2.–Despacho recorrido
O despacho de que se recorre tem o seguinte ter:
“Fls. 7453, 7463, 7494, 7505, 7523, 7534 e RE 46323025 (promoção para conversão da multa aplicada em prisão subsidiária do condenado M. ):
Veio o Ministério Público promover a conversão da pena de multa aplicada ao condenado M. em prisão subsidiária, invocando, para o efeito, que o condenado não procedeu ao pagamento voluntário da mesma e não é viável a sua cobrança coerciva por não lhe serem conhecidos bens ou rendimentos penhoráveis.
Devidamente notificado, o condenado veio sucessivamente a pedir o pagamento em prestações da multa o que primitivamente lhe foi indeferido.
Sabendo que o condenado não procedeu, efectivamente, ao pagamento da multa aplicada, e que a sua substituição por trabalho foi indeferida, e que foi averiguado que este não possui bens penhoráveis que permitam satisfazer o montante da mesma, cumpre decidir.
Circunscrevendo o objecto da decisão: a questão que se nos coloca consiste em saber se para a conversão da pena de multa aplicada ao condenado é bastante uma mera averiguação de bens, no âmbito do processo penal, onde se conclui pela inexistência de bens, ou se, ao invés, a conversão cm causa exige a instauração de uma execução contra o condenado que finde com a não cobrança forçada da totalidade da multa aplicada.
A solução para a questão colocada (inversa da promovida pelo Ministério Público, adiantamos já) passa, a nosso ver, pela conjugação do disposto nos arts. 49.°, n.° 1, do Código Penal, 491.°, n.°s 1 e 2, do Código de Processo Penal, e 35.°, n.° 4, do Regulamento das Custas Processuais.
Dispõem, no que ora interessa, os mencionados preceitos legais:
-"[s]e a multa, que não tenha sido substituída por trabalho, não for paga voluntária ou coercivamente, é cumprida prisão subsidiária pelo tempo correspondente reduzido a dois terços, ainda que o crime não fosse punível com prisão, não se aplicando para o efeito, o limite mínimo dos dias de prisão constante no n.° 1 do artigo 41(art. 49.°, n.° 1, do Código de Processo Penal);
- "[f]indo o prazo de pagamento da multa ou de alguma das suas prestações sem que o pagamento esteja efectuado, procede-se à execução patrimonial" (art. 491.°, n.° 1, do Código de Processo Penal);
-"[t]endo o condenado bens suficientes e desembaraçados de que o tribunal tenha conhecimento ou que ele indique no prazo de pagamento, o Ministério Público promove logo a execução, que segue os termos da execução por custas" (art. 491.°, n.° 2, do Código de Processo Penal);
-"[o] Ministério Público apenas instaura a execução quando sejam conhecidos bens penhoráveis do devedor que se afigurem suficientes face ao valor da execução, abstendo-se de a instaurar quando a dívida seja de montante inferior aos custos da actividade e às despesas prováveis da execução" (art. 35.°, n.° 4, do Regulamento das Custas Processuais).
O que resulta da conjugação de tais preceitos legais?
Salvo o devido respeito, resulta que a conversão da multa em prisão subsidiária contemplada pelo art. 49.°, n.° 1, do Código Penal, exige, previamente, a instauração de uma execução contra o condenado que finde com a não cobrança da totalidade da multa aplicada.
E isto é assim, não por questões de ordem prática (e até concedemos que a posição sufragada pelo Ministério Público seria aquela que melhor satisfaria os interesses da prossecução penal), mas por apelo aos elementos interpretativos das normas legais convocáveis.
Isto é, a exigência de instauração de acção executiva resulta, desde logo, incontornável, por apelo ao elemento literal, na medida cm que uma mera averiguação da inexistência de bens não preenche a coercibilidade imposta pelo art. 49.°, n.° 1, do Código Penal, nem constitui execução patrimonial nos termos e para os efeitos do disposto no art. 491.°, n.° 1, do Código de Processo Penal, sendo certo que ambas as expressões possuem um sentido técnico-jurídico, conhecido pelo legislador (e temos de presumir que o legislador se soube exprimir adequadamente — art. 9.°, n.° 3, do Código Civil), e que não pode ser olvidado no momento em que as normas em causa tenham de ser interpretadas.
Depois, a exigência de instauração de acção executiva impõe-se por apelo ao elemento histórico, na medida em que já na Comissão Revisora do Código Penal se aludia à necessidade do seguinte percurso: 1.º Condenação em multa; 2.º Execução dos bens no caso de não pagamento. 3.º Prestação de dias de trabalho, a requerimento do condenado. 4.º Cumprimento da prisão {prisão subsidiária pelo tempo correspondente reduzido a dois terços), evitável, pagando a multa em dívida; se o condenado provar — ónus do condenado — que a razão do não pagamento da multa lhe não é imputável, pode a execução da prisão subsidiária ser suspensa (cfr. Actas, p. 25).
É aliás, por isso que Jorge de Figueiredo Dias afirma que o tribunal tem de levar a cabo as investigações necessárias (obrigatoriamente em sede executiva, dizemos nós) à determinação de bens do condenado, porquanto as mesmas podem levar a que a multa possa ser cobrada e não entrem em jogo sanções sucedâneas (in Direito Penal Português. As Consequências Jurídicas do Crime, Notícias Editorial, p. 138).
Por fim, a exigência de instauração de acção executiva resulta à saciedade por apelo ao elemento sistemático, na medida em que ao contrário do que à partida pareceria evidente (dada a não distinção do legislador), o disposto no art. 35.°, n.° 4, do Regulamento das Custas Processuais, segundo o qual "o Ministério Público apenas instaura a execução quando sejam conhecidos bens penhoráveis do devedor que se afigurem suficientes face ao valor da execução, abstendo-se de a instaurar quando a dívida seja de montante inferior aos custos da actividade e às despesas prováveis da execução", não tem aplicação nos casos em que esteja em causa uma execução por multa.
Na verdade, tal norma, apesar de inserida no art. 35.°, do Regulamento das Custas Processuais, é afastada (por força do princípio segundo o qual lei especial derroga norma geral) quando se trate de execução por multa, por força das normas especiais do art. 49.°, n.° 1, do Código Penal, e do art. 491.°, n.° 1, do Código de Processo Penal, interpretadas nos termos sobreditos.
Mais.
Ainda que assim não se entendesse, a aplicação do art. 35.°, n.° 4, do Regulamento das Custas Processuais, sempre seria de afastar quando esteja em causa a instauração de execução por multa, na medida em que a intenção legislativa que subjaz à sua criação tem em conta uma ideia de custo/benefício para o Estado, apenas justificável quando se trate da ponderação de arrecadamento de receita no âmbito de uma execução por custas, e de afastar quando se trate de execução por multa, pois a mesma não se pode orientar por critérios meramente contabilísticos, por constituir uma verdadeira garantia (naturalmente prevalecente c superior a tais critérios) de defesa dos interesses do condenado (e não se esqueça que a dilação temporal necessária ao decurso da execução é ainda uma garantia de defesa do condenado e que o agente de execução é um funcionário com tarefas específicas e necessariamente mais eficazes na detecção de bens), fundada no princípio basilar do direito penal português, segundo o qual a pena de prisão é preterida cm detrimento das demais, quando estas acautelem suficientemente as finalidades da punição, apenas sendo de aplicar, pois, em último caso (art. 70.°, do Código Penal).
Incumbe, assim, ao Estado, nesta sede, ao invés de se orientar por ideias economicistas, lançar mão de todos os meios disponíveis para evitar o cumprimento, pelo condenado, da pena de prisão (subsidiária), mais a mais quando não sabe, como no caso dos autos (e nada foi diligenciado para o efeito) quais os reais motivos do incumprimento por parte do condenado, que até pretenderia pagar em prestações.
Aliás, sendo a ponderação das consequências, ainda, um momento determinante da argumentação jurídica, e atendendo às consequências para o condenado da interpretação sufragada pelo Ministério Público, conflituante, como dissemos, com princípios fundamentais e orientadores do direito penal e processual penal português, não podemos, senão, deixar de concluir ser de indeferir, por ora, o promovido.
Em face do exposto, decide-se indeferir o pedido de conversão da pena de multa aplicada ao Condenado M. , na medida em que não se encontram ainda preenchidos os pressupostos para a conversão ínsitos no art. 49.°, n.° 1, do Código Penal, nem se apurou (ou tentou apurar) se o não pagamento da multa por este lhe não é imputável.
Notifique.”
3–Apreciando e decidindo.
A pena de multa enquanto pena principal não se confunde com a pena de multa de substituição.
Como ensina o Prof. Figueiredo Dias, na Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 125, pág. 163:
«A pena de multa de substituição não é a pena de multa principal. Não o é, de um ponto de vista político-criminal, dadas a particular intencionalidade e a específica teleologia que lhe preside: se bem que uma e outra se nutram do mesmo terreno político-criminal - o da reacção geral contra as penas privativas da liberdade no seu conjunto -, a multa de substituição é pensada como meio de obstar, até ao limite, à aplicação das penas curtas de prisão e constitui, assim, específico instrumento de domínio da pequena criminalidade, de sorte que esta diversidade é já por si bastante para conferir autonomia à pena de multa de substituição. Mas se as duas penas são diversas do ponto de vista político criminal, são-no também (e em consequência) do ponto de vista dogmático: a pena de multa é uma pena principal, a pena de multa agora em exame é uma pena de substituição no mais lídimo sentido. Diferença esta donde resultam (ou onde radicam), como de resto se esperaria, consequências político-jurídicas do maior relevo, maxime em termos de medida e de incumprimento da pena.»
O não pagamento voluntário da pena principal de multa, que não tenha sido substituída por trabalho, nem tenha sido paga por via da execução patrimonial, determina o cumprimento de prisão subsidiária pelo tempo correspondente reduzido a dois terços (artigo 49.º, n.º1, do Código Penal).
Temos entendido que no caso de não pagamento voluntário de uma pena de multa no prazo legal (artigo 489.º do C.P.P.) e na ausência de qualquer requerimento para substituição dessa multa por dias de trabalho (artigo 490.º do mesmo diploma), não é necessária a prévia instauração de uma execução pelo Ministério Público antes de o juiz poder ordenar o cumprimento da prisão subsidiária, sendo esse procedimento dispensado no caso de, após a realização das necessárias diligências, ser constatado que o condenado não tem qualquer bem que nessa execução possa vir a ser penhorado (cfr. acórdão da Relação de Lisboa, de 31 de Março de 2004, processo 10690/2003-3; acórdão da Relação de Coimbra, de 6 de Fevereiro de 2013, processo 1038/98.1TBVIS.C1; acórdão da Relação de Coimbra, de 27 de Setembro de 2017, processo 21/14.6TAPCV-A.C1, em www.dgsi.pt).
Isto significa que a lei não faz depender a aplicação da prisão subsidiária da instauração de processo executivo, mas da impossibilidade de obter o pagamento coercivo que, como a nosso ver, abrange tanto os casos em que se instaurou a execução e através dela não se conseguiu obter o pagamento da multa, como aqueles em que a impossibilidade de pagamento coercivo resulta “ab initio”, ou seja, por não existirem bens que permitam pelo menos tentar obter esse pagamento. O que, aliás, resulta do preceituado no artigo 491.º, n.º 2 do C.P.P., ao determinar que o Ministério Público promove logo a execução quando o condenado tenha bens suficientes e desembaraçados de que o tribunal tenha conhecimento ou que ele indique no prazo de pagamento.
Não subscrevemos, por conseguinte, a posição assumida pelo Mm.º Juiz no despacho recorrido, ao considerar necessária a prévia instauração de execução, embora se reconheça o esforço empregue na sua sustentação.
Não quer isto dizer, porém, que ao juiz esteja vedada a possibilidade de realização de um controlo objectivo da decisão do Ministério Público de instaurar ou não a execução, verificando se foram realizadas previamente as diligências necessárias para o efeito, tendo em vista a salvaguarda da liberdade e a garantia de que a prisão apenas é utilizada como um último recurso.
Por outro lado, não falta quem entenda que, de acordo com o art.º 49.º, n.ºs 1 e 3, do Código Penal, a conversão da pena de multa em pena de prisão subsidiária só tem lugar se estiverem reunidos três pressupostos: (1) a pena de multa não ter sido substituída por prestação de trabalho; (2) a pena de multa não ter sido paga voluntariamente nem coercivamente, isto é, não ter sido executada; (3) o incumprimento da pena de multa ser culposo. Para esse entendimento, apenas verificados estes três pressupostos, o tribunal deve ordenar o cumprimento da prisão subsidiária pelo tempo correspondente à pena de multa reduzida a dois terços – cfr. Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário do Código Penal, Universidade Católica Portuguesa, 2008, pág. 193.
A nosso ver, o processo conducente à conversão de uma pena de multa em prisão subsidiária e eventual recurso à faculdade da suspensão da execução desta comporta duas fases: uma, de indagação sobre a emergência daqueles dois primeiros pressupostos que se mostra objectiva: apurar se a pena de multa não foi substituída por trabalho e se a mesma pena não foi paga, voluntaria ou coercivamente; uma outra - de índole pode afirmar-se subjectiva -, e que consiste em indagar sobre se o incumprimento do agente foi culposo, colocando-se, a este propósito, a questão de saber se é sobre o condenado que recai o ónus de provar que a razão do não pagamento lhe não é imputável, e, por isso, pode beneficiar da suspensão da execução da prisão subsidiária, ou, se, e pelo contrário, recai sobre o tribunal o ónus de carrear dados susceptíveis de fundamentar o seu juízo de censura acerca do constatado incumprimento.
No caso em apreço, o despacho recorrido indeferiu o pedido de conversão da pena de multa aplicada ao condenado em prisão subsidiária com base “em que não se encontram ainda preenchidos os pressupostos para a conversão ínsitos no art. 49.°, n.° 1, do Código Penal” – o que, na perspectiva da pretendida necessidade de prévia instauração de acção executiva, se mostra insubsistente -, mas também com base em que “nem se apurou (ou tentou apurar) se o não pagamento da multa por este lhe não é imputável”.
Ora, quanto a esta última parte, o recurso nada diz, fixando-se, apenas, na questão da desnecessidade de prévia instauração de execução.
Razão por que o recurso merece tão-somente parcial provimento, com revogação do despacho recorrido a fim de ser substituído por outro que tome como pressuposto que a conversão da multa em prisão subsidiária não está dependente da prévia instauração de processo executivo, nos termos sobreditos, não nos competindo, porém, ditar, qual o concreto sentido desse despacho, ou seja, não nos incumbindo dizer se estão verificados, in casu, os pressupostos de que depende a conversão da multa em prisão subsidiária e a sua eventual suspensão.
