012/09 - Tribunal dos Conflitos

I- A competência (ou jurisdição) de um tribunal afere-se pela forma como o autor configura a acção, definida pelo pedido e pela causa de pedir, isto é, pelos objectivos com ela prosseguidos.

II- Nos termos da alínea g), n.° 1, do art.º 4 do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF), aprovado pela Lei n° 13/2002, de 19.2, na redacção da Lei n° 107-D/2003, de 31.12, compete aos tribunais da jurisdição administrativa a apreciação de litígios que tenham por objecto questões em que, nos termos da lei, haja lugar a responsabilidade civil extracontratual das pessoas colectivas de direito público, quer por actos de gestão pública, (como no ETAF/84) quer por actos de gestão privada.

III- Daí que sejam competentes os tribunais administrativos para conhecer de uma providência cautelar intentada por uma sociedade, contra o B…, EP, visando conseguir a desocupação imediata de um seu prédio - ancoragens necessárias à execução de uma empreitada da responsabilidade do B… - para lá conseguir construir o edifício que lhe foi licenciado e evitar os prejuízos decorrentes do atraso na construção e das consequentes indemnizações que por via desse atraso poderá ter de vir a pagar.

Acordam no Tribunal dos Conflitos:

I Relatório

A…, Lda, com melhor identificação nos autos, invocando o disposto nos art.ºs 107, n.º 2, do CPC, interpôs recurso para este Tribunal do acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, que, confirmando a decisão do Tribunal Judicial da Comarca da mesma cidade, concluiu pela incompetência desse tribunal, em razão da matéria, para conhecer da providência cautelar comum proposta contra o B…, EP, visando "desocupar imediatamente o prédio da requerente, retirando do mesmo todas as ancoragens e quaisquer outros elementos nele instalados, de modo a permitir a execução do edifício licenciado pela CML".

Terminou a sua alegação formulando as seguintes conclusões:

1ª A competência material do Tribunal "afere-se pela natureza da relação jurídica tal como é apresentada pelo autor na petição inicial, isto é, no confronto entre o respectivo pedido e a causa de pedir"(v. Ac. STJ de 2003.09.25, Proc. 0382487, in www.dgsi.pt) -cfr. texto n.º 1;

2ª No presente meio cautelar, a ora recorrente peticionou apenas e tão só a desocupação imediata do seu prédio e a retirada de "todas as ancoragens e quaisquer outros elementos nele instalados" pelo B…, com fundamento em violação dos seus direitos de propriedade e posse (v. arts. 62° e 212° da CRP e arts. 1305° e 1344° do C. Civil) - cfr. texto n. ° s 2 e 3;

3ª A ora recorrente não peticionou in casu qualquer meio cautelar destinado a assegurar a garantia patrimonial constituída pelo património do devedor, relativamente a créditos indemnizatórios - cfr. texto n. ° s 2 e 3;

4ª A circunstância de B…, EP., ser pessoa colectiva de direito público não atribui, por si só, competência aos Tribunais Administrativos para apreciarem a presente questão, tanto mais que não foram nem podiam ter sido exercidos in casu quaisquer poderes de autoridade ou prerrogativas de poderes públicos (v. Ac. Tribunal de Conflitos, 2007.07.12, Proc. 012/07, in www.dgsi.pt; Ac. RL de 2000.05.30, Proc. 5000/99, da 1ª Secção) - cfr. texto n. ° s 4 e 5;

5ª A competência jurisdicional dos Tribunais Administrativos depende da existência de um litígio emergente de relações jurídico-administrativas, regulado por normas materialmente administrativas, no âmbito de actuações de entidades que exercem concretas competências de direito público, dotadas de ius imperii (v. art. 212°/3 da CRP, arts. 1°, 4° e 5° do ETAF, na redacção da Lei 13/2002, de 19 de Fevereiro, art. 66° do CPC e arts. 2° e 18° da LOFTJ), o que não se verifica in casu - cfr. texto nºs 6 a 9;

6ª Os Tribunais Administrativos apenas são competentes para conhecer litígios emergentes de relações jurídico-administrativas, o que não se verifica no caso sub iudice (v. arts. 212°/3 da CRP e arts. 1° e 4° do ETAF), não podendo o art. 4°/1/g) do ETAF ser interpretado e aplicado com um âmbito e sentido normativo desconforme com a Constituição (v. art. 204° da CRP), atribuindo aos Tribunais Administrativos competência para dirimir conflitos emergentes de relações jurídicas privadas, sob pena de ser inconstitucional e inaplicável in casu - cfr. texto n°s 6 a 9;

7ª O douto acórdão recorrido enferma assim de erros de julgamento, sendo manifesta a competência dos Tribunais Comuns para conhecer do presente meio cautelar, como resulta do art. 212°/3 da CRP, do art. 66° do CPC e dos arts. 2° e 18°/1 da LOFTJ (cfr. art. 1° da Lei 67/2007, de 31/12). NESTES TERMOS,

Deverá o presente recurso ser julgado procedente, revogando-se o douto acórdão recorrido, com as legais consequências.

SÓ ASSIM SE DECIDINDO SERÁ CUMPRIDO O DIREITO E FEITA JUSTIÇA.

Não foi apresentada contra-alegação

O Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal emitiu o seguinte parecer:

"Vem o presente recurso interposto do douto acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa que, negando provimento ao recurso de apelação dela interposto, confirmou a decisão recorrida e absolveu a requerida da instância, por incompetência absoluta do tribunal comum para apreciação da providência cautelar requerida, em face da competência pertencente, nesta sede, aos tribunais da jurisdição administrativa.

Em nosso parecer, o recurso não merecerá provimento.

Constitui pacífico entendimento jurisprudencial e doutrinário que a competência em razão da matéria do tribunal se afere pela natureza da relação jurídica, tal como ela é configurada pelo autor na petição inicial, ou seja, no confronto entre a pretensão deduzida (pedido), independentemente do seu mérito, e os respectivos fundamento (causa de pedir) - cfr., por todos, o douto acórdão deste TC, nº 03/06, de 4/10. O pedido deduzido no requerimento inicial é a condenação da requerida a desocupar imediatamente o prédio da requerente, constituindo a respectiva causa de pedir violação frontal do seu direito de propriedade e a produção de elevados danos patrimoniais à requerente - cfr. artºs 23º, 34º e segs do r. i. Dos termos em que o pedido é formulado e dos factos articulados como seu fundamento não resulta que o litígio tenha por objecto um diferendo sobre o direito de propriedade do imóvel da requerente e o respectivo reconhecimento, em termos de a providência requerida poder ser entendida como preliminar de uma acção de reivindicação. Como as instâncias decidiram, o litígio tem por objecto, em última análise, a responsabilidade civil extra-contratual de uma pessoa colectiva de direito público pelos danos patrimoniais causados à requerente pela ocupação ilícita do seu imóvel. Nesta perspectiva, a providência requerida configura-se meio adequado a obter provisoriamente a cessação da produção dos danos patrimoniais invocados e a preordenar o desenvolvimento normal da actividade da requerente - cfr. artº 42º do r. i. De acordo com os fundamentos do pedido, o normal exercício da actividade da requerente suporá naturalmente o ressarcimento dos danos alegadamente produzido cuja invocação e discriminação atravessa, aliás, todo o requerimento inicial - cfr. artºs 19º 202, 23º, 32º, 34º, 36º e 39º do r .i., em particular. Ora, como este Tribunal dos Conflitos tem vindo a entender, "nos termos da alínea g), nº 1, do artigo 4º do actual Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF) aprovado pela Lei nº 13/2002, de 19 de Fevereiro, na redacção da Lei nº 107-D/2003, de 31.XII, compete aos tribunais da jurisdição administrativa a apreciação de litígios que tenham por objecto questões em que, nos termos da lei, haja lugar a responsabilidade civil extracontratual das pessoas colectivas de direito público, quer, pois, por actos de gestão pública, (como no ETAF84) quer por actos de gestão privada praticados no exercício da função pública". Neste sentido, os doutos acórdãos deste TC, de 26/9/07, Conflito 013/07; de 26/10/06 Conflito 018/06; de 23/01/08, Conflito 017/07; de 20/02/08, Conflito 019/07; de 27/5/08 Conflito 07/08 e de 10/9/08, Conflito 11/08, a cuja doutrina inteiramente se adere. Consequentemente, nos termos do disposto no artº 4º, nº 1, g) do ETAF e nos artºs 112º nº 1 e 113º, ambos do CPTA, caberá aos tribunais administrativos a competência para conhecer da providência requerida".

Sem vistos, mas com distribuição prévia do projecto de acórdão, cumpre decidir.

II

Com o presente recurso visa-se, apenas, determinar a jurisdição competente para conhecer da presente providência cautelar. Embora não estejamos perante um verdadeiro conflito de jurisdição, pois os tribunais administrativos não tiveram a oportunidade de se pronunciar, cabe ao Tribunal dos Conflitos dirimir esta controvérsia, ou pré-conflito, e fixar definitivamente a jurisdição competente, nos termos do n.º 2 do art.º 107 do CPC, assim prevenindo um eventual conflito.

III Direito

1. Vejamos. Estamos perante uma providência cautelar que, pela sua própria natureza, está dependente de uma acção proposta ou a propor (art.º 381 e ss. do CPC). Não tendo sido intentada, ainda, qualquer acção, importa averiguar que direitos se pretenderam salvaguardar pois assim se conseguirá determinar de que acção é esta providência preliminar, sendo certo que o tribunal competente para apreciar uma o é para conhecer da outra.

A posição das partes em relação à divergência evidenciada nos autos encontra-se enunciada no despacho da 1.ª Instância nos seguintes termos:

"A…, Ldª. requereu o presente procedimento cautelar comum contra B…, SA, pedindo que a Requerida seja "condenada a desocupar imediatamente o prédio da Requerente, retirando do mesmo todas as ancoragens e quaisquer outros elementos nele instalados, de modo a permitir a execução do edifício licenciado pela CML. Para tanto alegou, em síntese, que a Requerida, na execução das obras de prolongamento da linha vermelha do metro, ocupou o prédio da requerente com ancoragens que o atravessam longitudinalmente, tendo instalado uma grua/pórtico, ocupando parte do espaço aéreo correspondente ao prédio da requerente, as quais não foram autorizadas pela Requerente. Contudo, Requerente e Requerida tiveram uma reunião, em 29.05.2007, na qual esta se comprometeu a desocupar em curto prazo o prédio da requerente, tendo aí a Requerente informado a Requerida que tinha necessidade de iniciar urgentemente a construção do seu prédio, face aos prejuízos que os atrasos verificados que lhe causaram e continuam a causar. Em 14.06.2007 teve lugar nova reunião entre Requerente e Requerida, tendo-se esta comprometido a encontrar soluções rápidas para permitir o início imediato das obras por parte da Requerente. A requerente reiterou aos representantes do requerido a urgência da execução das obras licenciadas para o local, face aos prejuízos que os atrasos verificados lhe causaram e continuam causar, tendo, em 20.06.2007 e 27.06.2007, enviado à Requerida os projectos licenciados pela CML, conforme esta lhe havia solicitado na referida reunião. Em 09.01.2008 a requerente requereu a notificação judicial avulsa da requerida para retirar as ancoragens e proceder à desocupação do prédio em prazo não superior a quinze dias, tendo a requerida sido notificada em 23.01.2008. Até à presente data a Requerida não desocupou o prédio da Requerente, impedindo-a de executar os trabalhos de escavação e construção das caves do edifício licenciado pela CML. Terminou, alegando que "A requerente não pode assim continuar a ser penalizada por atrasos no cumprimento da planificação e execução da sua obra, decorrente de actuações lesivas e imputáveis ao requerido, que lhe causaram e continuam a causar-lhe extensos prejuízos, que se vão avolumando com o decurso do tempo, face à imobilização dos elevadíssimos investimentos que realizou, ao aumento do custo das obras e às indemnizações que será forçada a pagar, em consequência do incumprimento de compromissos assumidos perante terceiros". " (...) A ocupação não autorizada do prédio da requerente pelo requerido impossibilita a construção e venda das fracções do prédio em causa e o cumprimento de compromissos assumidos perante terceiros, o que originará prejuízos de largas centenas de milhares de euros. A requerente suportou e suporta ainda significativos encargos com a aquisição do seu imóvel, elaboração de projectos e obtenção dos licenciamentos de que é titular, estando obrigada ao pagamento de elevados encargos bancários, que impedem o investimento em novos empreendimentos, tendo em conta a limitação dos plafonds bancários disponíveis. A Requerida deduziu oposição, alegando, para ao que ao caso agora interessa, ser o tribunal cível incompetente para conhecer da presente providência, porquanto sendo a requerida pessoa colectiva de direito público e tendo a presente providência cautelar, por base a responsabilidade civil extracontratual, é competente o tribunal administrativo, pugnando pela sua absolvição da instância. A Requerente respondeu, pugnando pela competência dos tribunais civis, já que o que está em causa é o seu direito de propriedade e não quaisquer relações jurídico-administrativas, afirmando a competência dos tribunais da ordem judicial, sob o fundamento de se tratar de actividade de gestão privada."

2. É já um lugar comum dizer-se que a competência (ou jurisdição) de um tribunal se afere pela forma como o autor configura a acção, definida pelo pedido e pela causa de pedir, isto é, pelos objectivos com ela prosseguidos, independentemente do acerto da alegação produzida. A questão da qualificação dos actos da Administração como actos de gestão pública ou actos de gestão privada foi tratada em vários acórdãos do Tribunal dos Conflitos. Actos de gestão pública são os praticados pelos órgãos ou agentes da Administração no exercício de um poder público, isto é, no exercício de uma função pública, sob o domínio de normas de direito público, ainda que não envolvam ou representem o exercício de meios de coerção; actos de gestão privada são os praticados pelos órgãos ou agentes da Administração em que esta aparece despida de poder e, portanto, numa posição de paridade com o particular ou os particulares a que os actos respeitam, nas mesmas condições e no mesmo regime em que poderia proceder um particular com inteira subordinação às normas de direito privado. (por todos, pode ver-se o acórdão do Tribunal de Conflitos de 5.11.81, proferido no processo n.º 124, publicado no Boletim do Ministério da Justiça n.º 311, página 195).

3. Pese embora vir das instâncias que a acção de que a providência visa ser cautelar é uma acção emergente de responsabilidade civil extracontratual, o certo é que a recorrente, nas suas alegações, não aceitando tal qualificação, continua a não identificar, claramente, qual seja essa acção. E a verdade é que, perante a controvérsia, impunha-se tê-lo feito. Assim sendo, não se vê razões para alterar o anteriormente decidido.

Como decorre do alegado pela recorrente, com a providência cautelar pretende, por um lado, conseguir a desocupação imediata do seu prédio - cuja propriedade ninguém contesta - com a retirada de tudo quanto lá foi indevidamente colocado, para assim conseguir construir o edifício que lhe foi licenciado, por outro, atenuar e evitar os prejuízos decorrentes do atraso na construção e das consequentes indemnizações que por via desse atraso poderá ter de vir a pagar. Está, pois, suficientemente identificada a acção a propor, uma acção emergente de responsabilidade civil extracontratual. Ora, a entidade requerida, o B…, EP, é uma empresa pública que se rege pelos respectivos Estatutos, aprovados pelo DL 439/78, de 30.12 e pelo regime jurídico aplicável ao sector empresarial do Estado, aprovado pelo DL 558/99, de 17.12, com a redacção que lhe foi dada pelo DL 300/07, de 23.8. De acordo com o disposto no art.º 2 dos Estatutos, o B…, EP, é uma pessoa colectiva de direito público, dispõe de poderes de autoridade, e tem como objecto essencial manter e desenvolver, em regime de exclusividade, o funcionamento regular do serviço público de transporte colectivo fundado no aproveitamento do subsolo da cidade de Lisboa e zonas limítrofes. E, face ao preceituado nesse artigo e no subsequente, o 3.º, entre esses poderes de autoridade incluem-se o policiamento das instalações afectas ao serviço, a definição dos direitos e deveres dos utentes, a manutenção e desenvolvimento do serviço público, a instalação e exploração de linhas, a conservação de toda a rede ligada ao sistema de transporte público. Foi justamente no desenvolvimento destas prerrogativas de direito público que o B… lançou o concurso público que conduziu à escolha do empreiteiro que montou o estaleiro e procedeu às ancoragens a que a recorrente imputa os danos cujo prolongamento a presente providência pretende evitar. Todos os actos praticados no exercício destes poderes públicos, cuja responsabilidade a recorrente imputa ao B…, são típicos actos administrativos (ou actos materiais de natureza administrativa), inseridos no âmbito da Função Administrativa do Estado, nele legalmente delegados, e geram relações jurídicas administrativas cuja apreciação cabe aos tribunais da jurisdição administrativa (art.º 212, n.º 3, da CRP e art.º 1 do ETAF), excluídas, portanto, dos tribunais comuns (art.º 66 do CPC). De resto, como se disse no acórdão proferido em 29.11.06, no conflito n.º 16/03, que relatámos, não estando em causa directamente a apreciação de questões de direito privado, "A circunstância de a acção ter tido igualmente como fundamento a ocupação de uma parcela com a consequente violação do direito de propriedade dos recorrentes é irrelevante, para este efeito, uma vez que a competência do tribunal para julgar a acção de indemnização é determinada, como se viu, não pela natureza do direito violado mas sim, exclusivamente, pela veste com que a entidade pública actua quando viola direitos de terceiros. Se agir munida do ius imperium os tribunais administrativos serão os competentes, caso contrário, serão os tribunais comuns".

Mas, se por este motivo o acórdão recorrido já teria de ser confirmado, assim improcedendo o recurso interposto, outra razão subsiste: face ao disposto no art.º 4, n.º 1, alínea g), do ETAF (Lei n.º 13/2002, de 19.2, alterada pela Lei n.º 10//D/2003, de 31.12) deixou de fazer sentido, no contexto das acções emergentes de responsabilidade civil extracontratual de entidades públicas (contrariamente ao que sucedia no regime jurídico do ETAF anterior, o de 1984), distingir entre actos de gestão privada e actos de gestão pública como elemento desencadeador da responsabilidade civil pois para todas as acções neles suportadas são competentes os tribunais administrativos. Para a qualificação dos actos em causa nos autos - como actos da Função Administrativa - e para a definição dos tribunais competentes para os apreciar - os Tribunais Administrativos - podem ver-se, como meros exemplos, os acórdãos deste Tribunal de 26.10.06 proferido no Conflito n.º 18/06, de 26.9.07 no Conflito n.º 13/07, de 23.1.08 no Conflito n.º 17/07 e de 20.2.08 no Conflito n.º 19/07 bem como a doutrina e a jurisprudência neles referidas.

Improcedem, assim, todas as conclusões da alegação da recorrente.

IV Decisão

Nos termos e com os fundamentos expostos acordam em negar provimento ao recurso e em confirmar o acórdão recorrido, julgando-se competentes para conhecer do pedido os tribunais administrativos

Sem custas.

Lisboa, 8 de Outubro de 2009. – Rui Manuel Pires Ferreira Botelho (relator) – Sebastião José Coutinho Póvoas – José Vaz dos Santos Carvalho – Adérito da Conceição Salvador dos Santos – Jorge Artur Madeira dos Santos (vencido, conforme declaração que junta) – Jorge Henrique Soares Ramos (vencido acompanhando a declaração de voto do Exmo. Conselheiro Madeira dos Santos).

VOTO DE VENCIDO

A posição vencedora afirma que a providência cautelar dos autos está ordenada a uma «acção emergente de responsabilidade civil extracontratual». E, para justificar essa afirmação, enuncia duas razões: que «ninguém contesta» que a recorrente é dona do prédio cuja imediata desocupação provisoriamente pede; que os argumentos em prol dessa desocupação se centram nos prejuízos resultantes do seu retardamento.

Todavia, tudo isso traduz uma deficiente interpretação do meio cautelar, cujos sentido e alcance visivelmente desnatura.

Desde logo, a posição vencedora parece crer que a providência é preventiva, visando obstar a que se avolumem os danos advindos da ocupação. Mas essa crença é arbitrária. Com efeito, a providência prossegue um fim nitidamente antecipatório; e aquilo que ela antecipa é a causa em que se venha a decidir se, por razões de propriedade ou de posse, só à recorrente cabe a detenção e a fruição do prédio. Esta é a única relação lógica discernível entre o pedido do meio cautelar e o fim que este ultimamente serve.

A ideia de que esse fim não está em causa porque «ninguém contesta» a propriedade da recorrente raia o absurdo; pois toda a dominialidade é contestada logo e na exacta medida em que o respectivo bem não seja prontamente devolvido ao «dominus» por quem o detenha sem título. E pôr-se a tónica nos prejuízos invocados pela recorrente confunde as causas com os efeitos e o essencial com o acessório; pois é claro que ela alude a esses danos consequentes à ocupação do prédio para convencer da urgência do julgamento cautelar, o que é o inverso de os tomar como antecedentes da acção principal, em que essencialmente se há-de avaliar se a ocupação era justificada.

Em suma: porque o procedimento cautelar visa a desocupação imediata de um imóvel, a acção principal há-de presumivelmente centrar-se na legitimidade da ocupação. E só poderia conceber-se uma decisão diferente se houvesse a certeza de que a acção seria indemnizatória. Por último, recorde-se que quaisquer questões conexas com a viabilidade do meio cautelar são irrelevantes no juízo a proferir acerca da jurisdição competente.

Assim, daria provimento ao recurso e julgaria competente a jurisdição comum.

Jorge Artur Madeira dos Santos.