IIIFundamentação
A situação factual é a supra mencionada.
Da nulidade do despacho proferido ao abrigo do artº 645º do CPC
A sentença será nula, quer no caso de o juiz deixar de se pronunciar sobre questões que devesse apreciar, quer quando conheça de questões de que não podia tomar conhecimento (artº 615, nº 1, alínea d), do CPC), disciplina aplicável aos despachos por força do disposto no 613º, nº 3 do CPC. Desde logo, importa precisar o que deve entender-se por questões, cujo conhecimento ou não conhecimento constitui nulidade por excesso ou falta de pronúncia. Como tem sido entendimento pacífico da doutrina e da jurisprudência, apenas as questões em sentido técnico, ou seja, os assuntos que integram o “thema decidendum”, ou que dele se afastam, constituem verdadeiras questões de que o tribunal tem o dever de conhecer para decisão da causa ou o dever de não conhecer, sob pena de incorrer na nulidade prevista no artº 668, nº 1, al. d) do CPC. Deve assim distinguir-se as verdadeiras questões dos meros “raciocínios, razões, argumentos ou considerações”, invocados pelas partes e de que o tribunal não tenha conhecido ou que o tribunal tenha aduzido sem invocação das partes (entre outros, Abílio Neto, Código do Processo Civil Anotado, 14.ª ed., pág. 702).
A apelante vem alegar que a decisão singular não se pronunciou concretamente se acção deveria ter ocorrido por apenso e se lhe deveriam ser aplicáveis as regras da competência estabelecidas para as acções de regulação das responsabilidades parentais, como defende a apelante, mas não lhe assiste razão.
A decisão singular pronunciou-se expressamente sobre a questão, entendendo que o nº 4 do artº 154º da OTM não tem aplicação no caso em análise, e que a regulação das responsabilidades parentais constitui um incidente do divórcio a tramitar nos próprios autos, aplicando-se as regras da competência, em razão do território, estabelecidas para a acção principal – a acção de divórcio – artº 72º e 91º do CPC ( e não o disposto no artº 155º da OTM).
A decisão não tem que pronunciar-se sobre todas as razões e argumentos invocados pelas partes, como se referiu.
Improcede, assim, a alegada nulidade.
Da competência do Tribunal e do processamento por apenso
O divórcio litigioso com base na violação culposa dos deveres conjugais foi eliminado do nosso ordenamento jurídico pela Lei 61/2008. A par do divórcio por mútuo consentimento, a lei prevê actualmente o divórcio sem consentimento de um dos cônjuges (cfr. artº 1773º, nº 1, do C.Civil), regulado no artigo 1779º e ss do CC.
Com o abandono do fundamento da culpa no divórcio, a lei portuguesa procurou convergir com as tendências mais recentes do direito europeu.
O divórcio sem consentimento assenta em factos objetivos demonstrativos da ruptura definitiva do casamento, atribuindo a qualquer dos cônjuges o direito de requerer o divórcio, independentemente da sua maior ou menor contribuição para a crise matrimonial (artigo 1781.º, alínea d), do Código Civil).
No processo de divórcio sem consentimento há sempre lugar a uma tentativa de conciliação (nº 1 do artº 1779º do CC) e se a conciliação não for possível, o juiz tentará obter o acordo dos cônjuges para o divórcio por mútuo consentimento. Se os cônjuges acordarem em divorciarem-se por mútuo consentimento, seguir-se-ão os termos do processo por mútuo consentimento, com as necessárias adaptações (nº 2 do artº 1779º do CC). Deverão então as partes acordar quanto aos alimentos, ao destino da casa de morada de família, às responsabilidades parentais relativamente aos filhos menores e apresentar a relação de bens comuns com a indicação dos respectivos valores (artº 994º nº 1 do CPC).
O juiz aprecia os acordos que os cônjuges tiverem apresentado e convida-os a alterá-los se esses acordos não acautelarem os interesses de algum deles ou dos filhos (nº 2 do artº 1778º A do CC), procedendo por fim à sua homologação e fixando as custas por ambas as partes.
Se os cônjuges não apresentarem algum dos acordos a que estão obrigados, então o juiz fixa as consequências do divórcio (nº 3 do artº 1778º A do CC). A falta de acordo dos cônjuges quanto às consequências do divórcio não converte o processo de divórcio num de divórcio sem consentimento de um dos cônjuges - continua a ser processo de divórcio por mútuo consentimento, por haver acordo dos cônjuges quanto à dissolução do casamento. A lei criou uma figura híbrida, que é o «divórcio por mútuo consentimento judicial»(1) por contraposição ao divórcio por mútuo consentimento administrativo.
Segundo o nº 4 do mencionado artº 1778º-A, o juiz, a fim de fixar as consequências do divórcio, «pode determinar a prática de actos e a produção de prova eventualmente necessária».
A lei prescinde dos acordos acerca dos alimentos entre os cônjuges, do destino da casa de morada de família e, sendo caso disso, sobre o exercício das responsabilidades parentais, sendo então a decisão exclusivamente da competência do tribunal (artigo 1778.º do Código Civil).
Não tendo as partes acordado quanto às responsabilidades parentais, bem andou a Mma. Juíza a quo ao convidar o A. a substanciar o pedido e a causa de pedir quanto à regulação das responsabilidades parentais, a fim de a melhor habilitar a fixar as consequências do divórcio, podendo ainda, determinar a prática de actos e a produção de prova que entender necessária.
Insurge-se a apelante porque entende que a acção de divórcio sofreu uma modificação objectiva da instância, tendo se convolado numa acção de regulação das responsabilidades parentais, regendo-se pelas regras aplicáveis a estas acções, designadamente as regras sobre a competência (artº 155º da OTM).
Não o entendemos assim.
O Código Processo Civil prevê nos seus artigos 264º e 265º os casos de modificação objectiva da instância: alteração do pedido e da causa de pedir com acordo e sem acordo. No caso não há qualquer alteração do pedido ou da causa de pedir. Trata-se de um processo de divórcio litigioso que se converteu em divórcio por mútuo consentimento, cabendo ao juiz fixar as consequências do divórcio, relativamente às questões que devem ser resolvidas, designadamente a regulação das responsabilidades parentais, sobre as quais as partes não chegaram a acordo.
A regulação das responsabilidades parentais apenas surge como consequência da conversão do divórcio sem consentimento em divórcio por acordo dos cônjuges.
Assim, ao contrário do regime anterior, em que existia uma separação definida na tramitação e na competência entre o divórcio por mútuo consentimento (onde os cônjuges deveriam acordar nas questões relativas aos seus interesses pessoais e patrimoniais e aos interesses dos filhos menores) e o divórcio litigioso (em que essas questões seriam objecto de decisão nas acções próprias, não afectando a tramitação da ação de divórcio), no regime atual, estando os cônjuges de acordo em cessar a relação matrimonial por divórcio mas não havendo acordo sobre todas ou alguma das questões que constituem as consequências do divórcio, incumbe ao juiz decidir os efeitos do divórcio relativamente a essas questões, como se fosse um divórcio sem consentimento.
Estas questões sobre as quais as partes não lograram acordo, constituem incidentes da acção de divórcio e são tramitadas nos próprios autos. Assim, “consistindo a questão principal da causa no decretamento do divórcio (artigo 1778.º-A, n.º 5 do Código Civil), a definição judicial das consequências deste configura uma questão incidental, a resolver de acordo com as orientações processuais que o juiz entender mais convenientes, quer quanto ao conteúdo e forma dos atos processuais, quer quanto à produção de prova considerada necessária, observando os princípios processuais, nomeadamente da igualdade das partes e do contraditório(2)” .
A fixação das consequências do divórcio constitui pressuposto da homologação do divórcio por mútuo consentimento.
O tribunal português do domicílio do A. é o competente para a acção de divórcio e o competente para apreciar todas as questões incidentais que sejam suscitadas no seu âmbito – artº 72º e 91º nº 1 do CPC, não se aplicando o disposto no artº 155º da OTM..
O disposto no artº 154º nº 4 que dispõe que, estando pendente acção de divórcio, as providências tutelares cíveis relativas à regulação do exercício do poder paternal correm por apenso àquela acção, tem como pressuposto a instauração de um processo de divórcio e a instauração autónoma noutro tribunal de uma acção de regulação das responsabilidades parentais, o que não é o caso dos autos.
A OTM veio a ser revogada, entretanto, pelo artº 6º, alínea a) da Lei 141/2015, de 8/09 que aprovou o Regime Geral do Processo Tutelar Cível e que entrou em vigor 30 dias após a data da publicação (artº 7º), mas o artº 11º nº 3 da Lei 141/2005, não trouxe alterações ao que dispunha o nº 4 do artº 154º da OTM.
Dir-se-á finalmente que, ainda que se entendesse que a regulação das responsabilidades parentais devesse ser processada por apenso, a competência para a regulação das responsabilidades parentais, sempre se manteria, por força do disposto no artº 91º do CPC.
Da litispendência
Ainda que a acção para a regulação das responsabilidades parentais tenha sido instaurada em primeiro lugar, como alega a apelante e o que se desconhece, pois que este recurso em separado não fornece tais elementos, sendo que a anterioridade da acção é determinada pelo momento da citação e não pela sua distribuição (artº 582º, nº 2 do CPC) desde logo não se verifica litispendência, pois que a pendência de uma causa numa jurisdição estrangeira é irrelevante para efeitos de litispendência, nos termos do nº 3 do artº 580º do CPC, salvo se outra for a solução estabelecida em convenções internacionais, o que no caso não se verifica
Assim, a decisão recorrida deve ser mantida.
Sumário:
.Se numa acção por divórcio sem consentimento do outro cônjuge, os cônjuges acordarem em divorciarem-se por mútuo consentimento, seguir-se-ão os termos do processo por mútuo consentimento, com as necessárias adaptações (nº 2 do artº 1779º do CC), devendo as partes acordar quanto aos alimentos, ao destino da casa de morada de família, às responsabilidades parentais relativamente aos filhos menores e apresentar a relação de bens comuns com a indicação dos respectivos valores (artº 994º nº 1 do CPC).
. Se os cônjuges não apresentarem algum dos acordos a que estão obrigados, então o juiz fixa as consequências do divórcio (nº 3 do artº 1778º A do CC). A falta de acordo dos cônjuges quanto às consequências do divórcio não converte o processo de divórcio num de divórcio sem consentimento de um dos cônjuges; continua a ser processo de divórcio por mútuo consentimento, por haver acordo dos cônjuges quanto à dissolução do casamento.
.As questões sobre as quais as partes não lograram acordo, constituem incidentes da acção de divórcio e são tramitadas nos próprios autos
. O tribunal português do domicílio do A. é o competente para a acção de divórcio e o competente para apreciar todas as questões incidentais que sejam suscitadas no seu âmbito – artº 72º e 91º nº 1 do CPC, não se aplicando o disposto no artº 155º da OTM..
.O disposto no artº 154º nº 4 da OTM e o artº 11º, nº 3 da Lei 141/2005 que revogou o diploma anterior, que estabelecem que, estando pendente acção de divórcio, as providências tutelares cíveis relativas à regulação do exercício do poder paternal correm por apenso àquela acção, tem como pressuposto a instauração de um processo de divórcio e a instauração autónoma noutro tribunal de uma acção de regulação das responsabilidades parentais.
