01158/05 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Apenas são susceptíveis de impugnação contenciosa, com vista a sua declaração de ilegalidade ao abrigo do artigo 73, n.º2 do CPTA, as normas que, independentemente de qualquer acto administrativo ou jurisdicional, produzam efeitos lesivos imediatos na esfera jurídica do autor.

II- A declaração de ilegalidade por omissão, prevista no artigo 77, n.º1, do CPTA, tem por objectivo a verificação de uma situação em que a norma a adoptar, e cuja omissão constitui o fundamento da ilegalidade, seja “necessária para dar exequibilidade a actos legislativos carentes de regulamentação”, isto é a situação de omissão que justifica a declaração de ilegalidade tem de decorrer da existência de actos legislativos que careçam, para adquirirem exequibilidade, de regulamentação.

III- Não se indicando, na petição, o acto legislativo relativamente ao qual se torna necessário adoptar normas de natureza regulamentar, bem como a especificação dos motivos que justificam a necessidade de regulamentação, o pedido de declaração de ilegalidade por omissão improcede.

Acordam em conferência na Secção de Contencioso do Supremo Tribunal Administrativo

A…, identificada nos autos, intentou a presente acção administrativa especial de impugnação de normas e declaração de ilegalidade por omissão contra o Conselho de Ministros do Governo de Portugal, pedindo a revogação da parte do Regulamento aprovado pela Resolução do CM n.º 141/2005, de 23 de Junho de 2005, publicada ano DR I Série B, n.º 161, de 23-08-05, que aprovou o Plano de Ordenamento do Parque Natural da Arrábida ( POPNA ), por ter sido retirada do projecto colocado à discussão pública a parte do artigo 21 que previa a existência de áreas de Protecção Complementar tipo III, no qual se inseria a propriedade da A., prejudicando-o uma vez que tinha aprovado um projecto para aquela área complementar tipo III, bem como também foi alterada a área mínima da parcela edificável (al. a) e i), do ponto 3, do artigo 21 do Regulamento aprovado), fixando-a em 5 hectares, quando da proposta constavam 2,5 ha ( artigo 20, do projecto) e ainda retirada a incineração de resíduos industriais perigosos das actividades interditas (artigo 7, al. c), do projecto).

Em seu entender o Regulamento em causa viola o princípio da participação dos cidadãos na formação das decisões da Administração e da transparência (v. artigo 267° n.° 5 da CRP. artigos 100° e segs. do Código do Procedimento Administrativo e artigos 6° e 7° do DL. 380/99 de 22 de Setembro) na medida em que emite em definitivo, normas claramente mais restritivas do que aquelas que constavam do projecto colocado à discussão pública sem que essa restrição resultasse de qualquer intervenção na discussão pública sendo certo que tal restrição é lesiva do interesse dos particulares destinatários das normas aprovadas designadamente a A. que vê negado um direito que era salvaguardado no projecto e nos instrumentos urbanísticos vigentes.

A A. conclui a sua petição nos termos seguintes:

A. A A. tem legitimidade para a interposição desta acção quer ao abrigo do artigo 53° do CPA quer por ser lesada directamente pelas normas aprovadas pela entidade R. por ser proprietária no âmbito da área abrangida pelo instrumento urbanístico que a entidade R. aprovou e fez publicar;

B. O processo é o próprio e o STA competente;

C. O Regulamento aprovado pelo R. viola a formalidade essencial de audiência prévia dos interessados na medida em que emite normas cujo conteúdo não coincide nem era previsível no conjunto de normas apresentadas previamente à discussão pública;

D. A preterição dessa formalidade essencial inquina o Regulamento do POPNA de vício conducente à declaração de nulidade em virtude de coincidir com violação de direito fundamental ou equiparado;

E. De qualquer forma está tal Regulamento, na parte referenciada nesta petição, viciado de falta de fundamentação com os mesmos fundamentos na preterição de audiência prévia.

Termos em que, deve a entidade R. ser condenada a revogar a parte do Regulamento aprovado pela Resolução n.° 141 de 23 de Junho de 2005 publicada no D.R. n.° 161 1 Série B de 23 de Agosto de 2005, que se refere às normas indicadas nesta petição, substituindo as referidas normas por outras que consagrem a interdição da co-incineração de resíduos industriais perigosos na área abrangida pelo Plano de Ordenamento do Parque Natural da Arrábida, que consagrem o direito de edificabilidade em áreas de protecção complementar Tipo II desde que tais áreas possuam 2,5 hectares e que consagrem a regulamentação das áreas de protecção complementar do Tipo III no âmbito das quais se insere a propriedade da A. conforme foi reconhecido pelo licenciamento camarário e está previsto no Plano Director Municipal de Sesimbra por se inserir numa chamada área de transição ao confinar com aglomerado urbano existente.”

O Conselho de Ministros contestou e apresentou alegações, formulando as seguintes conclusões:

I. A autora solicita a revogação de partes do regulamento do Plano de Ordenamento do Parque Natural da Arrábida e a condenação da entidade demandada a substituir algumas disposições de acordo com o sentido que propõe.

II. O Supremo Tribunal Administrativo não possui, sem violar o n° 1 do artigo 3° do Código do Processo nos Tribunais Administrativos, os poderes necessários para corresponder ao pedido formulado pela autora já que a acção administrativa especial de declaração da ilegalidade de normas administrativas não pode determinar a condenação na revogação e substituição das ditas normas.

III. Deste modo, deve a entidade demandada ser absolvida da instância, sem que se proceda à apreciação do mérito da acção.

IV. A eliminação das áreas de protecção complementar de Tipo III teve como fundamento a uniformização das regras aplicáveis às áreas de protecção complementar do Tipo II e do Tipo III, não se justificando a abertura de qualquer período adicional de discussão pública, já que essa solução resultou precisamente da ponderação dos resultados desse trâmite procedimental.

V. As diferenças de regime, como aconteceu com o aumento da área mínima de terreno para efeitos de edificabilidade, resultaram da própria discussão pública, não justificando a sua repetição.

VI. O regime jurídico da incineração e da co-incineração de resíduos perigosos e não perigosos foi harmonizado, nas ordens jurídicas dos Estados que integram a União Europeia, através da Directiva n° 2000/76/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 4 de Dezembro de 2000.

VII. Os requisitos de admissibilidade das operações de co-incineração de resíduos em unidades industriais já em laboração constam do Decreto-Lei n° 85/2005, de 28 de Abril — acto legislativo que transpôs para a ordem jurídica interna a Directiva n° 2000/76/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 4 de Dezembro de 2000.

VIII. Não é o regulamento do Plano de Ordenamento do Parque Natural da Arrábida que deve estabelecer as condições em que se podem ou não realizar operações de co-incineração de resíduos na área territorial abrangida; o Decreto-Lei n° 85/2005, de 28 de Abril, é que determina qual a relevância dos planos territoriais para efeitos de licenciamento de operações de co-incineração de resíduos.

IX. Não poderia nunca resultar do regulamento do Plano de Ordenamento do Parque Natural da Arrábida uma regulação derrogatória do sistema normativo que enforma o Decreto-Lei n° 85/2005, de 28 de Abril, já que tal conclusão sempre contenderia com o princípio da hierarquia dos actos normativos, plasmado no artigo 112° da Constituição.

X. A realização de operações co-incineração de resíduos perigosos ou não perigosos, em qualquer parcela do território nacional, incluindo o Parque Natural da Arrábida, é ou não possível nos termos estabelecidos no Decreto-Lei n° 85/2005, de 28 de Abril, visto se tratar matéria reservada para a função legislativa por força do seu tratamento por acto legislativo.

XI. A eliminação da proibição da co-incineração de resíduos perigosos do regulamento do Plano de Ordenamento do Parque Natural da Arrábida constitui um resultado da discussão pública, enquanto produto da ponderação de observações formuladas não só pelos particulares mas também pelos próprios serviços administrativos.

XII. A eliminação da proibição da co-incineração de resíduos perigosos na área do Parque Natural da Arrábida não introduziu no regulamento do plano qualquer alteração substancial susceptível de determinar a abertura de novo período de discussão pública, já que, em qualquer caso, a co-incineração de resíduos sempre seria ou não admitida nos termos da lei.

XIII. Por tal razão, nunca seria necessário abrir um período de discussão pública suplementar.

XIV. O Conselho de Ministros quando procede à aprovação de um Plano Especial de Ordenamento do Território exerce uma competência dispositiva devendo proceder a uma apreciação perfunctória da conformidade do plano face às vinculações legais e podendo introduzir as alterações que se afigurem adequadas conquanto não altere o sistema de planeamento que foi objecto de discussão pública.

Termos em que deve ser negado provimento à presente acção, mantendo-se na ordem jurídica as disposições normativas impugnadas dado tratar-se de um preceitos válidos.

II. Com interesse para a decisão consideram-se assentes os seguintes factos :

1. A A. é proprietária do prédio rústico sito em …, concelho de Sesimbra, a que corresponde o artigo 17 da Secção F-2 da respectiva matriz, descrito na Conservatória do Registo Predial de Sesimbra sob o n.° … a Fls. … do Livro …, (fls. 15 a 17).

2- Entre os dias 3 de Fevereiro e 23 de Junho de 2003, foi colocado em discussão pública o projecto de Regulamento do Plano de Ordenamento do Parque Natural da Arrábida (fls. 25 a 78.).

3- No artigo 21, do Plano, constava a definição do âmbito e regime das “ áreas de protecção complementar tipo III”.

4- No artigo 20, n.º3, do projecto constava como área mínima da parcela edificável 2,5 hectares.

5- No artigo 7, al. c) desse Plano, entre as “interdições” previstas, estava a actividade de «co-incineração de resíduos industriais perigosos».

6- O Conselho de Ministros, em 23 de Junho de 2005, pela Resolução n° 141/2005, deliberou aprovar a versão definitiva do Plano de Ordenamento do Parque Natural da Arrábida, que viria a ser publicado no D.R., 1 série - B, de 23/08/2005 (fls.80 e segs.).

7- Nesse Plano deixou de estar previsto o regime das “áreas de protecção complementar tipo III”, bem como a área mínima da parcela edificável passou para 5 hectares (artigos 20 e 21, n.º3, al. a), fls. 87).

8- Igualmente a co-incineração de resíduos industriais perigosos deixou de estar prevista no elenco das “actividades interditas” (artigo 8, fls. 84).

III. III. O A. na presente acção insurge-se contra o facto de o Regulamento do Plano de Ordenamento do Parque Natural da Arrábida, aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 141/2006, de 23-06, ter deixado de consagrar a proibição da incineração e a regulamentação das áreas tipo III, bem como ter passado a exigir a área mínima de 5 ha quando na versão posta a discussão era de 2,5 ha, pretendendo com a presente acção que sejam emitidas normas que consagrem a interdição da co-incineração de resíduos industriais perigosos na área abrangida pelo Plano de Ordenamento do Parque Natural da Arrábida, que consagrem o direito de edificabilidade em áreas de protecção complementar Tipo II desde que tais áreas possuam 2,5 hectares e que consagrem a regulamentação das áreas de protecção complementar do Tipo III.

Em seu entender, o Regulamento aprovado, na medida em que deixou de consagrar determinadas normas que constavam do projecto que foi apresentado para discussão pública, está ferido de ilegalidade por violação do princípio constitucional da participação dos cidadãos na formação de normas emanadas da Administração.

Vejamos.

O direito de participação dos cidadãos nos procedimentos de criação de instrumentos de gestão territorial, como é o caso do Regulamento do POPNA, decorre desde logo do próprio texto constitucional que no seu artigo 65, n.º 5, prescreve que «é garantida a participação dos interessados na elaboração dos instrumentos de planeamento urbanístico e de quaisquer outros instrumentos de planeamento físico do território»; igualmente decorre dos artigos 6, 7 e 48, do DL n.º 380/99, de 22-09, diploma que desenvolve as bases da política de ordenamento do território e de urbanismo, definindo o regime de coordenação dos âmbitos nacional, regional e municipal do sistema de gestão territorial, o regime geral de uso do solo e o regime de elaboração, aprovação, alteração, revisão execução e avaliação dos instrumentos de gestão territorial, compreendendo esse direito a “possibilidade de formulação de sugestões e pedidos de esclarecimento ao longo dos procedimentos de elaboração, alteração, revisão, execução e avaliação, bem como a intervenção na fase de discussão pública que precede obrigatoriamente a aprovação” – cfr. artigo 6º, n.º 2, DL n.º 380/99.

Como se escreve no acórdão de 11-10-2007, Proc.º n.º 1167/05, a propósito da relevância da participação dos particulares na fase de discussão pública dos instrumentos de gestão territorial, “ o diploma definitivo não pode deixar de ser a expressão do que tiver sido posto à discussão pública, de modo a afastar a possibilidade de uma inovação normativa essencial que represente a negação dos pontos nucleares que formaram a substância da disciplina do texto legal participado. Por conseguinte, para ser eficaz a participação dos cidadãos na formação do plano, importa que estes tenham tido realmente o poder de intervir sobre o seu conteúdo. E, assim, embora se reconheça uma grande margem de discricionariedade no planeamento e no conteúdo do instrumento de gestão territorial, a observância das regras do procedimento para a sua formação constitui um limite ao exercício desse poder discricionário.

De modo que a inclusão de regras no plano definitivo que não constaram no plano posto à discussão ou se diz contrária ao princípio da legalidade – princípio jurídico estrutural do plano - numa das suas expressões (desrespeito pelas regras de formação do plano), ou traduz a omissão de uma formalidade essencial, casos em que a anulação se torna a sanção possível. E isto seria aplicável, mutatis mutandis, aos casos em que, do plano submetido à discussão, se subtraiu uma norma essencial que não passou ao texto definitivo do plano final.”

No caso em apreço, segundo resulta da petição e do respectivo pedido, o autor insurge-se contra o facto de o Regulamento do POPNA ter deixado de consagrar a proibição da incineração ( artigo 7, al. c), do projecto ), ter deixado de prever a regulamentação das áreas de protecção tipo III ( artigo 21, do projecto) e ter deixado de prever a área mínima 2,5ha por parcela ( artigo 20, n.º3, do projecto ), passando a exigir 5ha, concluindo com o pedido de revogação do Regulamento na parte daquelas normas referidas na petição e a sua substituição por outro que consagre as soluções constantes do projecto, mais concretamente que contenha normas que “ consagrem a interdição da co-incineração de resíduos industriais perigosos na área abrangida pelo Plano de Ordenamento do Parque Natural da Arrábida, … o direito de edificabilidade em áreas de protecção complementar Tipo II desde que tais áreas possuam 2,5 hectares e que consagrem a regulamentação das áreas de protecção complementar do Tipo III.”

Daqui resulta que o efeito que o Autor pretende, pois, com a presente acção não é a desaplicação de qualquer norma ou normas contidas no Regulamento, “cujos efeitos se produzam imediatamente”, não pedindo a declaração da ilegalidade de qualquer delas, já que o diploma em causa não é de aplicação imediata carecendo, antes, de um acto administrativo concreto de aplicação. O que pretende é tão só a declaração de ilegalidade da não emanação de normas emitidas ao abrigo de disposições de direito administrativo, uma declaração de ilegalidade por omissão, ao abrigo do artigo 77, do CPTA, e não de ilegalidade de normas cujos pressupostos não são sequer invocados (cfr. artigos 72 e 73, do CPTA ).

Na verdade, pese embora o facto de o A. referir na petição que a acção se funda nos artigos 72 e seg.s do CPTA e impute ilegalidade ao “ Regulamento” pedindo a sua “revogação”, o certo é que não especifica qualquer norma do mesmo que produza efeitos lesivos directos na sua esfera jurídica, limitando-se genericamente a alegar que foram aprovadas “ normas claramente mais restritivas do que aquelas que constavam do projecto colocado à discussão pública sendo certo que tal restrição é lesiva do interesse dos particulares destinatários das normas aprovadas, designada a A., que vê negado um direito que era salvaguardado no projecto e nos instrumentos urbanísticos vigentes”.

Não indica que norma do Regulamento imediatamente operativa é lesiva, qual o direito que seria lesado por tal norma, razão porque não pede a desaplicação de nenhuma das contidas no Regulamento, mas antes, como resulta dos termos em que conclui a petição inicial (pedido), acima transcritos, a revogação do Regulamento na parte em que eliminou a al. c), do artigo 7, o artigo 21, e o artigo 20, n.º3, do projecto colocado em discussão pública, e a sua substituição por outro que consagre as soluções constantes daquele projecto, mais concretamente que contenha normas que “ consagrem a interdição da co-incineração de resíduos industriais perigosos na área abrangida pelo Plano de Ordenamento do Parque Natural da Arrábida, … o direito de edificabilidade em áreas de protecção complementar Tipo II desde que tais áreas possuam 2,5 hectares e que consagrem a regulamentação das áreas de protecção complementar do Tipo III.”

Não se invocando, assim, os pressupostos da declaração de ilegalidade de norma previstos no artigo 73, n.º2( - O artigo 73, do CPTA, dispõe :

ARTIGO 73.°

(Pressupostos)

1. A declaração de ilegalidade com força obrigatória geral pode ser pedida por quem seja prejudicado pela aplicação da norma ou possa previsivelmente vir a sê-lo em momento próximo, desde que a aplicação da norma tenha sido recusada por qualquer tribunal, em três casos concretos, com fundamento na sua ilegalidade.

2. Sem prejuízo do disposto no número anterior, quando os efeitos de uma norma se produzam imediatamente, sem dependência de um acto administrativo ou jurisdicional de aplicação, o lesado ou qualquer das entidades referidas no n.° 2 do artigo 9.° pode obter a desaplicação da norma pedindo a declaração da sua ilegalidade com efeitos circunscritos ao caso concreto.), do CPTA, improcede, sem mais a pretensão do A. de “revogação“ do Regulamento, ficando prejudicado, por inútil, o conhecimento dos eventuais vícios formais que lhe são imputados.

Há, agora, que apreciar o pedido formulado com vista à declaração de ilegalidade por omissão para o que importa analisar o respectivo regime jurídico previsto no CPTA, que dispõe:

Artigo 77

Declaração de ilegalidade por omissão

1. O Ministério Público, as demais pessoas e entidades defensoras dos interesses referidos no n.° 2 do artigo 9.° e quem alegue um prejuízo directamente resultante da situação de omissão podem pedir ao tribunal administrativo competente que aprecie e verifique a existência de situações de ilegalidade por omissão das normas cuja adopção, ao abrigo de disposições de direito administrativo, seja necessária para dar exequibilidade a actos legislativos carentes de regulamentação.

2. Quando o tribunal verifique a existência de uma situação de ilegalidade por omissão, nos termos do número anterior, disso dará conhecimento à entidade competente, fixando prazo, não inferior a seis meses, para que a omissão seja suprida.

Da norma transcrita resulta que a declaração de ilegalidade por omissão tem por objectivo a verificação de uma situação em que a norma a adoptar, e cuja omissão constitui o fundamento da ilegalidade, seja “necessária para dar exequibilidade a actos legislativos carentes de regulamentação”, isto é a situação de omissão que justifica a declaração de ilegalidade tem de decorrer da existência de actos legislativos que careçam, para adquirirem exequibilidade, de regulamentação. Visa-se com tal normativo que a Administração cumpra o dever de dar exequibilidade, por via regulamentar, a determinações contidas em actos legislativos.

Para que o tribunal possa apreciar e verificar a ocorrência dessa situação de ilegalidade necessário se torna “a indicação, na petição, do acto legislativo relativamente ao qual se torna necessário adoptar normas de natureza regulamentar, bem como a especificação dos motivos que justificam a necessidade de regulamentação – Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha, in Comentário ao CPTA, pág. 402 .

Ora, no caso em apreço, o que o autor alega é que foi posta à discussão pública um projecto de regulamento e que na versão aprovada foram excluídas algumas estatuições que constavam daquele, tais como a que incluía a co-incineração de resíduos industriais perigosos como actividade proibida na área do POPNA, a não consideração das áreas de protecção complementar tipo III e a fixação em 2,5ha da área mínima da parcela edificável – cfr. pontos 7 e 8 da matéria de facto .

Nada alega, porém, sobre a necessidade da consagração das normas em falta no POPNA para dar exequibilidade a quaisquer outras.

Das três “ omissões” referidas, apenas a indicada em primeiro lugar (co-incineração) é que, eventualmente, poderia justificar a necessidade de regulamentação, já que as outras constituem opções do legislador que, por natureza, constituem elas próprias a regulamentação ( área de 5ha) ou a desnecessidade dela ( caso do tipo III).

Na verdade saber se a área mínima da parcela deve ser de 2,5 ou 5 ha ou se devem ser previstas áreas de protecção complementar tipo III é questão que cabe na ampla margem de discricionariedade da administração nas sua função de ordenamento e planeamento do território.

Mas nem sequer quanto à primeira questão – omissão da proibição da co-incineração de resíduos perigosos – se verifica qualquer necessidade da consagração expressa no Regulamento para que o diploma que regula tal actividade – DL n.º 85/2005, de 28-04 - tenha plena aplicação na área do POPNA .

Na verdade, como se escreve no já referido acórdão deste Tribunal de 11-10-2007, a propósito de situação idêntica à dos presentes autos, “ o DL nº 85/2005, de 28/04 (diploma que estabelece o regime a que fica sujeita a incineração e co-incineração de resíduos) é independentemente operativo e não carece de nenhuma norma regulamentar do tipo daquela que o autor aqui exige para se tornar exequível.

Tal diploma é bem claro e suficientemente regulador do regime da co-incineração, não carecendo, por isso mesmo, de nenhuma norma regulamentar em particular para ser especialmente aplicada à Serra Natural da Arrábida. A co-incineração será, ou não, realizada consoante o diploma em apreço o permitir. Portanto, a realização dessa actividade dependerá de um pedido com essa finalidade (art. 6º e 12º daquele diploma), da respectiva análise que for efectuada pela entidade competente (Instituto de Resíduos: art. 4º daquele diploma) e da decisão final respeitante à emissão da licença (arts. 9º, 10º e 15º). Será, pois, a observância dos requisitos legais firmados naquele diploma que condicionará a actividade, do mesmo modo que a sua não observância a impedirá. Consequentemente, só a lei prevalece no quadro da co-incineração e não o Regulamento do POPNA. Quer isto dizer que o fundamento utilizado pelo autor não encontra eco no texto regulamentar a que imputa ilegalidade por omissão.”

Não se encontrando, assim, alegado, e muito menos demonstrado que qualquer das normas excluídas da versão definitiva do Regulamento do POPNA, aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 141/2005, de 23-06, se torna imprescindível para assegurar a exequibilidade de qualquer acto legislativo, designadamente do DL n.º 85/2005, de 28/04, não ocorre qualquer ilegalidade que aponte para a necessidade de fazer incluir naquele regulamento qualquer das normas excluídas da versão definitiva do mesmo, razão por que o pedido formulado tem de improceder.

IV Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam em julgar improcedente a presente acção administrativa especial, absolvendo o Réu – Conselho de Ministros – do pedido.

Custas pelo autor, fixando-se em 10 unidades de conta (artigo 34, n.º1, do CPTA, e 77-D, n.º 3, do CCJudiciais).

Lisboa, 21 de Fevereiro de 2008. - Freitas Carvalho (relator) - Pais Borges – Rui Botelho.