo em tempo oportuno dos vícios. O interessado deverá, pois, solicitar atempadamente cópia das gravações e proceder de imediato à audição das mesmas. Caso o não faça, adopta um procedimento negligente que não recebe protecção legal.

VII- E esta interpretação não é inconstitucional, por violação das garantias de defesa do arguido, dado que não lhe é negado, nem restringido o acesso à documentação da audiência; pelo contrário, esse acesso, com o novo regime processual, é mais extenso e rápido. É certo que simultaneamente o arguido fica obrigado a um dever de diligência no controlo da documentação, mas tal não é incompatível com os direitos da defesa, que se exercem necessariamente dentro de um quadro legal de regras e deveres processuais.

(2) Direito Penal.Parte Especial.Crimes contra as pessoas pag 81-85.

(3) «Crime de homicídio privilegiado. Acórdão da Relação de Évora de 4 de Feve­reiro de 1997», RPCC, 8 (1998), pp. 279-300.

(4) Amadeu Ferreira Homicídio Privilegiado pag 143 e 189

(5) RPCC, lI, 200r, sobretudo p. 193 ao fim.

(6) Código Penal Conimbricense (anotação ao artigo 133)

(7) Figueiredo Dias O Problema da Consciência da Ilicitude em Direito Penal 1969 191,318,434 ss. e RPCC 1992 27 ss

(8) Direito penal-As questões Fundamentais pag 525 e seg

(9) Direito Penal Português pag 227

(10) À primeira vista, dir-se-ia que este critério básico da necessidade da pena, ligado à tutela de bens jurídicos, haverá de fornecer um quantum exacto de pena; com o que a pena concreta, medida a esta luz, se tomaria de novo numa Punktstrafe, que não admitiria qualquer correcção: fosse pela consideração da culpa (senão na medida em que esta influenciasse o nível de estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada), fosse por pontos de vista de prevenção especial de socialização. Pois, acrescentar-se-ia, tudo o que fique aquém desta medida exacta de tutela de bens jurídicos não cumpre ainda a finalidade primária da pena, enquanto tudo o que vá além excederá a medida da necessidade e será assim ilegítimo.

Nada, porém, seria menos exacto do que urna tal concepção. Há, decerto, urna medida óptima de tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias; medida, pois, que não pode ser excedida em nome de considerações de qualquer tipo. Mas, abaixo desse ponto óptimo, outros existem em que aquela tutela é ainda efectiva e consistente e onde, portanto, a medida da pena pode ainda situar-se sem que esta perca a sua função primordial; até se alcançar um limiar mínimo, abaixo do qual já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem se pôr irremediavelmenté em causa a sua função tutelar.

(11) É justa aquela medida que se limita estritamente á obtenção da finalidade imprescindível. Como refere Liszt: "A pena necessária, neste sentido, é também a pena justa" .

(12) A determinação da medida da pena privativa de liberdade pag 371

(13) Norbert Barranco “El principio de proprcionalidad” pag 211