22 - O DIREITO:
O recurso jurisdicional interposto pela recorrente será neste caso concreto, apreciado à luz dos parâmetros estabelecidos nos artºs 660º, nº 2, 664º, 684º, nº 3 e 4, e 685º-Aº todos do CPC, aplicáveis ex-vi, artº 140º do CPTA.QUESTÕES A DECIDIR:
Analisemos então a questão do mérito, que conduziu o tribunal a quo a julgar improcedente a presente providência cautelar de suspensão de eficácia.
E é inequívoco que estamos perante uma providência cautelar conservatória, que está intimamente ligada aos autos principais, sendo nestes que a pretensão da requerente irá ser analisada e decidida com a profundidade necessária, tratando-se, em sede cautelar, apenas de assegurar a utilidade da sentença que aí venha a ser proferida mediante a adopção de medidas urgentes baseadas necessariamente numa apreciação sumária do caso.
Daí que ao julgador de um processo cautelar em que é solicitada uma providência conservatória se imponha que proceda a uma apreciação sucinta e sumária das ilegalidades apontadas pelo requerente cautelar ao acto impugnado ou a impugnar com o objectivo de constatar se ocorre a sua manifesta ilegalidade, não lhe competindo analisar e apurar com exaustão se as ilegalidades imputadas ao acto impugnado ocorrem ou não.
Assim e quanto à al. a), do nº 1, do artº 120º do CPTA, o que há a fazer é apreciar se elas são flagrantes, ostensivos, evidentes, como a este respeito, escreve Mário Aroso de Almeida e Carlos A. F. Cadilha, in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2005, página 603; ainda neste sentido, se pronuncia Fernanda Maçãs, in “As Medidas Cautelares”, Reforma do Contencioso Administrativo – O Debate Universitário, volume I, página 462 e Ac do STA de 16.03.2006, rec. nº 0141/06 e Ac do TCAN de 11.05.2006, in rec. nº 910/05.9BEPRT.
E neste tipo de situações (de ilegalidades evidentes) o seu decretamento é quase automático na medida em que assenta em requisitos objectivos, baseando-se num critério de evidência, que incorpora, em simultâneo, a salvaguarda do interesse público (sob a forma do princípio da legalidade – a Administração não deve praticar tais actos) e a tutela dos interesses privados (o particular tem direito a que a sua situação seja legalmente apreciada e conformada).
Ou seja, a ilegalidade ostensiva justifica a decisão de, por conseguinte, que o juízo de proporcionalidade quanto à decisão de emissão da medida cautelar se constranja perante a exigência da célere reposição da legalidade – cfr. Ac. do TCAN in proc. nº 1314/04.6BEPRT de 20/01/2005 que de forma exaustiva se pronuncia sobre o conceito de manifesta ilegalidade.
Já quanto à al. b) do citado normativo, permite-se que a providência cautelar conservatória seja concedida caso haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal (periculum in mora) e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito (fumus non malus juris).
Nesta análise, o requisito do fumus non malus iuris [alínea b)] não é tão exigente como na al. a), não impondo um juízo de certeza sobre o bom ou mau direito, sendo suficiente a formulação de um juízo de aparência do bom direito.
E através do requisito do periculum in mora, pretendeu-se impedir que durante a pendência da acção principal a situação de facto se altere e se consolide de forma a que a sentença nela proferida, sendo favorável, se esvazie de eficácia prática.
Ou seja, se se verificarem os demais requisitos para a concessão da providência cautelar, a mesma terá de ser concedida, como refere o Prof. Aroso de Almeida, in “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, Almedina, 4ª edição, págs. 299 e 300 “desde que os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade - é este o sentido a atribuir à expressão facto consumado”.
Igualmente deverá ser concedida sempre que se preveja esta impossibilidade de reintegração devido à demora do processo principal, quando os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação no caso da providência ser recusada e isto, quer porque, a reintegração no plano dos factos se perspectiva difícil, seja porque, pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar, total ou parcialmente.
Daí que, como refere o Prof. Vieira de Andrade, in Justiça Administrativa, 8ª edição, pág. 348 “o julgador deverá fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por entretanto se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dele deveria beneficiar, que obstem à reintegração específica da sua esfera jurídica”.
A prova, ainda que sumária, quer do fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação, pertencem ao requerente da providência - cfr. artº 342º, nº1, do Código Civil.
Revertendo ao caso concreto, temos que, na verdade, num primeiro momento, a questão que merece a nossa atenção prende-se com a verificação ou não do pressuposto previsto na 1ª parte da al. b) do nº 1 do artº 120º do CPTA, ou seja, do periculum in mora porque desde logo, foi julgado inverificado pela decisão do TAF de Braga, uma vez que, a recorrente, pese embora, vir agora em sede de alegações de recurso, imputar ilegalidades ao acto impugnado [violação do direito de audiência prévia, falta de fundamentação] nunca antes o fez, de tal forma que, a juiz a quo deixou claro na decisão recorrida que não se verificava a evidência procedência da pretensão a formular no processo principal [al. a) do nº 1 do artº 120º do CPTA], o que ora reiteramos, uma vez que lida e relida a petição inicial, se verifica que a recorrente não imputa uma única ilegalidade ao acto cuja suspensão requer.
Quanto aos pressupostos previstos na al. b) do nº 1 do artº 120º do CPTA, há que distinguir o periculum in mora do fumus non malus iuris.
Vejamos então se se verifica erro de julgamento quando a decisão recorrida julga improcedente a providência cautelar de suspensão de eficácia do acto de imposição de abandono do território nacional, da recorrente, no prazo de 20 dias, por não verificação do periculum in mora.
A este propósito decidiu-se na sentença recorrida:
«Atenta a factualidade apurada e a factualidade alegada no requerimento inicial, temos por certo que não se encontra preenchido o pressuposto relativo ao periculum in mora.
Em face da factualidade que sumariamente se considerou demonstrada é certo que o afastamento da Requerente do território nacional é susceptível de lhe causar prejuízos de difícil reparação quer ao nível profissional quer ao nível familiar.
Mas tal afastamento não foi ainda determinado, não é iminente porque não existe ainda uma decisão administrativa de expulsão do território português, decisão essa susceptível de impugnação judicial (e de suspensão), nos termos do art.º 150º da Lei n.º 23/2007 de 4 de Julho.
Como refere a entidade requerida, na sua contestação, o simples decurso do prazo de 20 dias apenas tem como consequência que a Requerente, permanecendo em território nacional, irá ser alvo de um processo de expulsão, o qual pode não ser necessariamente determinativo da sua expulsão, pois para tanto terá de ser levada a cabo a instrução necessária, que pode concluir por sentido diverso.
Assim sendo, o perigo que a Requerente pretende acautelar deriva de uma decisão de expulsão do território português que ainda não existe e pode não vir a existir pelo que não é iminente nem actual.
Sendo que, caso venha a ser decidida a sua expulsão sempre a Requerente poderá recorrer ao presente meio processual para impedir a sua imediata execução e assim acautelar os seus interesses.
À luz destas considerações, é inequívoco que o presente pedido cautelar não pode proceder, porquanto logo falece o primeiro dos seus pressupostos: o periculum in mora».
Cremos, no entanto, que esta decisão não se mostra conforme ao direito.
A este propósito, a recorrente alega que a execução do acto implicará o abandono do País, com as inerentes consequências da sua vida familiar, pessoal e profissional.
E da factualidade dada como assente e da legislação aplicável à situação dos autos [artºs 134º e segs da Lei nº 23/2007 de 04/07] temos que a não suspensão do acto suspendendo vai trazer para a recorrente a consequência da mesma, se não cumprir a ordem para sair do país no prazo de 20 dias, a sujeitar-se a ser detida [uma vez que permanece em situação ilegal visto não ter obtido autorização de residência no território nacional] e a ser interrogada em sede de interrogatórios policiais e judiciais com aplicação e sujeição a medidas de coação [as medidas de coacção enumeradas no CPP, com excepção da prisão preventiva, e ainda apresentação periódica no SEF, a obrigação de permanência na habitação com utilização de meios de vigilância electrónica e a colocação do expulsando em centro de instalação temporária ou em espaço equiparado - cfr. art. 142.º da Lei n.º 23/07].
Com efeito, a este respeito – verificação do periculum in mora - já se pronunciou este Tribunal, em Acórdão proferido em 25/02/2010 in rec. nº 01204/09.6BEBRG a propósito da impugnabilidade deste acto, que aqui nos permitimos citar:
«Assim, temos que resulta do art. 146º da Lei nº 23/07, sob a epígrafe de “detenção de cidadão estrangeiro em situação ilegal”, que o “… cidadão estrangeiro que entre ou permaneça ilegalmente em território nacional é detido por autoridade policial e, sempre que possível, entregue ao SEF acompanhado do respectivo auto, devendo o mesmo ser presente, no prazo máximo de quarenta e oito horas após a detenção, ao juiz do juízo de pequena instância criminal, na respectiva área de jurisdição, ou do tribunal de comarca, nas restantes áreas do País, para a sua validação e eventual aplicação de medidas de coacção …” (nº 1) e que se “… for determinada a detenção em centro de instalação temporária ou espaço equiparado, é dado conhecimento do facto ao SEF para que promova o competente processo visando o afastamento do cidadão estrangeiro do território nacional …” (nº 2), sendo que a “… detenção prevista no número anterior não pode prolongar-se por mais tempo do que o necessário para permitir a execução da decisão de expulsão, sem que possa exceder 60 dias …” (nº 3) e são “… competentes para efectuar detenções, nos termos do nº 1, as autoridades e os agentes de autoridade do SEF, da Guarda Nacional Republicana, da Polícia de Segurança Pública, da Polícia Judiciária e da Polícia Marítima …” (nº 7) (sublinhados nossos).
Mais decorre do art. 147º da referida Lei que o “… cidadão estrangeiro detido nos termos do nº 1 do artigo 146º que, durante o interrogatório judicial e depois de informado sobre o disposto nos nºs 2 e 3, declare pretender abandonar o território nacional pode, por determinação do juiz competente e desde que devidamente documentado, ser entregue à custódia do SEF para efeitos de condução ao posto de fronteira e afastamento no mais curto espaço de tempo possível …” (nº 1), sendo que o “… cidadão que declare pretender ser conduzido ao posto de fronteira fica interdito de entrar em território nacional pelo prazo de um ano …” (nº 2), implicando a sua inscrição “… no Sistema de Informação Schengen e na lista nacional de pessoas não admissíveis pelo período da interdição de entrada …” (nº 3) (sublinhados nossos).
Deriva ainda do nº 1 do art. 149º do mesmo diploma que a “… decisão de expulsão é da competência do director-geral do SEF …” (n.º 1), sendo que, nos termos do art. 150º, tal decisão “… é susceptível de impugnação judicial, com efeito devolutivo, perante os tribunais administrativos …” (sublinhados nossos).
Presente todo este quadro legal inserto na Lei nº 23/07, ora em parte reproduzido, não se vislumbra que do mesmo seja legítimo concluir em sua articulação com o regime decorrente dos arts. 51º do CPTA e 268.º da CRP que apenas a decisão de expulsão seja passível de impugnação judicial processual porquanto tal entendimento é estar a coarctar a tutela jurisdicional aos cidadãos estrangeiros que forem confrontados com decisão desfavorável relativamente a pedido de autorização de residência no território nacional pelos mesmos formulado e que reputam de ilegal, sujeitando-os, no entretanto e nomeadamente, a poderem vir a ser detidos, a ser sujeitos a interrogatórios policiais e judiciais com aplicação e sujeição a medidas de coacção [as medidas de coacção enumeradas no CPP, com excepção da prisão preventiva, e ainda apresentação periódica no SEF, a obrigação de permanência na habitação com utilização de meios de vigilância electrónica e a colocação do expulsando em centro de instalação temporária ou em espaço equiparado - cfr. art. 142º da Lei nº 23/07] …» – cfr. ainda no mesmo sentido o Ac. por nós relatado em 11/08/2010, in rec. nº 1204/09.6BEBRG.
Face a todo este enquadramento jurídico, é óbvio que o indeferimento do pedido de concessão de autorização de residência e a ordem para abandonar o país, ao invés do decidido na decisão recorrida, causa à recorrente prejuízos de difícil reparação [se for detida e sujeita a interrogatórios e posterior expulsão do território nacional, com a consequente perda do emprego que possui e que constitui o seu sustento económico-financeiro] como se traduz numa situação de facto consumado, dado que, quando for decidida a acção principal, ela já não se encontrará em Portugal para poder retomar a situação em que se encontrava – detentora de um contrato de trabalho que entretanto cessará.
Atento o exposto, não vislumbramos como possa ser possível defender que não se verificam os pressupostos do periculum in mora, em ambas as vertentes, supra analisadas.
Tendo nós decidido pela verificação do requisito do periculum in mora em dissintonia com a decisão recorrida, impõe-se que analisemos o 2º requisito da al. b), do nº 1, do artº 120º do CPTA que exige, ainda, que, cumulativamente, se verifique o fumus non malus iuris.
E no que a este respeito concerne, repete-se, mais uma vez, que a recorrente, em sede de petição inicial, não assaca uma única ilegalidade ao acto suspendendo, apenas o fazendo nesta sede de recurso jurisdicional [falta de fundamentação e falta de audiência prévia], o que é manifestamente extemporâneo e, por esse facto, não pode ser considerado para efeitos do preenchimento do fumus non malus iuris.
Mas, mesmo que ainda se relevasse o facto de na p. i. não terem sido suscitadas quaisquer invalidades ao acto administrativo aqui questionado, sempre se dirá que a alegação da recorrente não permite concluir, mesmo em termos perfunctórios, que não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão a formular pela recorrente na acção principal, até porque nesta análise perfunctória se verifica que o acto suspendendo se mostra fundamentado e que não tendo havido procedimento administrativo, nesta fase, não se justificava o cumprimento do dever de audiência prévia (aliás, a recorrente refere-o no artº 17º do corpo das alegações).
Deste modo, é forçoso concluir que não se mostra verificado o pressuposto do fumus non malus iuris, para que a providência cautelar requerida seja decretada, por ser provável o insucesso do processo principal face à falta de imputabilidade de ilegalidades ao acto, que sejam demonstrativas da sua provável ilegalidade.
