Acordam em conferência no 1º Juízo, 1ª Secção, do TCAS:
RELATÓRIO
A. .., residente na rua 15 de Agosto, 8 - 1° Esq., Caldas da Rainha, veio interpor recurso contencioso de anulação do despacho de 26.01.2001, da Secretária de Estado da Administração Educativa que embora dando provimento parcial ao recurso hierárquico interposto do despacho de 1.09.2000 do Director Regional de Educação negou à recorrente a pretensão de arquivamento do processo disciplinar, onde lhe foi aplicada a pena de inactividade, graduada em um ano.
Terminou a sua alegação enunciando as seguintes conclusões:
«1
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4.
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6.
7. Tal despacho encontra-se ferido dos vícios de violação de lei e de forma.
8. .......... observa-se que foi dado provimento parcial ao recurso .........no sentido de considerar amnistiada a matéria constante no art. 3° e parte da matéria constante do art. 1º da acusação.
9.
10. Diminuindo os factos que são passíveis de determinar a aplicação da sanção, a pena a aplicar tem de ser necessariamente outra e mais benéfica para a recorrente. O Senhor Secretário de Estado, ao considerar determinados factos amnistiados, tinha a obrigação de, nos termos do disposto no artigo 28° do ED e em sede de cúmulo jurídico, estabelecer uma medida concreta da sanção disciplinar mais favorável à recorrente.
11. Ao não agir deste modo, o acto impugnado viola o disposto no art.28° do Estatuto Disciplinar.
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Ao dar provimento parcial ao recurso........................ignorou que ao agir deste modo fez desaparecer a referida agravante especial, na medida que deixou de haver lugar a acumulação de infracções
13. ...............não considerar a existência de circunstância atenuante especial prevista na al. a) do art.29°
14. Não resulta da fundamentação do acto recorrido que se tenha procedido à aplicação do art. 30º
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16. ....não usou da faculdade prevista no art. 30° do ED e essa omissão constitui manifestamente um erro grosseiro gerador de ilegalidade.
17. .......não ter considerado provada, pelo menos parcialmente, a circunstância atenuante especial prevista na al .b) do art. 29° do ECD, ou seja, a confissão espontânea, de parte dos factos constantes no art. 2° da acusação.
18.
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20. .................irregularidade na apreciação da prova apresentada.
21. .............. verifica-se que algumas das testemunhas arroladas não foram inquiridas, e logo, ouvidas a factos indicados pela defesa, são exemplos disso:
22. .....a metedologia seguida na inquirição das testemunhas. Nalguns dos casos, a inquirição a cada um dos factos (separadamente) foi substituída por um quesito genérico e abrangente que a pretendeu substituir
23. Ora, o art.61°n°4
24. .......o facto das testemunhas apresentadas pela recorrente terem sido inquiridas a factos não indicados pela defesa
25. ....... não foi correctamente apreciada, relativamente a cada uma das acusações da nota de culpa, a prova produzida pela recorrente
26. ....o facto de ter sido completamente ignorada a prova documental
27.
28.
29. Por tudo isto, o acto recorrido encontra-se ferido dos vícios de violação de lei e de forma. Pelo que deve ser anulado.
30. No caso de se entender que não se deve proceder à anulação do acto recorrido,.....apenas poderia ser aplicada à recorrente a pena de suspensão e nunca a pena de inactividade.»
Contra alegou a autoridade recorrida pugnando pela legalidade do acto recorrido, reproduzindo o teor da resposta.
Por acórdão deste TCAS de 23-05-2004, a fls. 136-140, considerando que foram cometidas algumas irregularidades na produção da prova e omitidas diligências, com violação do artigo 42º do ED, foi concedido provimento ao recurso contencioso e anulado o acto impugnado.
Porém, esse acórdão foi revogado em sede de recurso jurisdicional pelo douto acórdão da 2ª Subsecção do CA do Supremo Tribunal Administrativo, de 12-07-2006, Rec. 0764/04, que ordenou a remessa dos autos a este Tribunal para conhecimento dos demais vícios imputados ao acto.
Após o que o Ministério Público nesta instância emitiu o douto parecer de fls. 216-218, desfavorável ao provimento do recurso contencioso.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
Consideram-se assentes os factos seguintes:
1. A recorrente, professora do ensino básico, a exercer funções na Escola Básica de 1° ciclo de Salir de Matos, foi instaurado processo disciplinar, por despacho de 28.12.98 do Inspector-Geral de Educação.
2. Em 19.04.99, o Sr. Instrutor deduziu a acusação de fls. 94 a 96 do PA, aqui dada por reproduzida.
3. Em 2.06.1999, a recorrente apresentou a sua defesa escrita, requerendo a inquirição de testemunhas que arrolou e juntou, ainda, documentos. (cf. fls. 114 a 157 do PA).
4. Foram inquiridas as testemunhas (fls. l88 a 202, 221, 260 e 261) e em 15.11.99 elaborado o RELATÓRIO FINAL, a fls.264 a 272, aqui dado por reproduzido.
5. Na sequência de informação da Inspectora Principal, foi devolvido o processo ao Sr. Instrutor, o qual, em 17.04.2000 elaborou o RELATÓRIO FINAL de fls. 281 a 289 do PA, onde propõe A APLICAÇÃO À RECORRENTE DA PENA DE INACTIVIDADE POR UM ANO.
6. Em 31.08.2000, o sr. Jurista prestou a informação n°36/SB/00, aqui dada por reproduzida, e refere “...em suma, ter a arguida aplicado repetidamente castigos corporais a alunos do 3° e 4° ano de escolaridade da turma em que leccionava; ter aplicado um castigo corporal ao aluno Ismael Pratas traduzido em dezassete bofetadas e privação do recreio pelo período de um mês e, finalmente, fazer apostas em dinheiro com alguns alunos sobre palavras por si sugeridas e cujos sinónimos adequados os alunos teriam de encontrar nas respectivas casas no dicionário pessoal.” E, por isso, em conclusão, propõe a aplicação da pena proposta pelo instrutor.
7. Com o parecer de concordância do Director Regional de Educação de Lisboa, por despacho do Director Regional é aplicada à recorrente a pena de inactividade, prevista na alínea d) do n°1 do art. 11° do ED, graduada em um ano, “com base nos fundamentos de facto e de direito constantes da proposta do sr. Instrutor e do relatório que antecede com os quais concordo.”
8. Inconformada, em 6.10.2000 a recorrente interpôs recurso hierárquico do despacho supra referido, dirigido à Sr.ª Secretária de Estado da Administração Educativa.
9. Esse recurso foi objecto de informação IGE 297/2000, de 5.12.2000,do Inspector principal, aqui dada por reproduzida, onde conclui “....deve ser concedido provimento parcial ao recurso, revogando-se o acto recorrido, com a aplicação à arguida ora recorrente - atenta a fundamentação de facto e de direito constante do presente parecer e do relatório final (com ponderação dos critérios e circunstâncias a que alude o art.28° do ED), que aqui se dá por integralmente reproduzido.........em tudo o que não contrarie aquele parecer - da pena de um ano de inactividade, pela prática dos factos acusatórios bastamente provados nos autos e constantes apenas nos arts. 1º (com excepção das ofensas corporais ao aluno Luís Sábio) e 2° da acusação.”
10. Com parecer favorável, do Inspector-Geral de Educação e da Directora do GAJ, em 26.01.2001, no canto superior da referida informação, a autoridade recorrida exarou o despacho recorrido, do seguinte teor: “Concordo. Dou provimento parcial ao recurso, com a fundamentação constante desta informação, aplico a arguida a pena de inactividade graduada em um ano.”
DE DIREITO
Em primeiro lugar transcreve-se a fundamentação pertinente do douto acórdão do Supremo Tribunal Administrativo cuja decisão cumpre acatar e que contém a resolução definitiva, no sentido da improcedência, dos vícios invocados submetidos à sua apreciação. Assim:
«...
Posto esta observação, que se impunha, passemos a apreciar se se verificam os vícios de forma alegados pela recorrente contenciosa e que o acórdão recorrido julgou procedentes.
E são eles, como se referiu, apontadas omissões ocorridas na produção da prova testemunhal, relativamente a factos alegados pela defesa, pois não teriam sido perguntados a algumas testemunhas indicadas aos mesmos ou teriam sido perguntados de forma genérica e na prova documental junta pela defesa, que se alega não ter sido considerada pelo Instrutor do processo.
Ora, desde já se diga que, nesta parte, assiste razão ao recorrente jurisdicional.
Com efeito, pelas razões já abundantemente exemplificadas no douto parecer do MP, supra transcrito, que acolhemos inteiramente e nos dispensamos de aqui repetir, verifica-se que as testemunhas que o acórdão recorrido considerou não terem sido perguntadas a certos factos indicados pela defesa e ali referidos, responderam afinal e no essencial, a essa matéria, como, de resto, se vê dos respectivos depoimentos prestados no processo disciplinar em apenso, salientados no referido parecer do MP na parte que aqui interessa (cf. fls. 193, quanto à testemunha Angélica, fls. 194, quanto à testemunha Palmira Conceição, fls. 195, quanto à testemunha Maria de Lurdes Gomes, fls. 189, quanto à testemunha Maria Leal do Coito), como igualmente se vê desses depoimentos que perceberam as perguntas que lhes foram efectuadas, mesmo a testemunha Angélica, pelas razões que se referem naquele parecer.
Por outro lado, verifica-se do P.7 do referido Parecer nº394/GAJ/00, que fundamenta o acto contenciosamente recorrido na parte aqui questionada, que nele se admite ter ficado por perguntar, de forma mais clara e objectiva, alguma matéria da defesa da arguida, às testemunhas referidas nos artigos 27º e 28º da p.i. de recurso hierárquico, que são as agora referidas no artigo 43º da petição de recurso contencioso e, por isso, à cautela e para que não fosse afectado o direito de defesa da arguida, se considerou naquele Parecer, tal matéria como confirmada pelas testemunhas, referindo-se ainda que foi devidamente valorada, só que se concluiu pela sua impertinência, por não infirmar a restante prova produzida no processo disciplinar e, em síntese mencionada no relatório final.
Aliás, diga-se que o instrutor não é obrigado a perguntar a todas as testemunhas de defesa todos os factos a que foram indicadas, estando até limitado o número de testemunhas por facto alegado e pode mesmo recusar a inquirição das testemunhas quando considerar suficientemente provados os factos alegados pelo arguido, como resulta dos nº 4 e 5 do artigo 61º do ED.
Assim e face ao anteriormente exposto, há que concluir que, na decisão de recurso hierárquico aqui impugnada, os factos alegadamente omitidos na inquirição das referidas testemunhas de defesa, ou foram efectivamente perguntados e/ou respondidos por estas, ou foram considerados como confirmados por elas ainda que não perguntados, nem respondidos, pelo que, qualquer irregularidade nesse campo, tem de considerar-se sanada, por não ter influído na decisão punitiva aqui impugnada (princípio utile per inutile non vitiatur). Cf. ac. Pleno de 12.11.2003, rec. 41.291.
Igualmente não se mostra qualquer ilegalidade quanto ao depoimento da testemunha Ana Faustino que, contrariamente ao que se refere no acórdão recorrido, respondeu sobre o modo como era aplicado o castigo ao aluno Ismael, ao referir «…logo no próprio dia, à tarde ou à noite, ao passar em casa da sua tia Arlete, esta lhe contou que a mãe do Ismael foi quem lhe pediu para lhe bater, o que ela fez com a mão, mas do tipo enxota-moscas, isto é, lambadas sem força; o castigo de um mês sem ir ao recreio foi cumprido pelo aluno, mas este continuou a ter o direito de comer o lanche no intervalo da manhã» (cf. depoimento de fls. 199 do apenso). De resto, resultando do seu depoimento que não presenciou os factos, não se vê como se poderia exigir maior pormenor na resposta e maior objectividade no depoimento.
Quanto ao facto da referida testemunha não ter sido perguntada pelo ambiente familiar do Ismael, além de não terem sido alegados factos na contestação deduzida pela recorrente contenciosa no processo disciplinar, relativos a esse ambiente familiar, relevantes para a decisão dos autos, que pudessem ser perguntados pelo Instrutor, a recorrente contenciosa também nada alegou que demonstrasse o interesse desse ambiente familiar para a sua defesa e, consequentemente, para a decisão dos autos.
Assim e também relativamente a esta testemunha, não está demonstrada qualquer irregularidade susceptível de influir na decisão da causa.
O mesmo se diga dos alegados “conceitos indeterminados” contidos nas expressões «método pedagógico» e «actividade profissional geral» da recorrente contenciosa, perguntados a algumas testemunhas pelo instrutor do processo e de que elas desconheceriam o significado.
Na verdade, e também aqui em concordância com o MP e pelas razões claramente apontadas no seu parecer, o que se verifica dos depoimentos das testemunhas a que tal foi perguntado, é que perceberam a pergunta e responderam adequadamente. Mesmo no caso da testemunha Angélica, comerciante, que o acórdão exemplifica como com menor preparação técnica e científica para o efeito, mas que afinal declarou «ser membro da comissão de pais e que assistia às reuniões», se verifica ter respondido que «só conhece algumas regras, tal como estarem caladinhos e com atenção e que, enquanto professora, a arguida corrigia os alunos nas suas posturas e formas de estarem sentados nos lugares» (cf. depoimento de fls. 197 vº), ou seja, respondeu, dentro da pergunta, apenas aquilo que, naturalmente, sabia.
Assim e contrariamente ao decidido, não se prova qualquer omissão ou irregularidade na produção da prova testemunhal apresentada pela defesa, susceptível de a prejudicar
Quanto à prova documental, consubstanciada nos documentos nº6 e de fls. 163 e 164 e de fls. 231, que o acórdão recorrido, em concordância com a recorrente contenciosa, considerou não terem sido relevados pelo instrutor, verifica-se que tal prova, foi, afinal, expressamente considerada e ponderada no acto contenciosamente impugnado, excepção feita ao documento nº6, como se vê do Parecer nº 394/GAJ/00 que o fundamentou, junto a fls. 70 e seguintes dos autos, onde, além do mais, se refere no P.9, no que respeita ao documento de fls. 231, que «No que concerne ao documento “ Organização Social do Trabalho de Aprendizagem no 1º Ciclo do Ensino Básico” é verdade que neste se apontam alguns caminhos pedagogicamente positivos para a intervenção dos alunos no debate e negociação de objectivos e procedimentos, mas de entre os quais claramente arredados os castigos corporais provados nos autos como forma de atingir esse desiderato» e no P.10 do referido Parecer, no que respeita aos documentos de fls. 163 e 164, que “declarações” de encarregados de educação relativas ao «abaixo-assinado» que «Não tem razão a recorrente ao vir afirmar que foi totalmente ignorada pelo instrutor a prova documental apresentada a fls.163 e 164 dos autos. O que sucede é que estes documentos (o primeiro dos quais vem assinado apenas por cinco dos dezasseis encarregados de educação que foram participantes em Julho de 1998) não são aptos, no entendimento do instrutor, a pôr em crise os sólidos elementos probatórios por si carreados para o processo», sendo que no P.8.1 a fls.285 do relatório final se havia referido, que a matéria acusatória não foi contraditada pela prova documental nova apresentada pela arguida, onde se inclui o referido documento nº6.
De qualquer modo, o referido documento nº6, que se encontra junto a fls. 157 do processo instrutor, tem o seguinte teor:
«Relatório clínico opinativo
Foi-me apresentado pela docente Arlete…, de quem sou médico assistente de clínica geral, o seguinte problema:
Criança de nove anos, com desenvolvimento …normal para a idade e perfeito equilíbrio fisiológico e psíquico, que refere ter sido “agredida”? com dezassete? bofetadas. Quais as consequências físicas e psíquicas na referida criança? Depende do facto referido ser verdadeiro ou não. Se for verdadeiro, julgo que deverá apresentar na sua face alguns hematomas, equimoses ou sinais muito ligeiros de tal acto, pelo que se tal aconteceu, deveria ir ao Hospital de urgência para confirmação de danos físicos, ou a uma “peritagem em medicina legal” para confirmação dos referidos danos físicos e psíquicos. Caso contrário, foram apenas ligeiras carícias, sem intuito agressivo, que cabe a um inquérito ou ao Tribunal averiguar.
Por me ter sido pedido, passo a presente decl/rel. clínico de car. Opinativo.
Caldas da Rainha, 18.06.99
(assinatura)»
Ora, como é bom de ver, desde logo pelo seu confessado carácter opinativo e pelo seu efectivo conteúdo, tal documento nada prova, não tendo qualquer relevância para a decisão dos autos.
Portanto, também no que respeita à prova documental, se vê que não ocorreu qualquer omissão da sua apreciação, susceptível de prejudicar a defesa da arguida.
Questão diferente é a de saber se tais documentos foram correctamente valorados na decisão contenciosamente impugnada, o que se não prende já, como referimos, com a validade formal da decisão contenciosamente impugnada, mas sim com a sua validade substancial, mais precisamente com a apreciação da prova produzida e eventual erro na apreciação dessa prova.
Ora, a recorrente contenciosa defendeu que os referidos documentos ou foram ignorados, o que já vimos não aconteceu, ou não foram devidamente valorizados pela decisão recorrida.
Sobre esta última pretensão da recorrente contenciosa o Tribunal a quo, embora refira expressamente que os referidos documentos não são susceptíveis de provar factos concretos, e, portanto, concorde com a valoração desses documentos feita na decisão recorrida, quando nela se refere que os mesmos não são aptos para pôr em crise a restante prova produzida no processo disciplinar, acaba, no entanto, por considerar que eles «justificam que o Sr. Inspector leve a cabo outras diligências com vista a apurar os motivos e significado de tais documentos, vg o de fls. 163 que refere o «abaixo assinado em branco” dirigido contra a recorrente».
Mas, salvo o devido respeito a necessidade de realizar mais diligências instrutórias, não pode assentar em eventuais dúvidas sobre o significado e os motivos de documentos juntos pela defesa que, tal como se reconhece no acórdão recorrido, efectivamente nada provam, que possa pôr em causa a prova validamente produzida no processo disciplinar.
Mas, assim sendo e atento o demais anteriormente exposto, o acórdão recorrido não se pode manter, devendo o processo baixar ao Tribunal a quo, para que conheça dos restantes vícios invocados pela recorrente contenciosa e decida, depois, em conformidade.»
Posto isto, cumpre conhecer dos vícios de violação de lei, por ofensa dos artigos 28º, 29º, 30º e 31º do ED, vertidos nas conclusões 8 a 19 da alegação da Recorrente, ainda não apreciados.
Artigo 28º ED
A este propósito argumenta-se certeiramente no parecer do Ministério Público:
«Quanto à violação do art. 28 do ED por o acto recorrido, não obstante dar provimento parcial do recurso hierárquico e ter considerado alguns factos amnistiados, não refazer o cúmulo jurídico das penas parcelares dir-se-á que a recorrente não tem razão.
O parecer sobre o qual recaiu o acto impugnado aborda tais questões e, embora tenha proposto a pena de inactividade por um ano, igual à anteriormente proposta, deve dizer-se que a dosimetria feita se enquadra nos limites legais pois que, em face da gravidade dos factos tidos por provados, a pena de inactividade de um ano afigura-se-nos adequada e proporcionada à ilicitude e grau de culpa da arguida cuja valoração, situando-se dentro dos limites de discricionariedade técnica do detentor do poder punitivo, não pode ser sindicada pelo Tribunal salvo se, o que não é o caso dos autos, forem violados os seus limites internos, como sejam os respectivos momentos vinculados em razão da competência, forma, formalidades de procedimento, dever de fundamentação, fim do acto, exactidão dos pressupostos de facto, utilização de critério racional e razoável e princípios constitucionais da justiça nas dimensões da proporcionalidade e imparcialidade, o que nem sequer foi abordado pela recorrente.
Pelo exposto, sem necessidade de outras e mais alongadas considerações, deve tal vício ter-se por infundado e não demonstrado.
Neste sentido conf., entre outros, o Acd. do STA de 27.10.2005 - Rec. n.° 0411/04».
Acrescente-se que, ao contrário do que entende a Recorrente, não pode estabelecer-se um nexo de carácter necessário entre a eliminação (por amnistia) de alguma dentre a pluralidade de infracções imputadas e a redução da pena de inactividade por um ano aplicada ao arguido, desde que, como é o caso (cfr. Artigo 2º da Nota de Culpa) subsistam infracções abstractamente puníveis com a pena de inactividade. Efectivamente, a pena de inactividade não pode legalmente ser doseada em medida inferior a um ano, nos termos do artigo 12º nº5 do ED, sendo apodíctico que uma determinada pena aplicada pelo mínimo não pode ser objecto de redução.
É claro que existe a figura da atenuação extraordinária da pena, mas significa já outra coisa, ou seja, a aplicação de pena de escalão inferior à que corresponderia em abstracto à infracção, nos termos do artigo 30º ED, situação que extravasa a temática da graduação da pena dentro do mesmo escalão, prevista no artigo 28º em análise.
Portanto, não se verifica a violação do artigo 28º ED.
Artigo 29º, a) e b) ED
Como se decidiu no Rec. 01225/05, Acórdão de 27-04-2006, da 1ª SUBSECÇÃO DO CA do S.T.A., «A atenuante especial da “prestação de mais de 10 anos de serviço com exemplar comportamento e zelo”, (al. a) artigo 29.º do Estatuto disciplinar) só pode ser aplicada aos funcionários cujo desempenho e comportamento constituam um exemplo para os demais e não aos funcionários que, ainda que de forma séria, empenhada e educada, cumpram com normalidade o seu dever funcional. A referida atenuante está reservada para funcionários que, pela qualidade do seu trabalho e do seu comportamento, se destaquem dos demais e que, por isso, são apontados como exemplo a seguir.»
Trata-se, pois de uma figura que, como sustenta o Ministério Público, «tendo natureza e aplicação excepcional, se insere na livre apreciação do superior hierárquico detentor do poder punitivo motivos por que (...) se deverá ter por não demonstrado o vício invocado».
Quanto ao vício de violação de lei por não ter sido considerada a personalidade da arguida e a confissão espontânea, dir-se-á, com o Ministério Público, que não poderia aspirar à valoração pretendida pela Recorrente “pois, compulsados os autos, verifica-se que a confissão não foi oportuna nem operante e tão pouco contribuiu para o melhor apuramento da verdade material e que, na medida da pena, foi considerada personalidade da arguida pois no relatório, a fls. 271, sob o n.°11 do capitulo V dele se alcança a enunciação de tal requisito punitivo”.
Artigo 30º ED
Como sustenta Manuel Leal-Henriques (Procedimento Disciplinar, 3ª edição, pág. 180), «A referência a atenuantes especiais feita no artigo 29º ED não acarreta qualquer especialidade na atenuação da pena», isto é, atento o regime legal estabelecido no ED, o reconhecimento da existência de uma atenuante especial não implica automaticamente a obrigatoriedade da atenuação extraordinária da pena abstractamente aplicável à infracção.
Por outro lado, conforme jurisprudência pacífica, representada pelo Acórdão de 29-03-2007, Rec. 0412/05, do PLENO DA SECÇÃO DO CA do Supremo Tribunal Administrativo «O uso ou não dos poderes de atenuação especial ou de suspensão de execução da pena insere-se no exercício de poderes discricionários, contenciosamente insindicável para além do erro grosseiro, desvio de poderes ou violação dos princípios constitucionais ligados ao exercício de actividade administrativa».
Artigo 31º ED
Finalmente também não assiste razão à Recorrente quanto à pretendida inexistência da circunstância agravante especial de acumulação de infracções, prevista no artigo 31º, g) ED, porquanto os Artigos 1º e 2º da Nota de Culpa integram infracções diversas, nunca anteriormente punidas, pelo que está correctamente caracterizada a dita circunstância agravante especial de acumulação de infracções.
Assim improcedem na totalidade as conclusões da Recorrente, não se verificando a existência de qualquer dos vícios imputados ao acto.
DECISÃO
Pelo exposto acordam em negar provimento ao recurso.
Custas pela Recorrente, fixando-se em € 200 a taxa de justiça e em € 100 a procuradoria.
Lisboa, 25 de Junho de 2009
João Beato Oliveira de Sousa
António Vasconcelos
Carlos Araújo
