Acordam, em conferência, os Juízes da 3.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa.
I – No âmbito do processo de inquérito n.º 7136/07.5TDLSB que correu termos no DIAP de Lisboa foram os arguidos C…, Lda. e P… acusados da prática de um crime continuado de abuso de confiança em relação à Segurança Social, previsto e punível pelas disposições conjugadas dos art. 11.º e 12.º do Código Penal; 6.º, 7.º, n.º 1 e 3, 107.º e 105.º, n.º 1, da Lei n.º 15/2001, de 5/06 – RGIT – na redacção dada pela Lei n.º 53-A/2006 de 29/12 e, ainda, com referência ao art. 30.º do CP.
II – Os arguidos, em 28/08/2008, requereram a abertura da instrução.
III – Realizado o debate instrutório foi, em 17/10/2008, proferida decisão instrutória que pronunciou os mencionados arguidos pelos factos e incriminações constantes da acusação pública.
IV – Distribuídos os autos à 1.ª Secção do 5.º Juízo Criminal de Lisboa, a Mm.ª Juiz titular do processo proferiu, em 30/03/2009, o seguinte despacho:
«Autue como processo comum, com a intervenção do Tribunal Singular.
O tribunal é competente internacionalmente, em razão da hierarquia do território, e da matéria.
O Ministério Público tem legitimidade para o exercício da acção penal.
Questão prévia:
Da descriminalização das condutas imputadas aos arguidos.
O Ministério público acusou C…, Ld.ª e P…, imputando-lhes a prática de um crime de abuso de confiança à segurança social na forma continuada, previsto e punido nos termos dos artigos 11.° e 12.° do CP, 6°, 7°, n.ºs 1 e 3, 105.° e 107.° do RGIT, aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 05.06, com a redacção dada pela Lei n.º 53-A/2006 de 29/12 e art. 30° do CP.
Os arguidos requereram a abertura de instrução, sendo pronunciados, por despacho de 17 de Outubro de 2008, pelos mesmos factos e qualificação jurídica constantes do despacho de acusação.
Dos factos elencados no despacho de acusação, destaca-se, para o que agora releva, os que respeitam às quantias retidas e não entregues ao Estado, pelo segundo arguido enquanto representante legal da primeira arguida, correspondentes à contribuições mensais devidas à segurança social retidas pela sociedade, descontadas no vencimento dos trabalhadores por conta de outrem a seu cargo e no vencimento do segundo arguido enquanto membro da gerência, nos meses de Dezembro de 2001 a Novembro de 2006.
Analisadas individualmente cada uma das quantias retidas mensalmente, constata-se que nenhuma é de valor superior a 7.500€.
O art. 105.º do RGIT na redacção em vigor à data da prática dos factos, para o qual remetia o art. 107.°, n.ºs 1 e 2, dispunha que “1 - Quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar é punido com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias.”
A 01 de Janeiro de 2009 entrou em vigor a lei n.º 64-A/2008 de 31/12, que, no seu art. 113° conferiu nova redacção ao art. 105.º do RGIT, passando do mesmo a constar o seguinte texto: "1 - Quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária de valor superior a 7.500€, deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar é punido com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias".
Ora, tal alteração legislativa revela inequivocamente a opção pela descriminalização das condutas que integrem o incumprimento da obrigação de entrega da prestação tributária no prazo legal, sempre que a quantia a cuja entrega o agente esteja obrigado seja inferior a 7.500€.
Perante o teor literal do n.º 1 e 2 do art. 107.° do RGIT que manda aplicar o disposto no art. 105.º, n.ºs 1,4, 5, 6 e 7 à punição do crime de abuso de confiança à segurança social, [devendo considerar-se extensíveis ao regime jurídico deste tipo, as condições de punibilidade, factos extintivos da responsabilidade criminal e circunstância agravante do tipo de crime, as correspondentes circunstâncias previstas nos números supra citados do art. 105°, designadamente, que a conduta não é punível se não tiverem decorrido 90 dias ou mais, desde o termo do prazo legal para entrega da prestação; os factos não são puníveis se o arguido não tiver sido notificado para proceder ao respectivo pagamento no prazo de trinta dias, e antes de decorrido tal prazo sem que ocorra pagamento, extinguindo-se a responsabilidade criminal com o respectivo pagamento (inicialmente se inferior a 1.000€ alterado para 2.000€, e actualmente independentemente do valor], coloca-se a questão de saber se a descriminalização operada pela sobredita lei abrange o tipo de crime de abuso de confiança à segurança social, tendo presente que o n.º 6 do art. 105.º (revogado pelo art. 113° da L. 64-A/08 de 31/12), previa que "se o valor da prestação a que se referem os números anteriores não exceder € 2000, a responsabilidade criminal extingue-se pelo pagamento da prestação, juros respectivos e valor mínimo da coima aplicável pela falta de entrega da prestação no prazo legal, até 30 dias após a notificação para o efeito pela administração tributária".
Tal norma, conforme já se referiu, foi revogada, tendo sido como que "assimilada" pela nova redacção do n.° 1 do art. 105.°: quando antes existia uma possibilidade de extinção da responsabilidade criminal, condicionada ao pagamento, passou agora a existir uma não criminalização, desde que o montante em causa não seja superior a € 7.500,00.
Reproduzindo parte de Acórdão do TRL de 25.02.2009 (disponível in www.dgsi.pt) relativo a tal questão:
"(. .. ) Significa isto que, por virtude das remissões feitas pelo n.º 2 do art. 107°, no caso abuso de confiança contra a segurança social (e tal como no abuso de confiança fiscal):
1.º - Os factos só são puníveis se tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação (aI. a) do n° 4 do art. 105°, autónoma desde a L. 53-A/06 de 29/12 que aprovou o O. G. E. para 2007, sendo antes o n.º 4 do art. 105°);
2.º - Os factos só são puníveis se não ocorreram os pagamentos que forem devidos, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito (aI. b) do n° 4 do art. 105°, na redacção dada pela referida L. 53-A/06 de 29/12).
3.º - Os valores a considerar são os que, nos termos da legislação aplicável, devam constar de cada declaração a apresentar à administração tributária (n.º 7 do art. 105.º)
4.º - Até à revogação do n.º 6 do art. 105° e antes da introdução da aI. b) do n.º 4, a responsabilidade criminal extinguia-se se, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito, ocorresse o pagamento das quantias devidas, desde que os montantes em causa não excedessem € 1.000 (na redacção inicial do RGIT) ou € 2.000 (na redacção dada ao n.º 6 pelo art. 60° da L 60-A/05 de 30/12 que aprovou o O.G.E para 2006).”
E mais concretamente que "sempre se pretendeu que o regime de punição fosse idêntico em ambos os crimes - abuso de confiança fiscal e abuso de confiança contra a segurança social - sendo apenas diferentes, as entidades devedoras das prestações e os fundamentos das dívidas".
Como também se escreveu no referido aresto "Logo no preâmbulo do D.L. 140/95 de 14/6, que passou a criminalizar os comportamentos referentes à Segurança Social, se dá conta daquela identidade de regimes punitivos, pois aí refere-se que "com este objectivo, o presente diploma alarga o campo de aplicação do Regime Jurídico das Infracções Fiscais não Aduaneiras (RJIFNA) às infracções praticadas no âmbito dos regimes de segurança social pelos respectivos contribuintes ...".
Por outro lado, por virtude da remissão do n.º 1 do art. 107°, sempre se teve em conta o montante de € 50.000 previsto no n.º 5 do art. 105° para se qualificar o crime, punindo-o mais severamente.
Não se compreenderia, pois, que prevendo agora o legislador uma menor severidade quando estão em causa quantias não superiores a € 7.500, se aplicasse tal alteração apenas aos crimes de abuso de confiança fiscal e não também aos crimes de abuso de confiança contra a segurança social, não se fazendo a identidade de punições que sempre o legislador entendeu fazer.
É sabido que toda a argumentação do Ac. de Fixação de Jurisprudência n.º 6/08 de 9/4/08 - DR. de 15/5/08 - que estabeleceu que a "exigência prevista na al. b) do n.º 4 do artigo 105° do RGIT, na redacção introduzida pela Lei n.º 53-A/2006, configura uma nova condição objectiva de punibilidade ...” , tem que ver precisamente com a circunstância de, com a introdução dessa al. b) do n.º 4, não se ter alterado a tipicidade da infracção e, consequentemente, não ter ocorrido qualquer descriminalização.
Poderá, eventualmente, entender-se que agora do que se trata é de alteração da tipicidade, pois que se introduziu um limite de € 7. 500, abaixo do qual, pura e simplesmente não há crime e, sendo a remissão do n° 1 do art. 107° apenas para as penas, não deverá aplicar-se tal limite aos crimes de abuso contra a segurança social.
Ora, o núcleo da tipicidade permanece inalterado: a não entrega da prestação tributária retida no prazo legalmente fixado, tal como é referido no indicado Acórdão de Fixação de Jurisprudência, ou como refere Susana Aires de Sousa, Os Crimes Fiscais, Análise Dogmática e Reflexão sobre a Legitimidade do Discurso Criminalizador, pág. 121, "o tipo incriminador realiza-se com a não entrega dolosa das prestações tributárias deduzidas pelo agente que, desta forma, lesa o património do Estado".
Verificou-se apenas a introdução de um valor abaixo do qual não há crime, pese embora persista a obrigação de entregar a quantia devida, tal como existia um valor até ao qual era possível a extinção da responsabilidade criminal pelo pagamento (até à introdução da al. b) do n° 4 do art. 105°, a partir da qual passou a ser sempre possível tal extinção, independentemente do valor) e tal como existe um valor a partir do qual o crime é qualificado (. .. )".
Assim, sendo impossível dizer mais ou melhor sobre a questão, aderimos à fundamentação reproduzida, pelo que não vislumbramos razões para a não aplicabilidade do regime previsto no art. 105°, n..º 1 vigente ao crime de abuso de confiança á segurança social.
Por fim, apenas há a referir que, perante o facto do MP ter acusado os arguidos da prática de um crime de abuso de confiança à segurança social na forma continuada (ao abrigo do disposto no artigos 30° e 79° do CP), poderia questionar-se se o valor do crime por que os arguidos se encontram acusados deveria ser apurado por referência à soma das várias contribuições não entregues aos longo dos anos, sendo certo que se assim fosse, tal somatório seria claramente superior à quantia de 7.500€.
Somos da opinião que tal entendimento não pode ser acolhido, quer porque os factos imputados aos arguidos correspondem a várias resoluções criminosas, fixando o legislador um regime de punição mais favorável aos agentes sempre que as várias condutas praticadas sejam caracterizadas pelo circunstâncialismo descrito no art.° 30° do CP, quer porque se atendermos à determinação legal da punição do crime continuado - pena aplicável ao crime mais grave que integra a continuação os factos imputados aos arguidos não são puníveis.
Ainda em abono de tal entendimento invoca-se o disposto no art. 105°, n.º 7 do RGIT aplicável por força do art. 107°, n.º 2 do mesmo diploma.
Em face do exposto, e em conclusão, impõe-se a aplicação nos autos do disposto no art. 2° do CP.
Conforme dispõe o art. 2°, n.º 1 do Código Penal vigente, as penas e medidas de segurança são determinadas pela lei aplicável à data da prática dos factos; excepto se uma nova lei os eliminar do conjunto de infracções, caso em que, deve essa lei aplicar-se, extinguindo-se a responsabilidade criminal do agente por descriminalização da conduta que praticou (art. 2°, n.º 2 do Código Penal).
Tal pressuposto decorre desde logo do preceito constitucional contido no art. 29° n.º 4 da C.R.P., que manda aplicar retroactivamente as leis penais de conteúdo mais favorável.
Por todo o exposto, conclui-se que os factos imputados aos arguidos não constituem crime à luz da lei vigente, razão pela qual determino a extinção do procedimento criminal instaurado contra os arguidos.
Sem custas.
Notifique.
Oportunamente conclua, a fim de ser apreciado o pedido de indemnização civil.»
V - Não se conformando com o predito despacho dele interpôs recurso o Digno Magistrado do Ministério , nos seguintes termos:
«I - Da decisão recorrida Vem o presente recurso da decisão que determinou a extinção do procedimento criminal contra os arguidos por força da alteração legislativa operada ao art. 105.º do RGIT, pelo art. 113° da Lei n.° 64-A/08, de 31 de Dezembro, nos termos do qual só passa a ser punida a omissão de entrega de quantias inferiores a 7.500€.
II - Do Recurso
É entendimento do Ministério Público desta comarca que a infracção pela qual os arguidos foram acusados apenas consta do art. 107° do RJIT, reportando-se o citado art. 105.º do RJIT à mera punição do mesmo, sendo excluída a respectiva previsão e proibição, feitas na norma remissiva.
Em conformidade, deverá ser revogado o despacho recorrido e substituído por outro que ordene o prosseguimento dos autos.