0740495 - Tribunal da Relação do Porto

I- O empregador não pode obstar, injustificadamente, à prestação efectiva do trabalho, sob pena de incorrer em contra-ordenação - arts. 122º, b), 653º e 620º, 4, al. b) do Código do Trabalho.

II- Pratica a referida contra-ordenação, a entidade patronal que, sem motivo justificativo, não atribui funções a um seu trabalhador (motorista), deixando de o colocar na escala normal de serviço, passando este a ficar em casa a aguardar que lhe fosse destinado outro trabalho, por mais de dois meses.

Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto

1. Relatório

B………., Lda. recorre da decisão do Mmo Juiz do Tribunal de Trabalho de Viana do Castelo que, mantendo a decisão da autoridade administrativa, a condenou na coima de 3.248,50 euros pela prática da contra-ordenação prevista e punível nos artigos 122, alínea b), 653 e 620, n.º 4, alínea b), todos do Código do Trabalho.

Concluiu, em síntese, que:

1. O relatório que precede a decisão é omisso quanto aos factos não provados.

2. Na sua defesa escrita a recorrente alegou factos e apresentou testemunhas.

3. Os factos apresentados na defesa da recorrente não foram valorados e não se elencaram, quer os factos provados, quer os factos não provados.

4. Nos termos do art. 364, n.º 2, do Código de Processo Penal, aqui aplicado supletivamente, ao relatório segue-se a fundamentação onde constam a enumeração dos factos provados e não provados.

5. Nos termos do art. 379, n.º 1, do Código de Processo Penal, é nula a sentença que não contiver as menções constantes do art. 374, n.º 2.

6. Pelo que decisão em causa está ferida de nulidade.

7. Nos presentes autos foi imputada à arguida a contra-ordenação ao disposto no art. 122, alínea b) do Código do Trabalho, por alegada violação do direito de ocupação efectiva do trabalhador C………., que exerce as funções de motorista.

8. A recorrente não praticou tal contra-ordenação e em nada violou aquele direito do referido trabalhador, não sendo a sua conduta merecedora de qualquer censura.

9. O que sucedeu foi que o referido trabalhador, escudando-se no facto de ser dirigente sindical, faltou ao serviço em diversos dias durante o ano de 2005, de forma sistemática, conforme se constata da análise dos documentos juntos sob os nºs 2 a 33.

10. Comportamento esse que se manteve durante o corrente ano de 2006, conforme atestam igualmente os documentos juntos a fls. 34 a 41.

11. As faltas em causa sempre foram comunicadas à recorrente em cima da hora, quando já se encontrava definida a escala para o serviço de Expresso entre ………. e ………. que o referido motorista fazia.

12. Essa ausência inesperada causa graves prejuízos à recorrente que não tem forma de ultrapassar a situação a não ser com recurso a outros motoristas, retirando-os dos respectivos serviços e pagando horas extraordinárias.

13. Uma vez que essa situação de indisponibilidade para o serviço daquele motorista se arrastou por um período de tempo tão longo, a recorrente foi obrigada a efectuar as escalas de serviço recorrendo a outros trabalhadores.

14. Com esta actuação não obstou a que o motorista em causa prestasse efectivamente o seu trabalho.

15. Se ele, em algum momento, deixou de trabalhar ou de fazer algum serviço de transporte, foi porque ele próprio se colocou em situação de indisponibilidade para tal.

16. Além de que o referido trabalhador era também alvo de muitas e variadas reclamações por parte dos utilizadores daquele serviço, quer por utilizar vocabulário incorrecto e inadequado à função, quer porque se recusava a usar a farda imposta pela empresa.

17. O trabalhador incorreu, assim, em manifesto abuso de direito, nos termos do art. 334, do Código Civil, não podendo, deste modo, vir a reivindicar o direito de ocupação efectiva após se ter colocado propositadamente numa situação de impossibilidade e indisponibilidade para exercer as funções, sob pena de venire contra factum proprium.

18. Face a este comportamento não se pode impor à recorrente que adoptasse qualquer outra solução, não existindo comportamento lícito alternativo, razão pela qual, não poderá ser punida pelos factos em causa nestes autos.

19. No caso sub judice e, por tudo quanto ficou provado nos autos, não é possível concluir pela existência de culpa na actuação da recorrente, mesmo sob a foram de negligência.

20. Antes a recorrente actuou com toda a diligência e cuidado que lhe eram possíveis e exigíveis enquanto entidade patronal do motorista em causa, e não ocorrendo essa culpa, não poderá consequentemente, ocorrer qualquer responsabilização da recorrente, e assim, a esta não deverá ser aplicada qualquer coima e antes serem os autos de imediato arquivados.

21. A douta decisão violou por errada interpretação os artigos 364, n.º 2, 379, e 374, do Código de Processo Penal, artigos 1 a 6, 8, 9 e 32, do DL 433/82, de 27.10, com a redacção do DL 244/95, de 14.09, 14, n.º3, 34, 35 e 121, n.º3, todos do Código Penal, art. 122, alínea b), do Código do Trabalho aprovado pela Lei 99/2003, de 27.02 e art. 334, do Código Civil.

A Exma. Senhora Procuradora da República no Tribunal de Trabalho de Viana do Castelo apresentou resposta no sentido da confirmação da sentença recorrida.

Por seu turno, a Exma. Senhora Procuradora Geral - Adjunta nesta Relação acompanhou a resposta à motivação da Digna Procuradora da República no Tribunal de Trabalho de Viana do Castelo.

Recebido o recurso, foram colhidos os vistos legais.

2. Os Factos.

Na primeira instância foram considerados provados os seguintes factos:

1. O arguido mantinha ao seu serviço, sob as ordens, direcção e fiscalização, o trabalhador C………., com a categoria de motorista.

2. A este trabalhador, no exercício das suas funções e conforme a sua escala normal de serviço, competia-lhe efectuar o serviço expresso entre ………. e ………., às segundas, terças, quartas, sextas e sábados.

3. A partir dos dia 1.02.06, a arguida deixou de colocar o referido trabalhador naquela escala normal de serviço, pelo que não lhe sendo atribuída pela arguida qualquer outra tarefa, este passou a ficar em casa a aguardar que lhe fosse destinado outro trabalhado para efectuar.

4. Esta situação de inactividade manteve-se, pelo menos até ao dia 12.04.06.

5. A arguida tomou essa atitude em relação a este trabalhador essencialmente por dois motivos:

a) porquanto ele, com frequência, não trabalhava às sextas e sábados, pois que, pelo facto de ser dirigente sindical, surgiam muitas vezes pedidos de dispensa para esses dias emanados do seu sindicato e apenas com uma antecedência de 24 a 48 horas, o que causava transtornos na organização das escalas de serviço da arguida;

b) porque, apesar de várias insistências da arguida, sempre se recusou a utilizar no exercício das suas funções de motorista as camisas brancas que, como a todos os demais motoristas, lhe foram entregues pela arguida com essa finalidade.

6. A arguida teve em 2005 um volume de negócios de euros 1.047.858,39.

3. O Direito

O recurso nas contra-ordenações em segunda instância é restrito à matéria de direito, como resulta dos artigos 41 e 75, do DL 433/82, de 27.10 (RGCO), por força do art. 615 do Código do Trabalho. Salvo se se verificar a existência de vícios no julgamento da matéria de facto previstos no art. 410, n.º 2, do Código de Processo Penal (CPP), caso em que, no recurso penal restrito à matéria de direito, a Relação pode e deve alterar a matéria de facto, se dispuser de todos os elementos probatórios necessários para o efeito; ou não dispondo desses elementos deverá a Relação reenviar os autos à 1.ª instância, para sanação do vício de acordo cm os artigos 426 e 431, alínea a), do CPP.

Nos presentes autos, não se vislumbra a existência de quaisquer dos vícios a que se refere o art. 410, 2, do CPP, pelo que, as questões que importa aprecia – o objecto do recurso – consistem em aquilatar se:

1. Ocorre nulidade da sentença recorrida;

2 A arguida cometeu a infracção que lhe imputada (falta de ocupação efectiva de um seu trabalhador) prevista e punida, respectivamente, nos artigos 122, alínea b), 653 e 620, n.º 4, alínea b), todos do Código do Trabalho.

3.1. Pretende a arguida que a sentença é nula, nos termos dos artigos 374, n.º 2 art. 379, n.º 1, alínea a), do Código de Processo Penal (CPP), pois é omissa quanto aos factos não provados, não se encontrando elencados, nem valorados, os factos provados e os não provados por si apresentados na defesa.

De acordo com o art. 374, n.º 2, do CPP “Ao relatório, segue-se a fundamentação que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito que, fundamentam a decisão, com a indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal ”.

E, nos termos do art. 379, n.º 1, alínea a), do mesmo diploma,

“É nula a sentença que não contiver as menções referidas no art. 374, n.ºs 2e 3, alínea b);”

No caso em preço, contrariamente ao expendido pela arguida, mostra-se observado aquele dispositivo legal. Na verdade, dos factos com relevo para a boa decisão da causa, mostram-se indicados os não provados (fls. 118 e 119), encontrando-se também elencados e numerados os factos provados (fls. 118). Aliás, a arguida, nem sequer aponta quais os factos (relevantes) por si alegados que teriam ficado de fora daquela enumeração.

De resto, da dita enumeração factual, e da respectiva motivação da sentença (fls. 119), por confronto com a invocação fáctica apresentada pela arguida em sede de defesa (fls. 43 a 52), bem se vê que a sua versão dos acontecimentos foi aí ponderada e valorada. Não se verifica, por isso, a arguida nulidade.

3.2. Consagra o Código do Trabalho (art. 122, alínea b)) em termos expressos, como um dos deveres do empregador, o dever de ocupação efectiva do trabalhador, ou no reverso, como uma das garantias do trabalhador, o direito de ocupação efectiva, que a doutrina maioritária, após largo esforço jurisprudencial, já vinha aceitando, embora por via mediata, na vigência do pretérito regime jurídico-laboral.

O direito à ocupação efectiva do trabalhador tem na sua génese o entendimento de que o trabalho, para além de constituir para a grande generalidade da população, a sua principal fonte de subsistência, é também um importante factor de realização profissional, pessoal e social do homem. E, por ser assim, é que o legislador disse no citado art. 122, alínea b), do Código do Trabalho, ser “proibido ao empregador obstar, injustificadamente, à prestação efectiva do trabalho”, o que quer dizer que, só em casos justificados, poderá o empregador deixar de ocupar efectivamente o seu trabalhador. Importará, assim, apurar caso a caso, quais os motivos que estão na origem da não atribuição de funções ao trabalhador, ou melhor, indagar se a situação de inactividade o visa prejudicar, exercer qualquer tipo de pressão ou mobing sobre ele, ou se, pelo contrário, a inactividade resulta de um facto não imputável do empregador. (Neste sentido, Pedro Romano Martinez e Outros, Código do Trabalho Anotado, Almedina, 2.ª Edição, pág. 222).

No caso em apreço, provou-se que a partir dos dia 1.02.06, a arguida deixou de colocar o referido trabalhador na escala normal de serviço, pelo que não lhe sendo atribuída pela arguida qualquer outra tarefa, este passou a ficar em casa a aguardar que lhe fosse destinado outro trabalhado para efectuar. A situação de inactividade manteve-se, pelo menos, até ao dia 12.04.06.

Contrariamente ao invocado pela arguida, não foi o trabalhador que se colocou na situação de inactividade, mas sim esta que o não inseriu na escala normal de trabalho, nem lhe atribuiu qualquer outra tarefa. Esta atitude da arguida teve na sua origem o facto de aquele, com frequência, não trabalhar às sextas e sábados, pois sendo dirigente sindical, surgiam muitas vezes pedidos de dispensa para esses dias emanados do seu sindicato e apenas com uma antecedência de 24 a 48 horas, o que causava transtornos na organização das escalas de serviço da arguida, e também a circunstância de, apesar de várias insistências desta, sempre o mesmo se ter recusado a utilizar no exercício das suas funções de motorista as camisas brancas que, como a todos os demais motoristas, lhe foram entregues pela arguida com essa finalidade.

Analisando os factos em causa, afigura-se-nos que o comportamento da arguida pode ser visto quer como uma retaliação contra o trabalhador, quer como uma penalização deste.

Retaliação devida ao modo como o respectivo sindicato lhe solicitava as dispensas desse trabalhador ao serviço para o exercício de funções sindicais que, no entender da arguida ocorriam muito próximo (com a antecedência de 24 a 48 horas) de alguns dos dias da semana em que aquele se encontrava escalonado para prestar serviço (sextas e sábados), o que lhe provocava transtornos na execução das escalas;

Penalização, pela atitude tomada pelo mesmo trabalhador ao não vestir a camisa branca determinada pela arguida para o exercício das funções de motorista.

Ora, se à partida, pode ser discutível o comportamento do sindicato do dito trabalhador ao convocá-lo para o exercício de funções sindicais com tão pouca antecedência relativamente aos dias em que aquele estava escalonado para trabalhar, e se, por outro lado, esse trabalhador não terá observado a indumentária imposta pelo empregador, qualquer dessas questões deveriam ter sido tratadas em moldes diversos dos que foram utilizados pela empregadora, ora arguida.

A primeira, seria eventualmente abordável em sede de diálogo (social) empresa/sindicato; a segunda, seria passível de actuação disciplinar da arguida contra aquele trabalhador.

O que os factos apurados não permitem concluir, é que a arguida tenha tido fundamento legítimo para pôr de lado aquele trabalhador, não lhe atribuindo quaisquer funções, tanto mais que a escala de serviço do mesmo, para além das sextas e sábados, era ainda integrada pelas segundas, terças, quartas feiras, e, nesses dias, o trabalhador estaria disponível para o exercício das suas funções. Para além disso, gozando a entidade empregadora do poder de autoridade e também do poder disciplinar sobre os seus trabalhadores, a qualificar-se como desobediente a conduta daquele, sempre assistiria à mesma, como se disse, o direito de lhe vir a aplicar a correspondente sanção disciplinar e, assim, repor a ordem quebrada no que toca ao traje profissional.

Do quadro fáctico/circunstancial descrito, claramente se conclui, que a arguida não tinha motivo justificativo para deixar de atribuir funções àquele trabalhador, sendo-lhe, assim, imputável a desocupação em que aquele se encontrou por mais de dois meses.

Não faz também qualquer sentido a invocação de abuso de direito por parte do trabalhador, quando é certo ter a desocupação ocorrido por falta de atribuição de funções determinadas pela arguida. Violou, assim, esta o citado art. 122, alínea b) do Código do Trabalho, como se entendeu na sentença recorrida, sendo de manter a coima aplicada.

4. Decisão

Em face do exposto, nega-se provimento ao recurso, mantendo-se a decisão recorrida.

Custas pela arguida, fixando-se a taxa de justiça em 4 UCs.

Porto, 16 de Maio de 2007

Albertina das Dores Nunes Aveiro Pereira

Maria Fernanda Pereira Soares

Paula Alexandra Pinheiro Gaspar Leal Sotto Mayor de Carvalho