IIO DIREITO.
O antecedente relato informa-nos que o Recorrente intentou, no Tribunal Central Administrativo, recurso contencioso de anulação do despacho, de 23/3/99, do Sr. Ministro do Equipamento, do Planeamento e da Administração do Território, que lhe aplicou a pena disciplinar de um ano de inactividade, suspensa por dois anos, fundamentado essa pretensão na ilegalidade dessa punição por a mesma enfermar de vício de violação de lei – erro nos pressupostos de facto e de direito - e de forma – insuficiência da sua fundamentação – recurso a que aquele Tribunal concedeu provimento no convencimento de que, muito embora falecesse razão ao Recorrente quando este sustentava que aquele acto tinha deficiente fundamentação, certo era que “a sanção aplicada se baseou parcial e erradamente em factos na altura punidos com sanção de menor gravidade”, e que tal, por se traduzir em violação dos pressupostos de facto e de direito, “acarretava, insofismavelmente, para o acto punitivo, o vício de violação de lei gerador da sua anulabilidade”.
É contra este julgamento que o recurso jurisdicional se dirige, sustentando que se decidiu erradamente quando se afirmou que o DL 413/93 não podia ser aplicado aos factos anteriores à sua vigência, uma vez que, in casu, se devia aplicar a lei que vigorava à data da prática do acto punitivo (isto é, aquele diploma), ainda que mais severa, tanto mais que se tratava de uma infracção continuada e os últimos actos tinham ocorrido já no domínio daquela lei.
A questão que se nos coloca é, pois, a de saber se o Acórdão recorrido decidiu bem quando considerou que o disposto no DL 413/93, de 23/12, não podia ser aplicado aos factos ocorridos anteriormente à sua entrada em vigor e, porque o foi, acto impugnado estava ferido de vício de violação de lei, determinante da sua anulabilidade.
1. Resulta da matéria de facto que, em 17/6/98, o Sr. Secretário de Estado das Obras Públicas ordenou a instauração de um processo disciplinar contra o Recorrente por este - no período compreendido entre Abril de 1990 e Junho de 1998, e enquanto prestava serviço, primeiro, na Direcção de Estradas (DE) da Guarda e, depois, na DE Castelo Branco - ter elaborado projectos de construção civil de edifícios particulares e exercido funções docentes sem para tanto ter solicitado superiormente a necessária autorização e que, a final, foi entendido que tais factos violavam o disposto nos art.ºs 2.º, 3.º, n.ºs 4, al.s b) e d), 6 e 8, e 25.º, n.º 1, do Estatuto Disciplinar, aprovado pelo DL 24/84, de 16/1, e no art.º 11.º, n.º 1, al. a), do DL 413/93, de 23/12, o que determinou a sua punição na pena de um ano de inactividade, suspensa por dois anos.
E a aplicação desta pena unitária a todos as infracções imputadas ao Recorrente – independentemente da data da sua prática - resultou do facto de a Autoridade Recorrida ter entendido que todas elas deviam ser punidas de acordo com o estatuído no DL 413/93, bem sabendo que este diploma tinha alterado, parcial, mas substancialmente, a moldura penal correspondente àquelas infracções e que, em função disso, as infracções anteriores à sua entrada em vigor tinham uma punição mais leve.
Com efeito, até 28/12/93 – data da entrada em vigor do DL 413/93 - as faltas que determinaram a punição do Recorrente encontravam-se previstas unicamente no referido Estatuto Disciplinar (aprovado pelo DL 24/84) que, no n.º 1 do seu art.º 25.º, prescrevia que a pena inactividade só seria aplicável “nos casos de procedimento que atente gravemente contra a dignidade e o prestígio do funcionário ou agente ou da função”, os quais eram exemplificados no seu n.º 2, entre eles se contando os casos em que o funcionário exercia, “por si ou por interposta pessoa, actividades privadas depois de ter sido reconhecida, em despacho fundamentado do dirigente de serviço, a incompatibilidade entre essa actividade e os deveres legalmente estabelecidos.” [ vd. al. d)]
Deste modo, e naquele período, a pena disciplinar de inactividade só podia ser aplicada se o funcionário ou agente, desobedecendo ao despacho fundamentado do director do seu serviço que decretara a incompatibilidade entre o exercício da actividade privada e os deveres a que estavam sujeitos, exercessem actividade privada incompatível com esses deveres.
No entanto, o DL 413/93, de 23/12, veio alterar este quadro legal e ao fazê-lo estabeleceu, como princípio geral a proibição dessa acumulação, estatuindo que constituía infracção disciplinar punível com pena de inactividade o exercício simultâneo de “actividades privadas concorrentes ou similares com as funções que exercem na Administração Pública e que com estas sejam conflituantes” – vd. seus art.ºs 2.º, no n.º 1, e 11.º, n.º 1, al. a). O que significa que a partir da entrada em vigor daquele diploma a proibição da acumulação do exercício de funções públicas com o exercício da actividade privada - desde que elas fossem concorrentes ou similares e conflituantes – foi erigida em regra geral, a qual não poderia ser suprida por qualquer despacho superior.
Deste modo, os funcionários que infringissem esta regra seriam punidos com uma pena de inactividade.
Nesta conformidade, e existindo dois regimes legais a disciplinar os factos ora em causa, importava que os ocorridos antes da entrada em vigor do DL 413/93 fossem apreciados e punidos de acordo com a legislação que então vigorava, isto é, de acordo com o regime menos gravoso do art.° 24°, n° 1, alínea c), do ED e que os factos ocorridos já no domínio dessa lei fossem julgados de acordo com o aí estipulado.
Tal não aconteceu, uma vez que a sanção aplicada ao Recorrente se fundou na subsunção de toda a sua conduta ao disposto no art.° 11 °, n° 1, al. a), in fine, do DL n° 413/93, do que resultou não terem sido tomadas em consideração, devendo sê-lo, todas as circunstâncias em que a mesma se desenvolveu, ainda que se entendesse que se tratava da prática de uma infracção continuada, pois que era obrigatório ter-se em conta que a actividade ora em causa teve uma primeira fase disciplinarmente menos censurável.
O que se traduziu - como bem se acentua o Acórdão recorrido - numa violação de lei de que resultaria, em princípio, a anulabilidade do acto impugnado.
E, porque assim, e com esta fundamentação, o douto Acórdão recorrido concedeu provimento ao recurso contencioso.
2. Todavia, este Supremo Tribunal tem vindo a aplicar frequentemente o princípio geral de direito que se exprime pela fórmula latina utile per inutile non vitiatur - vulgarmente designado como o princípio do aproveitamento do acto administrativo – segundo qual não se justifica a anulação de um acto, mesmo que enferme de um vício de violação de lei ou de forma, sempre que, estando em causa um comportamento vinculado, o acto que haja de proferir não possa ter outro conteúdo senão aquele que lhe foi dado ou não possa ser menos lesivo do que o acto que se pretende anular, pois que, se assim não fosse, a procedência do recurso iria determinar um prejuízo para o Recorrente.
Nessas circunstâncias, este Tribunal tem entendido que a existência de eventuais vícios determinantes da anulabilidade do acto, em razão da economia dos actos públicos, não deverá conduzir a essa anulação, uma vez que a sua repetição conduziria a que o novo acto tivesse o mesmo conteúdo ou pudesse ser ainda mais lesivo do que o anterior. – Vd., entre muitos outros, Acórdãos de 27/9/00 (rec. 41.191), de 2/3/00, (rec. 43.390), de 23/1/01 (rec. 45967), de 7/11/01 (rec. 38983), de 13/2/02 (rec. 48.403), de 2/5/02 (rec. n.º 48.403), de 12/3/03 (rec. 349/03), de 1/4/03 (rec. 42.197) e de 14/5/03 (rec. 495/02).
Sendo assim, e sendo certo que no exercício da função punitiva ora em causa a Autoridade Recorrida agia com alguma margem de discricionariedade – na medida em que poderia graduar a pena entre 1 e dois anos de inactividade - resta apurar se, na hipótese de anulação do acto impugnado, aquela podia praticar um novo acto e se este podia ter um conteúdo mais favorável ao Recorrente.
Ora, respondendo a estas interrogações dir-se-á, por um lado, que nada impedia que, nas circunstâncias dos autos, a Autoridade Recorrida pudesse punir novamente o Recorrente - desta vez distinguindo as datas da prática das infracções e aplicando a cada uma delas a lei correcta – e, por outro, que essa punição não poderia ser inferior à que foi aplicada ou, dito de outro modo, o acto impugnado não podia ser mais favorável do que aquilo que foi.
2. 1. Na verdade, e de acordo com o estatuído no n.º 5, do art.º 12.º, do Estatuto Disciplinar, “a pena de inactividade não pode ser inferior a 1 ano nem superior a 2”.
O que quer dizer que a punição do Recorrente passava pela aplicação de uma pena de inactividade não inferior a um ano de inactividade, uma vez que a grande maioria das infracções decorreram no domínio do DL 413/93 e este determinava uma pena dessa natureza para o exercício simultâneo de “actividades privadas concorrentes ou similares com as funções que exercem na Administração Pública e que com estas sejam conflituantes” – vd. seus art.ºs 2.º, no n.º 1, e 11.º, n.º 1, al. a).
Deste modo, e ainda que os factos ocorridos antes da entrada em vigor do citado diploma não estivessem sujeitos àquela pena e, portanto, não pudessem ser punidos com a inactividade, certo era que os factos que lhe foram posteriores teriam de o ser e, por isso, o Recorrente sempre teria que ser punido com a pena de inactividade e esta não podia ser inferior a um ano.
Ora, tendo sido esta a pena aplicada, o Recorrente nada ganharia com a anulação do acto impugnado, pois que essa anulação determinaria a prática de um novo acto e a nova punição não poderia ser inferior à que lhe foi aplicada pelo acto recorrido.
E, porque assim, nenhuma razão justifica a anulação do acto por ser juridicamente irrelevante a sua ilegalidade.
3. O Recorrente defende, ainda, que as suas actividades privadas foram sempre do conhecimento dos seus Directores e que estes nunca o censuraram por isso, nem o alertaram para a necessidade de obter autorização superior para o seu exercício.
Todavia, esta circunstância, que influiu na medida da pena que lhe foi aplicada, como se pode ver do relatório que sustentou a aplicação do acto punitivo, não torna lícitas nem legítimas essas actividades, pelo que aquele conhecimento não determina a legalidade do seu comportamento, e, por isso, a sua invocação não pode ter os efeitos por ele pretendidos.
Sendo certo, também e por outro lado, que o despacho n.º 30/PTE, de 21/10/98, do Sr. Presidente da JAE – vd. ponto d) do probatório – também não influencia a ilegalidade da actividade do Recorrente e, consequentemente, não justifica a decisão que o Recorrente aqui pretende.
Finalmente, ainda se dirá que - ao contrário do alegado - a infracção imputada ao Recorrente não se encontra abrangida pelo que dispõe na al. c) do art.º 7.º da Lei 29/99, de 12/5, pois que esta amnistia dirigindo-se às infracções militares não se aplica às infracções como a ora em causa e que, sendo assim, as infracções que lhe são imputadas não se encontram amnistiadas.
Termos em que acordam os Juízes que compõem este Tribunal em conceder provimento ao recurso jurisdicional e, revogando a douta decisão recorrida, negar provimento ao recurso contencioso
Custas pelo Recorrente mas só no Tribunal recorrido, fixando-se a taxa de justiça em 400 euros e a procuradoria em metade.
Lisboa, 2 de Fevereiro de 2005. - Costa Reis (relator) - Angelina Domingues – Edmundo Moscoso.
