QUESTÕES A DECIDIR
As questões suscitadas que cumpre decidir, tendo em conta a motivação e conclusões de recurso formuladas pelos Recorrentes e que, com exceção das que vêm assinaladas infra, são comuns a ambos os recursos, traduzem-se em saber se a decisão recorrida enferma de:
- (i)ERRO DE JULGAMENTO DE FACTO, por não ter selecionado como matéria de facto relevante, a circunstância da CI, para além do mapa de medições e respetivos preços unitários, ter junto um quadro que contém, materialmente toda a informação necessária aos fins pretendidos com a declaração a que se refere o artigo 60.º, n.º4 do CCP (questão colocada pela CI);
- (ii)ERRO DE JULGAMENTO DE DIREITO decorrente do facto da decisão recorrida:
-- não ter declarado a caducidade do direito de impugnar a omissão do programa de procedimento em relação à exigência do documento a que se reporta o n.º4 do artigo 60.º do CCP ( questão colocada pela Recorrente AMPM-PENP);
-- ter procedido a uma errada interpretação dos artigos 60.º, n.º4 , 70.º, n.º2 e 146.º, n.º2, todos do CCP, disposições legais que, contrariamente ao entendimento perfilhado na decisão recorrida, não permitem que a proposta da CI possa ser excluída com fundamento na não apresentação da declaração prevista no n.º 4 do artigo 60.º do CCP.
- não ter atendido ao princípio do aproveitamento do ato administrativo;
-não ter considerado a violação dos princípios gerais da atividade administrativa e da contratação pública e do princípio constitucional da separação de poderes (questão colocada pela Recorrente AMPM-PENP);
Por fim, há ainda que apreciar da oportunidade do reenvio prejudicial para o Tribunal de Justiça, que vem requerido pela Recorrente AMP-PENP.
Vejamos.
As Recorrentes insurgem-se contra a decisão proferida pelo tribunal a quo que, julgando procedente a ação de contencioso pré-contratual intentada pela Autora, ora Recorrida ABB, SA, determinou, em consequência, a exclusão da proposta apresentada pela CI ao concurso referente à “Empreitada de Construção da Área de Acolhimento Empresarial MPM...”, anulou a adjudicação da empreitada à CI e ordenou a sua adjudicação à autora, ora Recorrida, com fundamento na falta de apresentação, por banda da CI, da declaração a que se reporta o n.º4 do artigo 60.º do Código dos Contratos Públicos, aprovado pelo D.L. n.º 18/2008, de 29/01 [doravante CCP], pese embora o programa do procedimento não exigisse a entrega da declaração em causa.
O Tribunal a quo, entendeu, em síntese, que a declaração a que se reporta o n.º4 do artigo 60.º do CCP, constitui um documento cuja apresentação é obrigatória, não relevando o facto da mesma não ser exigida pelo programa de procedimento, atento o disposto no artigo 51.º do CCP e, ancorando-se, na jurisprudência constante do Acórdão deste TCAN, de 27.10.2011, proferido no processo n.º 315/11, disponível para consulta in www.dgsi.pt, considerou que se impunha a exclusão da contrainteressada do respetivo procedimento por incumprimento do n.º4 do artigo 60.º e alínea d) do n.º2 do artigo 146.º, ambos do CCP.
A interpretação do artigo 60.º, n.º4 do CCP, no sentido de que a falta de entrega, aquando da apresentação da proposta, da declaração de preços parciais, determina a exclusão do concorrente cuja proposta não tenha observado tal formalidade, constitui a principal razão da inconformação dos Recorrentes para com a decisão sob recurso.
DA CADUCIDADE DO DIREITO DE AÇÃO
Nos termos do artigo 663.º do CPC, aplicável ex vi artigo 140.º do CPTA, na elaboração do acórdão a proferir deve observar-se o disposto nos artigos 607.º a 612.º.
De acordo com o artigo 608.º, n.º1 do CPC, “ a sentença [o acórdão, no nosso caso] conhece em primeiro lugar das questões processuais que possam determinar a absolvição da instância, segundo a ordem imposta pela sua precedência lógica.”
Nessa conformidade, a questão que em primeiro lugar cumpre apreciar nestes autos é a que se prende com a exceção da caducidade do direito de ação da Autora, ora Recorrida, suscitada nesta instância recursiva pela Recorrente AMPM-PENP, uma vez que, caso essa exceção proceda, a mesma conduz à absolvição da instância dos ora Recorrentes.
Nas conclusões 16.ª a 21.ª, a Recorrente alega resultar do facto provado sob o ponto 12 da matéria de facto assente, que a Recorrida apresentou em sede de audiência prévia requerimento no qual já suscitava a omissão deste documento por parte da então projetada adjudicatária, pelo que, tendo em conta, por um lado, o disposto no artigo 100.º, n.º2 do CPTA que dispõe que deve ser impugnado diretamente o programa de procedimento, sendo o prazo para o efeito de apenas 30 dias, nos termos do artigo 101.º do mesmo diploma e, por outro lado, que a presente ação foi intentada em 19.12.2013, e o requerimento de audiência prévia foi apresentado pela Recorrida em data anterior a 12.11.2013, pois é desta última data o relatório final, desde pelo menos 12.11.2013 que a Recorrida conhecia a ilegalidade do Programa de Procedimento, pelo que quando invocou esta circunstância para impugnar o ato final de adjudicação já tinha caducado o seu direito, caducidade esta que o Tribunal a quo não declarou.
A Recorrente entende, em suma, que o direito de impugnar norma do Programa de Procedimento é preclusivo, no sentido de que se o concorrente não o fizer dentro do prazo da notificação ou do conhecimento do ato preclude-se o seu direito.
Na situação sub judice, sem prejuízo do que infra se dirá, importa assinalar que a nossa melhor doutrina e jurisprudência nacional são concordantes em afirmar que não existe um ónus de impugnar os documentos conformadores do procedimento, daí não resultando a preclusão do direito de impugnar os atos administrativos que tenham sido praticados em aplicação específica do que nesses documentos se encontre gizado.
Nesse sentido, tome-se em consideração o que MÁRIO AROSO DE ALMEIDA e CARLOS ALBERTO F. CADILHA referem in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 3.ª Ed., 2010, pág. 682, para os quais não subsistem dúvidas “de que a possibilidade da impugnação directa dos documentos conformadores do procedimento representa um acréscimo de tutela, introduzido por imposição das diretivas comunitárias, que constitui uma faculdade, e não um ónus de impugnação. Significa isto que, v.g., na ausência da impugnação tempestiva de uma disposição contida no programa de concurso, o interessado não perde a possibilidade de proceder à impugnação do ato administrativo que, durante o concurso, venha a dar aplicação concreta a essa disposição”. Em igual sentido, veja-se ainda PEDRO GONÇALVES, in CJA, n.º 62, pág. 9.
Quanto à jurisprudência nacional que tem sido produzida pelos tribunais superiores sobre esta questão, embora se encontrem decisões, de que é exemplo o Acórdão do STA, de 27/01/11, tirado no processo n.º 850/10, onde se expende que “III - A falta de tempestiva impugnação directa de peça do concurso, designadamente do Programa do Concurso, obsta a que o concorrente interessado venha a impugnar, com fundamento em ilegalidade de disposição contida nessa mesma peça concursal, o acto final de adjudicação, que deu aplicação concreta a tal disposição“, a verdade é que essa mesma jurisprudência tem evoluído e inclina-se, maioritariamente, no sentido preconizado pela melhor doutrina que se tem debruçado sobre essa questão, referindo-se a título meramente exemplificativo, o Acórdão do STA, proferido em 20/12/2011, no processo n.º 800/11, em que a respeito da mesma questão, se esclareceu que “II - A falta da sua impugnação nesse prazo não preclude o direito dos interessados de impugnarem o acto final de adjudicação com fundamento na ilegalidade dessas normas, desde que nele se repercutam (artigo 101.º, n.º 1, e 51.º, n.º 3, do CPTA)”
Feitos estes considerandos, que no presente contexto julgamos relevantes na medida em que nos situam, em termos materiais, perante a verdadeira dimensão do problema, importa ter presente que nos termos do artigo 102.º, n.º 1 do CPTA, os processos de contencioso pré-contratual obedecem à tramitação estabelecida no capítulo III, do título III, salvo o preceituado nos números seguintes. Assim, a marcha do processo é a que se encontra prevista para a ação administrativa especial [cfr. artigos 78.º a 96.º do CPTA], com as ressalvas previstas no artigo 102.º do CPTA, as quais têm em vista tornar o processo mais célere e eficaz.
Destarte, dispõe o artigo 87.º do CPTA, sob a epígrafe “ Despacho saneador”, que:
«1- Findos os articulados, o processo é concluso ao juiz ou relator, que profere despacho saneador quando deva:
a)Conhecer obrigatoriamente, ouvido o autor no prazo de 10 dias, de todas as questões que obstem ao conhecimento do objecto do processo;
(…)
2-As questões prévias referidas na alínea a) do número anterior que não tenham sido apreciadas no despacho saneador não podem ser suscitadas nem decididas em momento posterior ao processo e as que sejam decididas no despacho saneador não podem vir a ser reapreciadas».
Extrai-se do n.º 2 do art.º 87.º do CPTA, que o mesmo estabelece a proibição de serem apreciadas questões prévias posteriormente à elaboração do despacho saneador, pelo que, caso as partes não tenham suscitado nos seus articulados a ocorrência de uma exceção dilatória, e o juiz dela não tenha conhecido oficiosamente, forma-se, quanto à mesma, uma situação de caso julgado tácito.
Neste sentido, MÁRIO AROSO DE ALMEIDA e CARLOS ALBERTO F. CADILHA, in ob. cit., pág. 577 clarificam que “ O n.º2 pretende concentrar na fase do despacho saneador a apreciação de quaisquer questões que obstem ao conhecimento do processo, e nesse sentido, não só proíbe que sejam suscitas e decididas em momento posterior do processo quaisquer outras questões ou excepções dilatórias que não tenham sido apreciadas no despacho saneador, como impede que as questões já decididas nesse despacho venham a ser reapreciadas com base em novos elementos».
Partindo deste enquadramento legal, resulta claro que não tendo a questão da caducidade do direito de ação sido oportunamente colocada pelas partes e não tendo o tribunal a quo conhecido dessa questão no despacho saneador, a mesma não pode agora, independentemente do seu mérito ou demérito, ser apreciada por este tribunal por sobre tal questão se ter formado caso julgado tácito.
Termos em que improcede o apontado fundamento de recurso.
DO ERRO DE JULGAMENTO DE FACTO
A contrainteressada, ora Recorrente, alega, na conclusão E), que a decisão recorrida incorreu em erro de julgamento ao não ter selecionado como matéria de facto relevante, a circunstância de a Recorrente, para além do mapa de medições e respetivos preços unitários, ter junto um quadro que contém, materialmente, toda a informação necessária aos fins pretendidos com a declaração a que se refere o artigo 60.º, n.º 4, do CCP, ou seja, aquilatar se o concorrente em causa dispõe de Alvará suficiente para a obra em concurso.
Embora este tribunal, ao abrigo do regime consignado no artigo 662.º do CPC, aplicável ex vi artigo 140.º do CPTA, tenha a possibilidade de aditar outros factos à matéria de facto que foi julgada assente pelo tribunal recorrido, desde que tais factos se encontrem provados e se mostrem relevantes à decisão a proferir, na situação em análise, essa questão não se coloca, uma vez que, contrariamente ao afirmado pelo Recorrente, o quadro resumo dos preços unitários a que a Recorrente se reporta foi dado como assente no ponto 8) da matéria de facto apurada, quando aí se remete para o teor do “ doc. 4 junto com a contestação da C.I. cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido”.
Na verdade, lido e analisado o citado documento n.º4, constante de fls.253 a 274 dos autos [paginação do processo em suporte físico], verifica-se que logo na sua primeira página (fls. 253 dos autos), se encontra exarado o quadro a que a Recorrente alude, denominado “ RESUMO DA LISTA DE PREÇOS UNITÁRIOS”.
Se o referido quadro foi ou não considerado pelo tribunal a quo no julgamento efetuado, é questão diferente da que ora vem colocada pela Recorrente.
Termos em que, com fundamento nas razões aduzidas, improcede o apontado erro de julgamento de facto.
DO ERRO DE JULGAMENTO DE DIREITO TRADUZIDO NA ERRADA INTERPRETAÇÃO DOS ARTIGOS 60.º, n.º4 , 70.º, n.º2 e 146.º, n.º2 DO CCP.
Ambas as Recorrentes são concordantes entre si, em afirmar que a não apresentação da declaração de preços parciais a que faz alusão o n.º 4 do artigo 60.º do CCP juntamente com a proposta, não determina, de per si, a exclusão da respetiva proposta.
Sustentam para o efeito, em primeiro lugar, que a declaração a que se reporta o n.º4 do art.º 60.º, para além de não constar do programa do procedimento, também não consta do artigo 57.º do CCP, pelo que, não se logrando extrair dos artigos 70.º, n.º2 e 146.º, n.º2 do mesmo diploma, qualquer referência à não apresentação da declaração em análise, a mesma não pode ser tida como causa de exclusão da proposta da CI do referido procedimento concursal. A seu ver, as causas de exclusão de uma proposta têm de constar taxativamente na lei ou no regulamento concursal.
Em segundo lugar, afirmam que a falta da dita declaração não traduz uma irregularidade invalidante, dado que a única finalidade da declaração de preços parciais prevista no n.º4 do artigo 60.º do CCP consiste em determinar se o Alvará do concorrente em causa é suficiente para o habilitar a realizar as obras, objetivo que pode ser alcançado por outras vias, como seja, pela consideração do Alvará de Empreiteiro Geral de Construção com classe superior ao valor da totalidade do objeto do presente procedimento, que a CI possui, e/ou pela consideração do mapa de medições, da lista de quantidades e do mapa resumo, documentos que comportam toda a informação que constaria da declaração em causa.
Em terceiro lugar, entendem que ainda que se considerasse que a omissão daquele documento constitui formalidade essencial, sempre a mesma se deveria degradar em formalidade não essencial, na medida em que, apesar da sua inobservância, o resultado em vista acabou por ser atingido por outra via.
Em quarto lugar, aduzem que, ocorrendo a fase de habilitação, na lógica do atual CCP, em momento posterior ao da avaliação das propostas, não faz sentido excluir uma proposta com base na falta de um documento que não é necessário para avaliar a proposta.
Esclarecem que o referido documento não contém nenhum aspeto relativo aos atributos da proposta, na medida em que nada respeita ao modo como o adjudicatário vai executar a empreitada, não interferindo com preço, nem com o prazo, nem com a valia técnica da proposta, de modo que, poderá concluir-se, com total segurança e certeza, que a decisão final do procedimento seria a mesma, se aquela declaração tivesse sido junta com a proposta da CI.
Nessa conformidade, concluem que a decisão recorrida ao assim não ter entendido padece de erro de julgamento, devendo ser revogada.
A Recorrida, por sua vez, contrapõe ao entendimento perfilhado pelas Recorrentes, que a não junção da declaração de preços parciais a que se refere o n.º4 do art.º 60.º do CCP implica a exclusão da proposta, tratando-se da preterição de uma formalidade essencial do conteúdo da proposta, que se aplica diretamente aos concorrentes, sem necessidade de estar prevista no programa de procedimento [artigo 51.º do CCP] e que diz respeito a atributos da proposta. Sustenta que a não apresentação da lista de preços parciais consubstancia uma ilegalidade, pelo que aceitar-se a possibilidade de avaliação e graduação de uma concreta proposta apresentada sem aquela declaração, significaria a consagração de uma situação de favor, violadora dos princípios fundamentais da CRP.
Vejamos.
Nos termos do n.º1 do artigo 56.º do CCP “ A proposta é a declaração pela qual o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo”, entendendo-se por atributo da proposta, para efeitos do presente CCP “qualquer elemento ou característica da mesma que diga respeito a um aspecto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos” (cfr. art.º56.º, n.º2 do CCP).
Segundo LICINIO LOPES, in Estudos da Contratação Pública-II, CEDIPRE, “ Alguns Aspectos do Contrato de Empreitadas de Obras Publicas no Código dos Contratos Públicos”, pág.381/382 é “necessário ter sempre presente a distinção entre atributos da proposta e termos e condições das propostas; só os atributos das propostas constituem aspectos da execução do contrato submetidos à concorrência pelo caderno de encargos».
Ainda no tocante à definição de “proposta”, MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA E RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, in “CONCURSO E OUTROS PROCEDIMENTOS DE CONTRATAÇÃO PÚBLICA”, Almedina, pág.570, entendem que a proposta não representa uma declaração unitária tratando-se antes “ de um complexo de declarações heterogéneas respondendo às diversas solicitações ou exigências postas pela lei ou pela entidade adjudicante quanto aos aspectos e questões considerados procedimentalmente relevantes para aferir das vantagens que cada proposta lhe trará” pelo que a mesma corresponde a “ um processo documental em que, além da manifestação da pretensão (“modelada”) de celebrar o contrato objecto do procedimento e da aceitação do conteúdo do caderno de encargos, o concorrente há-de incluir, basicamente, os documentos- qualquer que seja a forma…- nos quais exprime os atributos e características das prestações que se propõe realizar e ou receber…”.
E quanto ao que são atributos da proposta, afirmam os mesmos autores, a fls. 584 da ob. cit. “ que são as prestações ou tarefas concretamente definidas (pela sua espécie, qualidade e quantidades ou por quaisquer outros elementos ou características) que, em relação aos aspectos de execução do contrato submetidos à concorrência pelo caderno de encargos (artigo 56.º/2) e aí valorizados como factores de avaliação das propostas (artigo 75.º/1), os concorrentes se propõem fazer à entidade adjudicante e/ou obter dela em troca da celebração do contrato. Os atributos configuram, por isso, na expressão mais elementar ou simples do conceito, a proposta propriamente apresentada pelo concorrente, aquilo que a singulariza das demais e que traduz o modo concreto como determinado concorrente respondeu ao apelo da entidade adjudicante: só há portanto atributo aí onde haja um aspecto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos”.
Como é sabido, a fase da avaliação das propostas não se confunde com a fase da avaliação da aptidão e qualificação dos operadores económicos, também designada por “seleção qualitativa” no direito comunitário.
Na fase da avaliação, está em causa apurar se os operadores económicos detêm as condições necessárias para a adequada execução do contrato público, ao passo que na fase de avaliação das propostas, está em causa classificar as propostas segundo o critério de adjudicação.
Com o CCP, e diferentemente do que era o modelo até então vigente, a fase da habilitação tem lugar após a fase de adjudicação, o mesmo é dizer, a verificação da aptidão para contratar [ou seja, a habilitação], apenas é efetuada pela entidade adjudicante em relação ao adjudicatário, estando somente em causa a verificação da “situação pessoal” bem como da titularidade das habilitações profissionais indispensáveis e necessárias à execução do contrato por parte do adjudicatário.
Conforme refere MARGARIDA OLAZABAL CABRAL, in Estudos da Contratação Pública I, págs. 185 e 186, com a chegada do CCP “ Deixa de ser possível no novo concurso público exigir requisitos de capacidade técnica e económico-financeira aos concorrentes. A apresentação de uma proposta passa a ser possibilidade de qualquer interessado, sabendo que não irá ser analisada, ou de qualquer forma tida em conta, a respectiva capacidade, mas apenas as qualidades da proposta”.
De acordo com o disposto no artigo 70.º, n.º1 do CCP “ as propostas são analisadas em todos os seus atributos, representados pelos factores e subfactores que densificam o critério de adjudicação, e termos ou condições”. A este respeito MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA e RODRIGUES ESTEVS DE OLIVEIRA, in ob. citada, pág.920 afirmam que “O legislador disse aí, parece-nos, menos do que devia, pois que a análise das propostas incide não apenas sobre os seus atributos, termos e condições, mas sobre o que elas revelam e contêm, ou seja, também sobre o modo como se terão preenchido os requisitos (subjectivos e objectivos) de acesso das mesmas ao processo. A análise das propostas corresponde assim a uma tarefa do júri que tem em vista o exame não apenas do respectivo conteúdo mas igualmente das formalidades e requisitos da sua apresentação…versando sobre a respectiva legalidade, em função do seu confronto com as exigências procedimentais, de forma ou de fundo para ver se há nelas …alguma falta ou deficiência que justifique a sua exclusão do respectivo procedimento».
O objetivo do legislador do CCP foi, pois, no essencial, retirar da proposta toda a informação que não respeite ao preço e à forma como o concorrente se dispõe a executar os trabalhos.
Outrossim, a habilitação, de acordo com o artigo 81.º do CCP, resume-se (i) à verificação da existência dos impedimentos enumerados no artigo 55.º e (ii) à posse de alvará adequado à obra a executar, podendo incluir outros documentos exigidos no programa do procedimento e, nos termos gizados nos artigos 86.º e 87.º do CCP, a adjudicação caduca se o adjudicatário não apresentar os documentos de habilitação, se prestar falsas declarações ou se falsificar qualquer documento.
A distinção entre a fase de avaliação das propostas e a fase de habilitação, exige, assim, que se distinga claramente entre os critérios de adjudicação [critério do mais baixo preço ou o critério da proposta economicamente mais vantajosa] e os denominados critérios de habilitação e qualificação dos operadores económicos para contratar [impedimentos, capacidade financeira e capacidade técnica].
A este respeito, CLÁUDIA VIANA, in Estudos da Contratação Pública-II, CEDIPRE, no artigo intitulado “ A Qualificação dos Operadores Económicos nos Procedimentos de Contratação Pública”, pág.158/159, salienta que pese embora a solução seguida pelo legislador português não se mostre estritamente conforme com a Diretiva n.º 2004/18/CE, de 31.03 (cfr. art.º 44.º, n.º1), nem com a jurisprudência do Tribunal de Justiça (cfr. Acórdão Beentjes) ainda assim «a solução consagrada no Código não viola o direito comunitário se centrarmos a questão não tanto na tramitação do procedimento pré-contratual, mas antes- como nos parece mais adequado- na salvaguarda dos objectivos e finalidades que se pretendem alcançar com a avaliação da aptidão dos operadores económicos».
No caso dos autos, estamos perante uma empreitada de obra pública e em relação a estes procedimentos, as propostas, para além de virem obrigatoriamente acompanhadas ou conterem as declarações ou elementos referidos no n.º1 do art.º 57.º do CCP, devem ainda conter, caso conste do caderno de encargos o respetivo projeto de execução, uma lista de preços unitários de todos os trabalhos nele previstos e um plano de trabalhos nos termos do artigo 361.º [cfr. n.º2 do art.º 57.º].
Por outro lado, sob a epígrafe “Indicação do Preço”, estabelece-se no n.º4 do artigo 60.º do CCP que “No caso de se tratar de procedimento de formação de contrato de empreitada ou de concessão de obras públicas, o concorrente deve indicar na proposta os preços parciais dos trabalhos que se propõe executar correspondentes às habilitações contidas nos alvarás ou nos títulos de registo ou nas declarações emitidas pelo Instituto da Construção e do Imobiliário, I. P., nos termos do disposto na alínea a) do n.º 5 do artigo 81.º, para efeitos da verificação da conformidade desses preços com a classe daquelas habilitações.”
Para MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA e RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, in obra citada, pág.581/582, atento o disposto no preceito supra transcrito, devem ainda “ser indicados nas propostas desses contratos de empreitada ou concessão os preços parciais dos trabalhos que o concorrente (ou cada membro do agrupamento concorrente) se propõe executar em função das habilitações (classes ou categorias) dos alvarás, títulos de registo ou declarações emitidas pelo InCI com o fito de verificar da conformidade desses preços com tais habilitações (art.º 60.º/4 e 5)”[sublinhado nosso].
Também LICINIO LOPES, in ob. citada, pág.381/382 afirma que «O CCP também estabelece algumas particularidades relativamente ao modo de elaboração das propostas pelos concorrentes quando se trate da celebração de um contrato de empreitada de obras públicas, devendo (ainda) ser constituída pelos elementos previstos no artigo 57.º, n.º2, alíneas a), b) e c) e no artigo 60.º, n.º4.
(…) Pois bem, nos termos das disposições antes referidas, a proposta, quando se trate de celebrar um contrato de empreitada de obras públicas, deve também integrar: …(4) a indicação dos preços parciais dos trabalhos que o concorrente se propõe executar, correspondentes às habilitações contidas nos alvarás ou nos títulos de registo ou nas declarações emitidas pelo Instituto da Construção e do Imobiliário, I.P., nos termos do disposto na alínea a) do n.º5 do artigo 81.º, para efeitos da verificação da conformidade desses preços com a classe daquelas habilitações, sendo que tal exigência é igualmente aplicável aos agrupamentos concorrentes, devendo estes, para o efeito, indicar na proposta os preços parciais dos trabalhos que cada um dos seus membros se propõe executar».
Resulta do exposto, que no âmbito do procedimento de formação de um contrato de empreitada de obra pública, todos os concorrentes devem indicar nas respetivas propostas os preços parciais dos trabalhos que se propõem efetuar, correspondentes às habilitações contidas nos alvarás, para efeitos de verificação da conformidade desses preços com a classe daquelas habilitações e isso independentemente dessa exigência constar ou não do Programa do Procedimento.
Tal como assinalado na decisão recorrida, o artigo 51.º do CCP estabelece que “ As normas constantes do presente Código relativas às fases de formação e de execução do contrato prevalecem sobre quaisquer disposições das peças do procedimento com elas desconformes”, donde decorre que a norma do n.º4 do artigo 60.º do CCP se impõe diretamente aos concorrentes.
Sendo assim, a obrigação dos concorrentes apresentarem a declaração a que se reporta o n.º4 do art.º 60 do CCP com a respetiva proposta, decorre de uma imposição legal imediatamente operativa e, como tal, a exigência da sua apresentação não está dependente da sua previsão no programa do procedimento.
Em sentido concordante, afirma-se no Acórdão do Tribunal de Contas n.º 10/2012, de 19.Jun-1.ª S/PL, Recurso Ordinário n.º 30/2011-R (Processo de Fiscalização Prévia n.º 450/2011) que “ O artigo 60.º do CCP é uma norma que regula a indicação do preço nas propostas e que se aplica diretamente aos concorrentes, que a devem observar”.
Assente que está ser obrigatória a apresentação da declaração prevista no n.º4 do artigo 60.º do CCP, importa aferir das consequências que resultam da sua não apresentação nos termos previstos nesse preceito legal, designadamente, se tal falta conduz imediatamente à exclusão da proposta que a não contenha, como se entendeu na decisão recorrida, ou se casos haverá em que a preterição dessa formalidade não assume um tal efeito invalidante que leve à exclusão da proposta.
De acordo com o artigo 146.º,n.º2, al. d) do CCP, o júri deve propor a exclusão das propostas “ Que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos nos termos do disposto no n.º1 do artigo 57.º”.
Ora na alínea b) do n.º1 do artigo 57.º refere-se como documentos da proposta aqueles documentos que, em função do objeto do contrato a celebrar e dos aspetos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar.
Por outro lado, no artigo 146.º, n.º2, alínea o) prevê-se expressamente que o júri deve propor a exclusão da proposta “ Cuja análise revele alguma das situações previstas no n.º2 do artigo 70.º”. O artigo 70.º, n.º2, manda excluir as propostas: a) que não apresentem algum dos atributos relativos aos aspetos da execução do contrato submetidos à concorrência pelo caderno de encargos; b) cujos atributos violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem termos ou condições que violem aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência; c)impossíveis de avaliar em virtude da forma de apresentação de algum dos respetivos atributos; d) em que o preço contratual seja superior ao preço base; e) de preço anormalmente baixo e cujas justificações não tenham sido apresentadas ou não tenham sido consideradas; f) que implicassem que o contrato a celebrar violasse quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis; ou g) em que haja fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações susceptíveis de falsear as regras da concorrência.
Partindo do enquadramento legal que enunciámos e do supra exposto, consideramos que uma racional interpretação da lei, tendo em conta os elementos histórico, sistemático, teleológico e a unidade do sistema jurídico, nos leva a considerar que a não apresentação da declaração prevista no n.º4 do artigo 60.º do CCP só pode levar à exclusão de uma proposta caso, na situação concreta em que a questão se coloque, se comprove que a sua falta contende com a avaliação da proposta.
Ora, o artigo 60.º, n.º4 do CCP tem por objetivo permitir à entidade adjudicante verificar a adequação dos alvarás aos trabalhos a executar, de forma a que fique assegurado que quem vai executar os trabalhos possui os alvarás para tal ou se vai recorrer a subempreiteiros (é esta a ratio da norma), sendo isso que decorre da conjugação a fazer entre o artigo 60.º, n.º4 e o artigo 81.º, n.º2 do CCP.
E isso mesmo tem também vindo a ser confirmado pelo Tribunal de Contas, que, no Acórdão n.º 10/2012, 19.JUN-1.ª S/PL, proferido no âmbito do recurso ordinário n.º 30/2011-R apresentado no processo de fiscalização prévia n.º 450/2011, sustenta que “ O objetivo da regra estabelecida no artigo 60.º, n.ºs 4 e 5 do CCP é permitir avaliar do ajustamento entre os trabalhos de construção a desenvolver e os alvarás exigidos e detidos”.
É um facto que para se aferir da adequação da classe dos alvarás é necessário conhecer o valor dos trabalhos especializados de construção, o que implica a indicação dos respetivos preços parciais. O cálculo destes preços é mais difícil no caso de contratos que incluam prestações de vária natureza e vários prestadores. Assim, nestes contratos torna-se fundamental a indicação prevista no artigo 60.º, n.ºs 4 e 5, para que a avaliação da adequação dos alvarás se possa fazer.
Na situação dos autos, o júri do procedimento afirmou no relatório final que embora a CI, ora Recorrente, não tenha apresentado a declaração a que se reporta o n.º4 do artigo 60.º do CCP a intenção do legislador foi cumprida, bastando para o efeito a apresentação da lista de preços unitários exigida pela alínea b) do ponto 11 do Programa do Procedimento, na medida em que por aí consegue verificar-se a adequação dos alvarás.
A questão que se coloca agora é a de saber se a ilegalidade verificada, ou seja, a apresentação da proposta da CI, ora Recorrente, sem a declaração de preços parciais a que alude o n.º4 do artigo 60.º do CCP conduz inevitavelmente à invalidade da adjudicação, pelo que deve conduzir à exclusão da proposta ou se, pese embora tenha sido preterida essa formalidade legal, verificado que seja encontrar-se assegurada a finalidade visada pelo referido preceito legal [permitir à entidade adjudicante verificar a adequação dos alvarás aos trabalhos a executar, de forma a que fique assegurado que quem vai executar os trabalhos possui os alvarás para tal ou se vai recorrer a subempreiteiros], ainda assim tal proposta deve manter-se a fim de ser avaliada.
No tocante a esta questão [às consequências da ilegalidade decorrente do incumprimento do disposto no artigo 60.º, n.ºs 4 e 5, do CCP], permitimo-nos aqui, uma vez mais, citar o supra identificado Acórdão do Tribunal de Contas, no qual se expendeu que, neste âmbito, “ há que ter em atenção se os objectivos prosseguidos pelo legislador foram realizados de outro modo. Nesta matéria é preciso ter presente, como tem já observado este Tribunal em várias decisões, que frequentemente é possível deduzir os valores pretendidos da própria lista de preços unitários ou de outros elementos da proposta. Como é preciso ter em conta que, se não estivermos perante verdadeiros atributos da proposta a considerar na respectiva avaliação e decisão de adjudicação, conforme o respectivo critério, o CCP não contempla norma que permita a exclusão da proposta pela falta de indicação dos elementos referidos no artigo 60.º, n.ºs 4 e 5 (…). Entendeu a entidade que se tratava de matéria relevante apenas em sede de habilitação, a qual devia suprir no momento próprio. De acordo com o regime introduzido pelo CCP, a habilitação nos concursos públicos é apenas feita após a adjudicação, e só relativamente ao adjudicatário. Se o adjudicatário não apresentar, então, os devidos documentos de habilitação, a adjudicação caducará, nos termos do artigo 86.º do referido Código da Administração da Região Hidrográfica do Tejo, IP, considerou que “ tal documento apenas deveria ser exigido numa fase de “pós adjudicação”, isto é, na fase de habilitação do concorrente selecionado”.
Na situação em análise, tal como sustentado pelas Recorrentes e não contraditado, esse objetivo pode ser alcançado pela conjugação da lista de preços unitários com o mapa de quantidades, o qual se encontra organizado por especialidades e, dentro destas, por capítulos.
Isso mesmo, relembre-se, vem afirmado no Relatório Final elaborado pelo júri do procedimento. O que também torna credível a afirmação da Recorrente AMP-PENP quando sustenta não ter incluído no Programa de Procedimento o documento em causa, por o ter considerado dispensável.
Sendo assim, estamos perante uma situação em que a jurisprudência constante no sobredito acórdão do Tribunal de Contas tem plena aplicação.
Refira-se que o entendimento acolhido no citado acórdão do Tribunal de Contas, segundo o qual, no que tange às consequências da ilegalidade verificada pelo incumprimento do disposto no artigo 60.º, n.ºs 4 e 5, “ há que ter em atenção se os objectivos prosseguidos pelo legislador foram realizados de outro modo. Nesta matéria é preciso ter presente, como já tem observado este Tribunal em várias decisões, que frequentemente é possível deduzir os valores pretendidos na própria lista de preços unitários ou de outros elementos da proposta”, mais não é do que a aceitação da teoria das formalidades não essenciais, a qual, como é sabido, tem também sido validada pelos tribunais administrativos e pela doutrina em questões idênticas.
Neste sentido, veja-se o Ac. do TCAN, de 27.01.2011, processo n.º 00228/10.BEVIS onde se concluiu que “2. Não se mostra violado o disposto no artigo 57.º, n.º2 do Código de Contratos Públicos e, por isso, não se pode excluir com esse fundamento uma proposta que não apresentou, em separado, uma lista de preços unitários, se nesse caso a empresa concorrente deu a conhecer os preços que propunha para cada item da empreitada através do preenchimento da plataforma electrónica que a entidade adjudicante pôs à disposição de todos os concorrentes para o efeito”.
Também RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, in Estudos da Contratação Pública, I, pág. 110 dá conta de que “ Um outro mecanismo destinado a atenuar o desvalor normalmente associado à inobservância de uma formalidade consiste na denominada teoria das formalidades (não) essenciais. Há muito adoptado pela jurisprudência e doutrina, inclusive em matéria de contratação pública, a referida teoria diz-nos que uma formalidade essencial (cuja preterição conduz em princípio à invalidade do acto) se degrada em não essencial (em mera irregularidade, portanto, sem afectar a validade do acto), quando, num determinado caso, a sua omissão não tenha impedido a consecução dos objectivos ou valores jurídicos que ela se destinava a servir, realizados por outra via”.
Na situação sub judice estamos, precisamente, perante um caso em que a preterição da formalidade exigida pelo artigo 60.º, n.º4 do CCP [apresentação da declaração de preços parciais] se degradou numa mera irregularidade ou formalidade não essencial, ante a circunstância, comprovada, de ter-se logrado atingir a finalidade pretendida com a exigência dessa declaração pela conjugação da lista de preços unitários com o mapa de quantidades, o qual se encontra organizado por especialidades e, dentro destas, por capítulos. Não pode também deixar de ter-se em conta que uma coisa é a falta de um atributo da proposta (veja-se, a falta do preço), e outra coisa é a falta de alguma especificação pedida em relação a ele. Na situação em causa, a falta da declaração de preços parciais não foi impeditiva, em função dos critérios de avaliação das propostas, da análise comparativa destas, e por conseguinte, de se repercutir negativamente na boa execução do contrato, pelo que, pese embora a sua falta represente uma ilegalidade, por traduzir a violação ao comando inscrito no n.º4 do artigo 60.º do CCP, a mesma não tem como efeito a invalidação da sua apresentação, atenta a teoria das formalidades não essenciais.
Não se ignora a jurisprudência veiculada no Acórdão deste TCAN, de 27.10.11, processo n.º 00315/11, onde se consignou que a “ apresentação da declaração dos preços parciais dos trabalhos, não é facultativa conforme estabelecido no n.º 4 do artigo 60.º e na alínea h) do artigo 132.º do Decreto-Lei 18/2008, de 29 de janeiro, com a alteração introduzida pelo Decreto-Lei n.º 278/2009, de 2 de outubro, não tendo o júri competência para dispensá-la”, porém, pelas razões expostas, consideramos que a solução que ora se gizou é a que melhor se harmoniza com os princípios que informam a contratação pública.
Perante o quadro exposto, forçoso é concluir, que o objetivo inerente à apresentação da declaração de preços parciais a que alude o n.º4 do art.º 60.º do CCP foi alcançado, no caso, por análise da lista de preços unitários conjugada com o mapa de quantidades e, como tal, pese embora a verificada ilegalidade, a mesma não é de molde a conduzir à exclusão da proposta que foi apresentada pela CI, ora Recorrente, por, no caso, essa preterição se ter transformado em mera irregularidade nos termos supra expostos.
Termos em que julgamos procedente, pelas razões expostas, o apontado erro de julgamento.
E perante a procedência do presente recurso, fica prejudicado o conhecimento das demais questões que vêm colocadas.DAS CUSTAS DEVIDAS A FINAL
Nas alegações de recurso, as Recorrentes solicitaram, ambas, que nos presentes autos fosse dispensado o pagamento do remanescente da taxa de justiça devida a final, nos termos do artigo 6.º, n.º7 do RCP, alegando que “o processo não é complexo nem foi realizada audiência de julgamento”.
Vejamos.
A Lei n.º 7/2012 de 13 de Fevereiro, através do seu artigo 2.º, aditou ao artigo 6.º do RCP, o n.º 7, no qual se prevê que nas causas de valor superior a 275.000,00 €, o remanescente da taxa de justiça é considerada na conta a final, salvo se a especificidade da situação o justificar e o juiz de forma fundamentada atendendo designadamente à complexidade da causa e à conduta processual das partes, dispensar o pagamento.
Por sua vez, na tabela I, contida no RCP, estabelece-se que para além de 275.000,00 €, ao valor da taxa de justiça acresce a final por cada 25.000 € ou fração três unidades de conta, no caso da coluna A, uma e meia unidade de conta no caso da coluna B, e quatro e meia unidade de conta no caso da coluna C.
É esse o remanescente, ou seja, o valor da taxa de justiça correspondente à diferença entre €275.000,00 e valor da causa para efeito de determinação da daquela taxa que deve ser considerado na conta final, se não for determinada a dispensa do seu pagamento.
No artigo 530.º do CPC, sob a epígrafe “ Taxa de justiça “, passou a constar do seu n.º 7 que:
“Para efeitos de condenação no pagamento de taxa de justiça, consideram-se de especial complexidade as ações e os procedimentos cautelares que:
- a)Contenham articulados ou alegações prolixas;
- b)Digam respeito a questões de elevada especialização jurídica, especificidade técnica ou importem a análise combinada de questões jurídicas de âmbito muito diverso;
- c)Impliquem a audição de um elevado número de testemunhas, a análise de meios de prova extremamente complexos ou a realização de várias diligências de produção de prova morosas. “
A decisão judicial de dispensa a que alude no n.º7 do art.º 6.º do RCP depende, assim, designadamente, da complexidade da causa e da conduta processual das partes.
Como escreve Salvador da Costa, in Regulamento das Custas Processuais, 2102, 4.ª Edição, Almedina, pág. 236/237 “ A referência à complexidade da causa e á conduta processual das partes significa, em concreto, a sua menor complexidade ou simplicidade, e a positiva atitude de cooperação das partes”.
Ora, compulsados os presentes autos, verifica-se que, quer os articulados, quer as alegações que foram apresentadas por todas as partes, sem exceção, se encontram elaborados de forma rigorosa, sem considerações alongadas e desnecessárias, permitindo ao julgador a imediata apreensão das questões a julgar e dos argumentos de cada uma das partes.
A atuação das partes durante a tramitação destes autos pautou-se pela normalidade, não se descortinando nenhuma conduta censurável a assacar-lhes.
Ademais, as questões colocadas nos autos, são estritamente questões de direito, para cujo conhecimento não se exige uma especialização jurídica mais aprofundada do que aquela que é reclamada pela maior parte das ações de contencioso pré-contratual sobre as quais os tribunais administrativos se têm vindo a pronunciar.
Por fim, no processo não se fez, sequer, audiência destinada a produção de prova testemunhal.
Não se está, assim, perante um processo que, na comparação com os demais, seja de qualificar de especial complexidade, ainda que seja trabalhoso e exigente.
Porém considerando o valor da ação, e a tabela anexa ao RCJ, bem como o valor da UC temos que o valor do remanescente da taxa de justiça a considerar in casu na conta final poderá atingir um valor manifestamente exorbitante, na medida em que, sendo o valor da acção de €12.159.325,29, o valor do remanescente a pagar incidirá sobre a diferença entre esse valor e o valor de €275.000,00, ou seja, será a calcular sobre a importância de €11.884.325,29€.
Tendo em conta o trabalho realizado neste processo, é de concluir que o montante das custas já pagas e que o Estado irá arrecadar é proporcional ao serviço prestado, importando não esquecer que deve existir correspetividade entre os serviços prestados e a taxa de justiça cobrada aos cidadãos que recorrem aos tribunais, e isso quer por referência ao princípio da proporcionalidade consagrado no artigo 2º CRP, quer em atenção ao direito fundamental de acesso à justiça, acolhido no artigo 20º da CRP.
Assim, deve a conta de custas a elaborar ter em conta o máximo de €275.000,00,00 fixado na tabela I do RCP aplicável, desconsiderando-se o remanescente.
