0295/03 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Constitui declaração negocial, e não acto administrativo recorrível contenciosamente, uma deliberação da Administração do Porto de Sines que, relativamente ao contrato de concessão celebrado entre si e outra entidade para exploração, em regime de serviço público, de um terminal "multipurpose" naquele porto, decidiu se procedesse à cobrança dos juros vencidos referentes ao atraso no pagamento de taxa devida nos termos daquele contrato.

II- Assim, o litígio existente entre a Administração e a recorrente sobre a legalidade daquela conduta do ente público, não pode ser dirimido pela via do recurso contencioso da decisão administrativa em causa, mas antes no âmbito da acção emergente de contrato administrativo, em conformidade com o disposto na al. g) do art.º51.º do ETAF, e 71º-72º da LPTA.

Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo

I. Relatório

A. .., S.A., com os demais sinais dos autos, assistida pela “..., S.A,” e pela “..., S.A, interpôs no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa (TAC) recurso contencioso de anulação da deliberação da APS – ADMINISTRAÇÃO DO PORTO DE LISBOA, S.A., tomada pelo Conselho de Administração – E.R. – daquela Entidade, em 08/07/99, que entendeu não devidos, pela ora recorrente A..., S. A., concessionária, (conforme parecer jurídico solicitado), os juros de mora respeitantes a 50% da renda fixa liquidada até 17/04/98, vencidos desde a data de vencimento da cada factura e 17/5/98; mas devidos, os referidos juros, a partir de 18/05/98 e até efectivo pagamento das quantias em dívida, por não ser nesta data possível o respectivo perdão.

A recorrente e suas “assistentes” imputavam ao acto os vícios de forma por deficiente fundamentação, e de violação de lei.

A Entidade Recorrida na sua resposta suscitou as seguintes questões prévias:

- a ilegitimidade activa das assistentes “...” e “...”;

- a impropriedade do meio processual utilizado (recurso contencioso) em vez da apropriada acção sobre contrato, e a preterição do tribunal arbitral e,

- a irrecorribilidade do acto por ser meramente confirmativo da acto anterior praticado pela mesma entidade.

O M.º Juiz a quo, através da sentença de 09/04/2002 (cf. fls. 166-181), julgando procedentes a excepção de ilegitimidade das assistentes “..., S.A.” e “..., S.A.”, bem como as restantes questões suscitadas, rejeitou o recurso.

Inconformadas, a recorrente e as assistentes recorreram de tal sentença para este Supremo Tribunal Administrativo.

Alegaram, tendo ao final formulado as seguintes conclusões:

A) Quanto à Pretensa Ilegitimidade dos Assistentes

1°

A. .. e a ... como clientes permanentes da Recorrente A..., ligadas até por um contrato de prestação de serviços, têm um interesse conexo com o da Recorrente no provimento do recurso, pois que deixarão de pagar a percentagem da taxa fixa que proporcionalmente é sobre elas repercutida;

2°

A relação de conexão - dependência entre a obrigação de pagar a taxa fixa por parte da A... face à APS e a da ... e da ... de pagar a percentagem que, na tarifa, lhes é cobrada, é suficiente para preencher o requisito de legitimidade como assistentes previsto no artigo 49° do Regulamento do STA;

B) Quanto à Pretensa Impropriedade do Meio Processual.

3º

O acto objecto de recurso não foi praticado em execução do contrato de concessão nem interpretando uma das suas cláusulas. Foi, antes de tudo o mais, o acto de aplicação de uma taxa prevista nas Bases Anexas ao Decreto-Lei n° 422/88, de 14 de Novembro e do Decreto-Lei que o modificou (Decreto-Lei n° 223/99, de 22 de Junho);

4°

As negociações que foram narradas na petição inicial destinavam-se, como antecedente do acto impugnado, a evidenciar a violação dos princípios da boa-fé e da justiça por parte da Recorrente, mas o procedimento, se pode designar-se assim essa troca de correspondência e de reuniões, terá de qualificar-se como procedimento legislativo e não como procedimento administrativo;

5°

Com efeito, o “produto”, o acto principal que dele resultou, frustradas embora algumas das expectativas da Recorrente principal e Assistentes, foi um acto legislativo;

6°

Não há, assim, nem nenhum procedimento visando directamente a alteração do contrato de concessão, nem o acto impugnado, fazendo directa aplicação da lei e seguindo na sua regulação qualquer efeito retroactivo, constitui um acto opinativo sobre o contrato de concessão;

7°

O acto de aplicação de uma taxa prevista na lei, não é um acto de execução de contrato, embora a aplicação de taxas esteja reconhecida e confirmada no contrato de concessão. A fonte do acto impugnado é directamente a lei;

8°

O meio processual correcto para promover a apreciação jurisdicional é assim o recurso e não a acção;

C) Do Pretenso Carácter Imperativo do Recurso

À Arbitragem

9°

Não sendo o acto objecto de recurso, um acto opinativo, mas um acto definitivo e executório, não há lugar a lançar mão obrigatoriamente do processo arbitral previsto no contrato de concessão;

D) Do Pretenso Carácter Confirmativo Do Acto Impugnado

10º

Considera a douta sentença do tribunal “a quo” que o acto impugnado é confirmativo do acto do Conselho de Administração da APS comunicado pelo ofício n° 3757, de 17.4.1998 (Doc. Nº 12);

11°

Nesse acto de 1998, que não é definitivo, nem executório, diz-se que os juros vincendos são cobrados consoante parecer jurídico a solicitar;

12°

O novo acto, objecto deste processo, tem uma fundamentação nova e o montante da obrigação exigida é também novo;

13°

A nova fundamentação, no caso concreto, constitui uma nova causa de pedir e a pretensão também é quantitativamente diferente da anterior, para além das próprias características inovatórias da definitividade e executoriedade;

14°

Um novo acto com causa de pedir diferente, resultante da nova instrução (o parecer)e com uma pretensão diversa da anterior, não pode considerar-se confirmativo, mas antes plenamente recorrível;

15°

É igualmente a interpretação mais conforme com o princípio “pro actione” decorrente do dever de garantir a tutela jurisdicional efectiva dos direitos e interesses dos privados, consignado na nossa Constituição - artigo 268, n° 4;

O Exmº. Magistrado do Ministério Público junto deste Supremo Tribunal Administrativo, louvando-se no parecer do seu Exm.º Colega junto do Tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa (cf. fls. 157 a 165), emitiu parecer no sentido de que o recurso não merece provimento.

II. FUNDAMENTAÇÃO

1. De Facto

A sentença recorrida julgou como assente a seguinte Matéria de Facto (M.ª de F.º):

A “...” (a que viria a suceder a “...” nos direitos e obrigações emergentes do contrato em causa), é accionista da “A..., S.A.”, juntamente com as empresas “...”, “...”, “...” e “...” - contrato de concessão junto aos autos- fls. 19.

Pelo Decreto-Lei n° 422/88, de 14 de Novembro, foi a Administração do Porto de Sines (APS) autorizada a celebrar contrato de concessão de exploração, em regime de serviço público, de um terminal “multipurpose” no Porto de Sines.

Nas Bases anexas ao citado Decreto-Lei, previu-se que a concessionária pagará anualmente ao concedente, a partir da data fixada no contrato de concessão para início da exploração, pela utilização das infra-estruturas (tendo-se escrito imprevistas taxas) postas ao seu serviço pela concedente, uma taxa anual de 650.000.000$00 (Base XIX, a), actualizável anualmente em 1 de Janeiro de acordo com a taxa de inflação esperada.

O Contrato de concessão assinado em 25 de Julho de 1992 entre a APS e a A..., junto aos autos a fls. 18 e seguintes, na sua Cláusula XXI ( a fls. 41 dos autos ), reproduz a referida Base XIX.

Consta do referido contrato de concessão - cláusula XLI, fls. 55 dos autos, sob a epígrafe “Contencioso do contrato”:

“1. Todas as questões que venham a suscitar-se entre a APS e a Concessionária relativas ao Contrato de Concessão, salvo aquelas que sejam da competência obrigatória dos tribunais do Estado, serão resolvidas por um Tribunal Arbitral, composto por três membros, um nomeado pela APS, outro pela Concessionária e um terceiro por acordo entre as duas partes ou, na falta de acordo, nos termos da lei geral (..)

(..)”.

A entidade recorrida remeteu à recorrente o oficio de 17/04/1998, junto aos autos a fls. 113, com o seguinte teor:

“Em conformidade com o estabelecido do Decreto-Lei n° 422/88, de 14 de Novembro, o contrato de concessão prevê, na alínea a) do n° 1 da Cláusula XXI, o pagamento pela concessionária de uma taxa anual fixa no valor de 650 000 contos, valor sujeito a actualização anual.

Na sequência de diversas diligências promovidas pelo Grupo ... no sentido da obtenção de diploma ou autorização do Governo que viesse permitir a redução daquele valor a 50%, e que levaram a uma proposta da Administração do Porto de Sines com vista a alteração legislativa a fim de regularizar a situação, a A... em vindo a pagar apenas metade da taxa devida, encontrando-se em dívida a outra metade, por se aguardar decisão sobre as propostas de redução.

Por despacho de Sua Excelência o Secretário de Estado Adjunto do Ministro do Equipamento, do Planeamento e da Administração do Território, de 6 de Abril p.p., e que se anexa, é sublinhada «a impossibilidade legal de fazer retroagir os efeitos da redução da taxa fixa anual com o propósito de anular uma dívida».

Face a esta decisão deverá a A... proceder, no prazo de 30 dias ao pagamento da quantia de 2 132 740 179 escudos, correspondentes às facturas que em anexo se discriminam.

Passado este prazo, serão devidos juros de mora nos termos legais.

Ao valor referido poderá eventualmente acrescer o correspondente aos juros de mora vencidos desde a data de vencimento de cada factura, tendo sido solicitado parecer jurídico no sentido de apurar se os mesmos são ou não devidos, levando em consideração as circunstâncias que estiveram na base do não pagamento pontual.

Uma vez regularizada a situação referida, foi esta Administração autorizada a renegociar a renda fixa a futura, relativa ao actual estabelecimento, ou seja, ao constante do contrato de concessão, excluindo, portanto, o finger em construção, bem como o terminal de carga, já que estes se encontram em fase de negociação para efeitos de extensão da concessão.

No entanto, terá que ser seguido o procedimento constante dos pontos 1,2 e 3 do Despacho do SEA/MEPAT de 98-04-06, designadamente o ponto 2, o que implica uma revisão do sistema tarifário da A..., relativamente à ... e ..., tendo em consideração que as negociações para a revisão do contrato deverão ter em conta, entre outros aspectos, «o estabelecimento, em sede de contrato, de que toda a gestão e execução da concessão passa por relações comerciais, somente entre concedente e concessionária». Isto é, as rendas da concessão fixa e variável terão de ser assumidas pela concessionária como um encargo de exploração, com as respectivas consequências no tarifário, e não funcionar como uma espécie de taxa portuária que incide directamente sobre os clientes.

O resultado da renegociação proposta carecerá, porém, de ser homologado pela Tutela, podendo eventualmente ser objecto de providência legislativa.

Com os melhores cumprimentos “,

Consta do oficio de 21/7/99 ( constante de fls.16), remetido à recorrente pela entidade recorrida:

“ASSUNTO: CONCESSÃO DO TERMINAL MULTIPURPOSE-JUROS DE MORA.

Na sequência do oficio da APS n° 5763, de 1998-07-09, nomeadamente do seu parágrafo 4., fica essa empresa notificada do seguinte:

a) Que, com os fundamentos constantes de parecer jurídico oportunamente solicitado, foram considerados não devidos os juros de mora respeitantes a 50% da renda fixa - liquidada até 17 de Abril de 1998, vencidos desde a data de vencimento de cada factura e 17 de Maio de 1998;

b) Que, face à alteração entretanto verificada, tornando-se certa, líquida e exigível a dívida a partir dessa data, não é possível o perdão dos juros vencidos entre 18 de Maio de 1998 e a data de efectivo pagamento das quantias em dívida. Conforme, aliás, parecer já emitido pela Inspecção - Geral de Finanças.

Assim, devem V. Exas. proceder à regularização do débito, no montante de Es: 239 207 288$00, correspondentes aos juros a que se refere a alínea b) supra, no prazo de 30 dias a contar da data da presente notificação.

Com os melhores cumprimentos.”

É o seguinte, o teor da deliberação recorrida (junta aos autos a fls.146):

“ASSUNTO: CONTRATO DE CONCESSÃO DO TERMINAL MULTIPURPOSE JUROS DE MORA

O Conselho de Administração da APS, SA, considerando:

- que o pagamento pela a..., SA apenas das quantias correspondentes a metade da renda fixa devida em cada um dos períodos anteriores a Abril de 1998 resultou de um expectativa de alteração legislativa do respectivo montante;

- que tal expectativa criou incerteza sobre a exigibilidade da divida e que a APS, atenta tal incerteza apenas debelável por via legislativa, nunca interpelou a devedora para pagar as quantias correspondentes a 50% do valor da renda fixa;

- que esta situação de incerteza só deixou de existir após a prolação do despacho de Abril de 1998, do Senhor Secretário de Estado Adjunto do Ministro do Equipamento, Planeamento e da Administração do Território;

- que a longa inacção da concedente, motivada pela expectativa de aprovação de alteração legislativa, criou uma convicção de que não haveria lugar a juros de mora, ainda que a divida de capital viesse a ser considerada exigível;

- que a concedente, enquanto pessoa colectiva de direito público, e agora de direito privado mas capitais públicos, está vinculada aos princípios da boa-fé e da tutela da confiança;

- que, face ás dúvidas suscitadas, foi consultado ilustre jurista, o Doutor ..., Professor da Faculdade de Direito de Lisboa, que emitiu o parecer anexo, considerando, com diversos fundamentos, que não há lugar à cobrança de juros de mora, deliberou não proceder à cobrança dos juros referentes ao atraso no pagamento de 50% da renda fixa da concessão do terminal Multipurpose até 17 de Maio de 1998, data fixada na interpelação para pagamento daquela quantia.

Mais deliberou que, tornada exigível a obrigação e interpelada a devedora para pagar até 17 de Maio de 1998, se proceda à cobrança dos juros vencidos entre a referida data e as datas de cada um dos pagamentos efectuados.

Sines, 1999-07-08”.

2.

DO DIREITO

No recurso contencioso o que estava em causa pode resumir-se ao que segue.

Através do Decreto-Lei n° 422/88, de 14 de Novembro, a Administração do Porto de Sines (APS) foi autorizada a celebrar contrato de concessão de exploração, em regime de serviço público, de um terminal “multipurpose” no Porto de Sines, o que veio a ser feito em 25/Julho/92, com a ... SA.

Nas Bases anexas ao citado Decreto-Lei, previu-se que a concessionária pagaria anualmente ao concedente, a partir da data fixada no contrato de concessão para início da exploração, pela utilização das infra-estruturas postas ao seu serviço pela concedente, uma taxa anual de 650.000.000$00 (Base XIX, a), actualizável anualmente, base essa que foi reproduzida no contrato de concessão assinado entre a APS e a A... (cf. alínea a) do n° 1 da Cláusula XXI), normativo esse que veio a ser alterado, na sequência do procedimento que será referido no texto, pelo DL 223/99, de 22 de Junho, através do qual aquela taxa passou a ser de 325.000.000$00.

Efectivamente, na sequência de diversas diligências promovidas pelo Grupo ... (visto que a ... constitui o principal cliente da A... e é sobre quem alegadamente se repercutia o pagamento daquela taxa) e pela recorrente, no sentido da obtenção de diploma ou autorização do Governo que viesse permitir a redução daquele valor a 50%, e que levaram a uma proposta por parte da Administração do Porto de Sines com vista a alteração legislativa a fim de regularizar a situação, a A... apenas veio a pagar metade da taxa devida, encontrando-se em dívida a outra metade, por se aguardar decisão sobre as propostas de redução.

Foi então que, na sequência de outros eventos a que mais à frente se aludirá, que foi proferida a 8/07/1999 a deliberação recorrida (D.R.) através da qual se decidiu, não proceder à cobrança dos juros referentes ao atraso no pagamento de 50% da renda fixa da concessão do terminal Multipurpose até 17 de Maio de 1998, data fixada na interpelação para pagamento daquela quantia, e, para o que ora interessa, mais foi deliberado que, tornada exigível a obrigação e interpelada a devedora para pagar até 17 de Maio de 1998, se procedesse à cobrança dos juros vencidos entre a referida data e as datas de cada um dos pagamentos efectuados.

A sentença em apreciação não conheceu do mérito do recurso contencioso, visto ter julgado procedentes as questões prévias suscitadas, a saber: ilegitimidade das assistentes ... e ..., impropriedade do meio processual, preterição de tribunal arbitral e natureza confirmativa do acto recorrido, e pela ordem enunciada.

Pese embora aquela ordem de conhecimento, importa liminarmente atentar na natureza do acto recorrido, relativamente ao qual se expendeu na sentença que não poderia ser objecto de recurso contencioso em virtude de se tratar de acto que se prendia com a interpretação do estipulado no contrato.

Vejamos, pois:

Tudo se centra, assim, em saber se a conduta da Administração que está em causa constitui (ou não) um acto administrativo como decisão autoritária de órgão da Administração, ao abrigo de norma de direito público, como sustenta a recorrente, ou se não se tratará de uma declaração de vontade unilateral e receptícia emitida pela parte pública no contrato (com fundamento nos poderes conferidos pela lei ou pelo contrato), e com vista a interpretá-lo, alterá-lo, ou dar-lhe execução, como concluiu a sentença, sendo que todos convêm não se estar perante acto destacável em relação ao contrato em causa, concretamente para efeitos do disposto no citado art.º9.º/3 do ETAF, o que também, adiante-se, se nos afigura correcto.

Como se viu, o que está em causa relaciona-se com o pagamento pela concessionária A... da aludida taxa anual, inserta na aludida cláusula do contrato de concessão, e com as tentativas feitas com vista a reduzir o respectivo montante.

Isto é, a partir de dada altura, se não ab initio, a concessionária não pagou o montante da taxa que ficou clausulado e passou então a encetar diligências que, substantivamente, tinham em vista a alterar o respectivo valor, de molde a reduzi-lo a 50%, do que resultou encontrar-se “em dívida a outra metade, por se aguardar decisão sobre as propostas de rescisão”, como se assinala no ofício de 17.4.98 da E.R., documentado nos autos a fls. 113 e extratado na M.ª de F.º.

Recorde-se agora que, depois de a E.R. ter referido na D.R., “que o pagamento pela A..., SA apenas das quantias correspondentes a metade da renda fixa devida em cada um dos períodos anteriores a Abril de 1998 resultou de um expectativa de alteração legislativa do respectivo montante”, e “que tal expectativa criou incerteza sobre a exigibilidade da divida”, incerteza que apenas “deixou de existir após a prolação do despacho de Abril de 1998, do Senhor Secretário de Estado Adjunto do Ministro do Equipamento, Planeamento e da Administração do Território”, pelo que tão “longa inacção da concedente, motivada pela expectativa de aprovação de alteração legislativa, criou uma convicção de que não haveria lugar a juros de mora”, foi então deliberado não proceder à cobrança dos juros referentes ao atraso até 17.4.98, mas no entanto, que se procedesse à cobrança dos juros vencidos entre a referida data e as datas de cada um dos pagamentos efectuados, sendo este segmento da deliberação que se impugnou contenciosamente.

Ressalta, assim, do exposto, como se afirma na sentença, estarmos em presença de, um procedimento negocial iniciado pela recorrente, com vista a obter uma modificação contratual (estipulação de diferentes prestações – taxas mais reduzidas) ou um acordo de não exigibilidade (perdão parcial) das prestações contratualmente devidas.

Efectivamente, também em consonância com a sentença, toda a relação controvertida gira à volta de um contrato administrativo de onde emergem obrigações para a recorrente – pagamento de taxas – , reportando-se a essas taxas (prestação devida), as divergências de âmbito claramente contratual, que opõem recorrente e recorrida.

Deste modo, a deliberação emitida pela entidade recorrida/concedente, objecto do recurso, configura-se como mera declaração negocial, seja na perspectiva de uma simples interpelação, exigindo a prestação contratualmente devida, ou como uma recusa da pretensão da recorrente/concessionária, em modificar ou em não exigir as prestações estipuladas.

Na verdade, é a (não) satisfação integral de uma cláusula do contrato de concessão (precisamente a que foi originada pela base XIX, das Bases anexas ao citado Decreto-Lei 422/88), que está em causa e que, mercê do seu pagamento por metade, nos termos já vistos, gerou “incerteza sobre a exigibilidade da dívida”. Daí que, em contrário do que pretende a recorrente, o objecto da D.R. corporize materialmente uma actuação (configure-se como interpelação, como recusa da pretensão da recorrente/concessionária, etc.), no âmbito da relação contratual, visando afinal o seu cumprimento.

A recorrente admite que a questão que efectivamente a lesa constante da D.R. – não perdão integral dos juros de mora – “embora tenha naturalmente entre os seus antecedentes o contrato de concessão, tem perfeita autonomia em relação às suas cláusulas, pois o que se trata de saber é se os factos novos – procedimento do Estado e o comportamento anterior da APS em relação ao pedido de alteração legislativa – justificam, em termos de coerência e boa fé, o dever de perdoar totalmente os juros de mora ou só o perdão parcial, como foi feito”.

Só que tudo isso, que resume o essencial da sua posição, evidencia, precisamente, que a deliberação recorrida se move inteiramente no plano da relação contratual, concretamente com o seu integral cumprimento, para cuja valoração terá eventualmente interesse apreciar os sobreditos factos novos, nomeadamente à luz do princípio da boa fé cuja invocação, constitui aliás o essencial da arguição que endereça à deliberação recorrida.

Ora, o litígio existente entre a Administração e a recorrente sobre a legalidade da conduta do ente público, no âmbito do contrato, nos aludidos termos, não pode ser dirimido pela via do recurso contencioso da decisão administrativa em causa, mas antes no âmbito da acção emergente de contrato administrativo, em conformidade com o disposto na al. g) do art.º51.º do ETAF, e 71º-72º da LPTA, pelo que bem andou a sentença ao concluir estar-se em presença de meio processual impróprio.

Na verdade, a D.R traduziu-se num acto do contraente público que consubstanciou o exercício de poderes potestativos emergentes do contrato administrativo (o qual, com a plasmação do acordo de vontades respectivas, constitui a fonte dos direitos e obrigações dos contratantes), sendo que actos do género, em regra, não constituem actos administrativos para efeito de recurso contencioso. Entre muitos outros, tem interesse ver a propósito, por mais recentes, os seguintes acórdãos deste STA: de 24.JUN.97-Rec. 39824, de 29.JAN.98- rec.42633, de 25.MAR.99-Rec.41832, de 07/07/1999-Rec.32808-Pº, de 30/05/2001, rec. 44563-Pº, de 04/10/2001-rec. 47334 e de 30/10/2001- rec. 47220.

Aqui chegados, isto é, concluindo-se que deve o conflito ser dirimido por aquela via, fica prejudicado o conhecimento das demais questões (que a sentença não obstante apreciou), de que naturalmente se curará quando (e se) aquela via for intentada.

III. DECISÃO:

Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam em julgar improcedente o presente recurso jurisdicional.

Custas pelo recorrente, que se fixam:

- a taxa de justiça em 400 euros

- e a procuradoria em 200 euros

Lx, aos 3 de Junho de 2003.

João Belchior – Relator – Alberto Augusto Oliveira – Adelino Lopes