048196 - Supremo Tribunal Administrativo

I - A fundamentação do acto administrativo, para cumprir o seu papel, deve ser clara, suficiente e congruente, não importando a validade substancial da mesma ou a fundamentação dos fundamentos invocados. II - Para a transferência de uma farmácia ao abrigo do nº 18º nº 1, al. d) da Portaria nº 806/87, de 22.9, na redacção da Portaria nº 325/97, de 13.5 (inviabilidade da exploração), não são necessariamente exigíveis os requisitos gerais para a instalação de novas farmácias, entre as quais se conta o da capitação, inscritos nos nºs 2º e 3º daquele diploma.

Acordam na 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo. I - A..., “B..., Ldª”, “C... Ldª” e D..., recorrem da sentença do TAC do Porto de fls 175 e segs que negou provimento ao recurso contencioso que tinham interposto da deliberação do Conselho de Administração do Instituto Nacional da Farmácia e do Medicamento - Infarmed, de 26.1.99, que autorizou a transferência da “....” para a freguesia da Foz do Douro. Nas conclusões das suas alegações levantam as seguintes questões: a) A sentença recorrida não decidiu correctamente ao entender que o acto impugnado está devidamente fundamentado (artºs 268º, nº 3 da CRP e 124º e 125º do CPA ). Na verdade, haveria que demonstrar que a exploração da ... se tornou inviável, enumerando os fundamentos concretos de tanto, não bastando a mera invocação de alteração de índole geográfica, urbanística ou de qualquer outro tipo, só assim se dando cumprimento ao disposto na al. d) nº 1 do nº 18 da Portaria 806/87 , de 22.9. Não existem factos que suportem a decisão em crise. Ao contrário do entendido no aresto, verifica-se o vício de violação de lei - nº 2º, Nº 1, al. a) e Nº 18º, nº 1, al. d) e nº 2, al. b) da Portaria 806/87 - pois que a regra de capitação por farmácia, não pode ser posta em causa para a sobrevivência de qualquer uma. Sucede mesmo que nos casos previstos no Nº 18º, para a transferência de farmácias, devem ser observadas as condições gerais para a instalação das mesmas referidas nos Nºs 2º e 3º da Portaria. A entidade recorrida contra - alegou, pugnando pela manutenção da sentença. Em pormenorizado parecer, o Exmº Magistrado do Mº. Pº. defende o improvimento de recurso. Correram os vistos legais. Cumpre apreciar e decidir. II - Dá-se por reproduzida a matéria de facto fixada na 1ª instância ( artº. 713º, nº 6, do CPC ). III - Conhecendo de direito. O primeiro dos erros de julgamento imputados pelas recorrentes à sentença tem a ver com o invocado vício de falta de fundamentação do acto contenciosamente recorrido. Mas não têm razão. O acto em causa, a deliberação do Conselho de Administração do Instituto Nacional da Farmácia e do Medicamento, de 26.1.99, que autorizou a transferência da “...”, propriedade da recorrida particular ..., da Rua ..., no Porto, para a freguesia da Foz do Douro, na mesma cidade, está expresso no vocábulo “autoriza-se” assinado pelos membros daquele, aposto sobre o parecer da comissão de avaliação, reproduzido, em parte, no ponto 3, III, da sentença. Deve entender-se, assim, que estamos perante uma fundamentação por remissão ( artº 125º , nº 1, do CPA ). E a fundamentação, para cumprir o seu papel, deve ser clara, suficiente e congruente (nº 2 do mesmo artigo). Ora dizem as recorrentes que assim não acontece no caso vertente. Aduzem, para tanto, que os fundamentos não correspondem à exigência do disposto na alínea d) do nº 1 do Nº 18º da Portaria 806/87 , de 22/9, alterada pela Portaria 513/92 , de 22.6, e Portaria 325/97 , de 13.5, que permite a transferência de farmácias “sempre que ocorram alterações de índole geográfica, urbanística ou de qualquer outro tipo que tornem inviável a sua exploração”. Ora os fundamentos empregues, acrescentam, não correspondem nem de perto nem de longe aos requisitos ali inscritos, uma vez que não se demonstra a inviabilidade da exploração da farmácia. Vejamos. Em primeiro lugar, deve dizer-se que as recorrentes se enredam numa confusão. Como resulta do acima referido, à fundamentação importa a explicitação das razões que levaram à decisão havida e não a validade substancial das mesmas. Ora, no caso, por forma clara, suficiente e congruente e não meramente conclusiva, o parecer da comissão, de avaliação abraçado pelo acto recorrido, aduziu as razões que, em seu entender, justificam a decisão havida, ou seja, a permissão da transferência da “...” para a freguesia da Foz do Douro ao abrigo do Nº 18º, nº 1, al. d) da Portaria. Com efeito, referem-se as alterações de índole urbanística que levaram à desertificação e envelhecimento da população residente na freguesia de origem, o número de farmácias aí existentes, a capitação, a facturação da requerente anual total e ao Serviço Nacional de Saúde dos últimos 5 anos, tudo para concluir pela inviabilidade de exploração ali da citada farmácia. Defendem ainda as recorrentes, como se viu, que as razões apresentadas pelo acto recorrido devem ser fundamentadas. Ora acontece, desde logo, que aquele, através do parecer da comissão de avaliação, remete para documentação de suporte diversa, mas, e essencialmente, o que se passa é que a pretensão assim manifestada repousa numa fundamentação da fundamentação que, como se sabe, não é legalmente exigível (v. Acs. deste STA de 16.3.99, rec. 44065, e de 29-3.00, rec. 44847). Improcede, portanto, esta arguição quanto à fundamentação. De seguida os recorrentes sustentam que não há factos que suportem a decisão contenciosamente recorrida. Mas tal não é exacto como decorre do que acaba de ser exposto e não há necessidade de reproduzir. E as recorrentes nem discutem a sua veracidade. Quanto à conclusão extraída, relativamente à inviabilidade da exploração, limitou-se o aplicador, face a uma indeterminação conceitual, a usar legitimamente a sua margem de livre apreciação na formulação de um juízo de prognose, como bem acentua o Mº. Pº. no seu parecer. E nem as recorrentes demonstram nem se patenteia que, em tal formulação, haja ocorrido erro grosseiro ou manifesto ou tenham sido utilizados critérios inadmissíveis ou inadequados. Improcede, assim, também esta questão. Por último, defendem as recorrentes que a sentença errou ao não exigir para a transferência da farmácia a condição geral de capitação, não inferior a 6000 habitantes, estabelecida Nº 2, nº1, al. a) da citada Portaria 806/87 , tendo por dispensáveis os requisitos gerais inscritos nos nºs 2º e 3º do mesmo diploma . Vejamos. No caso, a capitação por farmácia é inferior à que se reporta o dispositivo vindo de citar, quer na freguesia de Santo Ildefonso (1.141 habitantes), quer na freguesia da Foz do Douro (4233 habitantes). Mas aquele preceito, sublinhe-se, encontra-se entre as condições gerais para a instalação de novas farmácias. Na situação vertente estamos perante a transferência de uma farmácia. E esta operação ainda pode ter lugar a dois títulos: Por altura da abertura de um concurso para instalação de nova farmácia, por razões de cobertura farmacêutica ( nºs 4º e 5º da Portaria ) ou por motivos excepcionais (conferir o nº 18º, nº 1, do mesmo diploma ). O caso em apreço encontra-se entre estes últimos, como vem sendo referido. Atentemos, por isso, no que diz aquele Nº 18º, nº 1, após a alteração introduzida pela Portaria 325/97 . Reza assim: “18º-1 - Sem prejuízo do disposto no presente diploma quanto à instalação e transferência de farmácias, será ainda (sublinhado nosso) autorizada a transferência por deliberação do conselho de administração do Instituto Nacional da Farmácia e do Medicamento, nas seguintes situações: Quando o prédio em que a farmácia estava instalada for expropriado por utilidade pública; Quando se fundamente em demolição do prédio para reconstrução ou realização de grandes obras que impliquem a desocupação temporária da farmácia; A solicitação do proprietário, em caso de degradação das instalações que não seja da sua responsabilidade; Sempre que decorram alterações de índole geográfica, urbanística ou de qualquer outro tipo que tornem inviável a sua exploração”. É patente, pois, a partir destes dispositivos, que a transferência pelos motivos referidos não tem que obedecer necessariamente às condições gerais respeitantes à instalação de novas farmácias e à transferência das mesma por razões de cobertura farmacêutica, devendo observar-se, sim, o que dispõem os nºs 2 a 5 do mesmo Nº 18º. A locução “será ainda”, inserta naquele nº 1, é a nosso ver decisiva para demarcar as situações. Aliás, o exórdio da Portaria 325/97 , que introduziu a alínea d) deste nº 1, não deixa de reforçar a asserção. Escreveu-se nele que “(...) atento o interesse público de que se reveste o exercício da actividade farmacêutica, para além da vigilância escrupulosa das regras relativas à instalação e modo de funcionamento das farmácias, devem igualmente criar-se condições que evitem a inviabilidade da sua exploração, flexibilizando as situações que podem justificar a transferência da farmácia”. Tudo se compagina, pois, para que a transferência operada nos termos em que o foi, não esteja sujeita às regras gerais da criação ou transferência de farmácias, por necessidade de cobertura farmacêutica. O que se entende. Com efeito, uma coisa é permitir a instalação de uma nova farmácia. Outra é autorizar a transferência de uma já existente, por razões de fiabilidade económica, sempre condicionada, entre o mais, à emissão de parecer prévio favorável de uma denominada comissão de avaliação (nº 18º, n º 2, al. b) da Portaria). Bem ajuizou, pois, a sentença recorrida. Em tais termos, acordam em negar provimento ao recurso, confirmando a sentença. Custas por cada uma das recorrentes, fixando a taxa de justiça em 800 euros e a procuradoria em metade. Lisboa, 26 de Fevereiro de 2002 Manuel Ferreira Neto (Relator) Francisco Diogo Fernandes Adelino Lopes