Acordam na 1.ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo:
O Infarmed – Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde, IP, interpôs a presente revista do acórdão do TCA-Sul que, por considerar inaplicável o art. 124º, n.º 1, do CPTA, revogou a sentença do TAF de Lisboa, que activara essa norma, e manteve na ordem jurídica a anterior pronúncia judicial que deferira o pedido – formulado por A…………………. Ltd – de suspensão da eficácia das AIM relativas a onze medicamentos que contêm a substância activa denominada «Montelucaste».
O recorrente findou a sua minuta com o oferecimento das seguintes conclusões:
1 O Recurso de Revista, nos termos do artigo 150.° do CPTA, deve ser admitido quando, cumulativamente, i) esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância, jurídica ou social, se revista de importância fundamental, e, ii) quando a admissão de recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito.
2 No caso concreto, a questão relativamente à qual se pretende a douta intervenção deste Venerando STA consiste em saber se o requisito da alteração das circunstâncias inicialmente existentes, prevista no artigo 124°, n.° 1, do CPTA, se refere exclusivamente à verificação de factos novos ou se engloba igualmente alterações legislativas que alterem o regime jurídico aplicável à situação em concreto, provocando uma mudança relevante na convicção do juiz.
3 Ora, esta questão é de uma evidente relevância social, o que se constata pelo facto de haver mais de 300 ações administrativas especiais bem como providências ativas relativas a esta questão, assim como pelo facto de esta questão ter capacidade para colocar em causa o desenvolvimento do mercado de genéricos, que tem inquestionavelmente devolvido resultados muito positivos traduzidos em benefícios, quer para o cidadão quer para o Estado.
4 Por outro lado, para além de esta questão revelar uma enorme complexidade jurídica, revela-se também necessária a uma melhor aplicação de direito, uma vez que a decisão do TCA Sul é violadora do regime de revogação, alteração e substituição das providências cautelares.
5 Além de que, in casu, também é necessária uma melhor aplicação do direito por parte do Venerando STA, e nem se diga, por outro lado, que o presente recurso de revista seria inadmissível por se tratar de uma providência cautelar, na medida em que a questão que se pretende ver solucionada não se coloca noutra sede que não em sede de alteração e revogação de processos de providência cautelar.
6 Nestes termos, e tendo presente que este Venerando Tribunal ainda não se pronunciou sobre esta matéria, afigura-se-nos totalmente conveniente a admissão do presente recurso de revista.
7 Da letra da lei não resulta qualquer indicação no sentido de que o conceito de “alterações das circunstâncias inicialmente existentes se refere exclusivamente a alterações a surgir no plano fático, não fazendo o artigo qualquer tipo de distinção.
8 Note-se que, nas mais elementares regras sobre interpretação da lei, estabelecidas no Código Civil, se prevê que não pode ser considerado pelo intérprete o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso”. (artigo 9.°/2, do CC).
9 Nestes termos, a deferimento do pedido de revogação da decisão do TCA Sul que decretou a providência cautelar dependeria da prova da ocorrência de uma “circunstância” — conforme letra da lei — superveniente à prolação da sentença e do pressuposto de que tal “circunstância” veio a alterar o juízo que esteve na base da sua concessão.
10. Ora, entende o ora Recorrente que tais requisitos se encontram previstos nos presentes autos na exata medida em que a lei os prevê.
11 No que diz respeito à ocorrência de uma “circunstância” superveniente à prolação da sentença, note-se que pedido de revogação da decisão que decretou a providência cautelar apresentado pela contra interessada vem na sequência da publicação da Lei 62/2011, requerendo a revogação da decisão tomada pelo Venerando TCA Sul em 17.03.2011, que deferiu o pedido de suspensão de atos de autorização de introdução no mercado (“AlMs”) de medicamentos genéricos com a substância ativa “Montelucaste”.
12 A Lei 62/2011 entrou em vigor no passado dia 17 de Dezembro de 2011, sendo que nos termos do artigo 9.º/1 da Lei 62/2011, o legislador conferiu natureza interpretativa à nova redação dada aos artigos 19.º, 25.° e 179.° do Estatuto do Medicamento.
13 Efetivamente, ao atribuir natureza interpretativa aos supra mencionados artigos do Estatuto do Medicamento, o legislador esclareceu, de forma inequívoca, que não só o procedimento de autorização de introdução no mercado de medicamentos apenas visa apreciar a qualidade, segurança e eficácia do medicamento, como também que nunca pretendeu conferir ao INFARMED competências em matéria de propriedade industrial, até porque tal se mostraria incompatível com as atribuições deste Instituto.
14 Por seu turno, no que diz respeito à possibilidade de que essa “circunstância” pudesse alterar o juízo que esteve na base da concessão da providência, importa referir que a decisão tomada pelo Venerando TCA Sul de 11.03.2011, que decretou a presente providência de suspensão de eficácia de AlMs de medicamentos genéricos contendo a substância ativa “Montelucaste” foi deferida por se considerar verificados os requisitos previstos no artigo 120.°/1/b) do CPTA.
15 Com a entrada em vigor da norma interpretativa constante da Lei 62/2011, resulta agora evidente a total improcedência da pretensão de fundo da Requerente, isto é, não se verifica o requisito do fumus boni juris, na sua vertente do fumus non malus juris, para que a presente providência de suspensão de eficácia de AIMs de medicamentos com a substância ativa “Montelucaste” possa ser adotada nos termos do artigo 120º, nº 1, a) do CPTA.
16 Assim, encontramo-nos perante uma efetiva “alteração das circunstâncias inicialmente existentes”, a qual em última análise se consubstancia numa alteração legislativa, uma vez que o pedido de revogação da decisão que decretou a providência cautelar apresentado pela contra interessada vem na sequência da publicação da Lei 62/2011,
17 Sendo que, como referem Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Cadilha, são dados que alteram a convicção do juiz na análise dos requisitos da providência cautelar, independentemente de serem oriundos de factos supervenientes ou alterações legislativas supervenientes ao decretamento da providência.
A recorrida A……………… contra-alegou, concluindo do seguinte modo:
- 1.Contrariamente ao que é pretendido pelo Recorrente INFARMED, o Acórdão do TCAS recorrido encontra-se bem fundamentado e não merece qualquer censura na forma como decidiu as questões em apreciação e como determinou não revogar a providência cautelar, que havia sido decretada nestes autos, ao abrigo do artigo 124.° do CPTA.
- 2.Na verdade e conforme decidido pelo douto Tribunal a quo no caso em apreço, a entrada em vigor da Lei n.° 62/2011 não consubstancia uma “alteração das circunstâncias inicialmente existentes”, nos termos do disposto no n.° 1 do art 124.° do CPTA.
- 3.A aplicação do principio tempus regit actum ao caso dos autos implica que a validade dos atos administrativos impugnados seja juridicamente sindicável por referência ao momento em que foram praticados, com base nos factos existentes e nas normas vigentes ao momento da sua prolação, sendo, assim, absolutamente irrelevantes - para efeitos de alteração e revogação de providências cautelares de suspensão de atos administrativos - alterações legislativas aos diplomas que anteriormente disciplinavam a atuação da Administração sob sindicância, uma vez que o seu comportamento tem de ser avaliado com recurso ao enquadramento jurídico em vigor na altura da prolação dos atos impugnados.
- 4.Se o Recorrente não concordava com o Acórdão do TCAS que decretou a providência cautelar ora em crise, devia então ter interposto o competente recurso e não servir-se do artigo 124.º, nº 1 do CPTA para obter, por essa via, o mesmo efeito do recurso que não interpôs: nesta medida, o conteúdo decisório do acórdão, fundado no quadro legislativo então em vigor e em vigor no momento da prática dos atos impugnados, transitou em julgado, nos termos do artigo 684º, n.° 4 do CPC, aplicável ex vi artigo 140º do CPTA, não podendo ser agora reapreciado para efeitos do disposto no artigo 124.°, n.° 1 do CPTA, a pedido do Recorrente.
- 5.Uma vez que o artigo 9.°, n.° 1 da Lei n.° 62/2011 tem natureza inovadora e não interpretativa, ela não pode ser considerada fundamento de revogação da providencia cautelar decretada, nos termos do artigo 124.°, nº 1 do CPTA.
- 6.Mas ainda que se entendesse, sem no entanto conceder, que a Lei n.° 62/2011 tem, efetivamente e quanto aos artigos referidos no seu artigo 9.°, n° 1, natureza interpretativa, então significaria isto que a solução por si consagrada se situaria já dentro dos quadros da controvérsia (discutida e decidida no acórdão que decretou a providência), tendo vindo, apenas, consagrar a solução que já poderia resultar da interpretação das normas alteradas.
7 Ora se assim fosse, nada mais teria o Recorrente INFARMED que ter feito que, no momento devido, recorrer da decisão na parte em que deu por verificado o fumus boni juris; não o tendo feito, transitou em julgado, nos termos do artigo 684.°, nº 4 do CPC, aplicável ex vi artigo 140.° do CPTA.
- 8.Mas, caso se considerasse a Lei n.° 62/2011 como uma alteração das circunstâncias existentes - o que não se admite, mas apenas se equaciona por mera cautela de patrocínio - a mesma seria, ainda assim, incapaz de determinar a manifesta e superveniente falta de fundamento da pretensão formulada pela requerente, ora Recorrida, no processo principal, devendo dar-se por verificado o requisito do fumus non malus juris, mantendo-se a providência cautelar decretada nestes autos.
- 9.A posição da Recorrida á a de que um ato de concessão de AIM de um medicamento é ato administrativo cujo objeto é o da viabilização jurídica da atividade de comercialização desse medicamento no território nacional, atividade essa que, de outro modo, estaria interdita ao interessado, dele decorrendo, além disso, a imposição ao seu titular do dever de exercício dessa mesma atividade.
- 10.Os direitos de propriedade industrial são direitos fundamentais pessoais que beneficiam do mesmo regime de proteção constitucional aplicável à liberdade fundamental de criação cultural em que se apoiam, ou seja, do regime específico dos direitos, liberdades e garantias.
- 11.Os direitos de propriedade industrial são, por outro lado e conforme reconhecido pelo Tribunal Constitucional e por ilustres constitucionalistas, direitos de propriedade privada e, como tal, direitos fundamentais de natureza análoga à dos “direitos, liberdades e garantias”, beneficiando, assim, do regime constitucional que a estes é aplicável, conforme resulta do artigo 17º da Constituição, designadamente do estabelecido no seu artigo 18º.
- 12.Tais direitos gozam ainda de uma tutela constitucional acrescida, se bem que por via indireta ou reflexa, decorrente da proteção direta que têm vindo a merecer ao nível do Direito Internacional e do Direito da União Europeia, cujas normas vigoram na ordem jurídica interna portuguesa por força do disposto no artigo 8º da Constituição.
- 13.Ao Estado incumbe o dever de salvaguarda dos direitos de propriedade industrial, como direitos fundamentais protegidos constitucionalmente, obrigando-o a adotar formas de organização e de procedimento adequadas à sua proteção efetiva.
- 14.Entre os deveres do Estado avulta também a sua vinculação aos princípios da legalidade e da imparcialidade.
- 15.O princípio da legalidade impõe que, no âmbito da sua atuação, a Administração respeite a lei mediante a sua subordinação a todo o bloco legal, onde se insere, entre outras, a Constituição da República Portuguesa.
- 16.Por seu turno, o princípio da imparcialidade impõe à Administração Pública que, antes da tomada de qualquer decisão, aprecie todos os interesses em causa com a adoção do seu comportamento.
- 17.Assim e na estreita medida em que as autorizações administrativas ora impugnadas têm como finalidade última e efeito útil a viabilização de uma prática criminosa (nos termos do artigo 321.º do Código da Propriedade Industrial) levada a cabo por terceiros, a existência de direitos de propriedade industrial que serão necessariamente violados por uma tal atividade, direitos esses análogos aos direitos, liberdades e garantias, tem necessariamente de ser considerada pela Administração Pública no âmbito da sua atividade.
- 18.A Lei n.° 62/2011 não tem qualquer relevância para a questão que nos ocupa e não tem aplicação ao caso vertente.
- 19.Os pedidos formulados na ação principal fundamentam-se, além do mais, na circunstância de a AIM ter por objeto mediato uma atividade — a comercialização dos medicamentos das Contra-interessadas — violadora dos direitos emergentes da Patente e CCP da ora Recorrida que constituem um direito fundamental análogo aos direitos liberdades e garantias e, para além disso, considerada pela lei como um crime previsto e punido pelos artigos 321.° e 324.° do CPI.
- 20.Nessa ação não se defende que as AIMs em causa sejam per se violadoras dos direitos de patente invocados pela ora Recorrida. O que se pretende, em suma, na ação principal, é a verificação da ilegalidade do ato administrativo de concessão da AIM, à luz dos referidos artigos 133º e 135.° do CPA, e não a sindicância da observância de regras precedimentais pelo INFARMED.
- 21.O que a Recorrida defende é que os atos administrativos a que estes autos se reportam têm por finalidade única permitir o lançamento no mercado de medicamentos violadores dos direitos de propriedade industrial da Recorrida, ou seja, o seu objeto mediato integra a violação de um direito fundamental de que a mesma Recorrida é titular, análogo aos direitos liberdades e garantias, atividade essa que constitui um crime previsto e punido pelo artigo 324º do Código da Propriedade Industrial, sendo nulos, nos termos do artigo 133º, nº 2, alíneas c) e d) do CPA.
- 22.Mesmo que assim se não entendesse, seriam sempre tais atos anuláveis, nos termos do artigo 135º do CPA, por ter como única finalidade a de permitir uma prática comercial ofensiva de vinculações que para o Estado derivam dos efeitos que a lei atribui a um ato administrativo desse mesmo Estado que lhe era anterior, ofendendo, nomeadamente o artigo 18º da Constituição que tem aplicação direta.
- 23.A Lei nº 62/2011 não revogou nem modificou as normas dos artigos 133º e 135.° do CPA e, como tal, não pode consubstanciar uma alteração de circunstâncias relevante para efeitos da revogação de medida cautelar já decretada, nos termos do artigo 124º n.° 1 do CPTA.
- 24.As considerações acima expostas aplicam-se mutatis mutandis ao ato de aprovação de PVP.
- 25.A nova norma do artigo 23.°-A do Estatuto do Medicamento não impede a declaração de ilegalidade de uma AIM pelos Tribunais com base na violação de direitos de patente decorrente da comercialização de um medicamento por ela consentida e, mesmo, imposta.
- 26.As normas dos artigos 25.°, n.° 2 e 179º, nº 2 do Estatuto do Medicamento, com a redação que lhes foi dada pela Lei n.° 62/2011, tem que ser entendidas como contendo uma proibição procedimental de o INFARMED sindicar a existência de direitos de propriedade industrial no contexto de processos de concessão de AIMs, mas não como uma revogação dos artigos 133º e 135º do CPA nem um impedimento de os Tribunais apreciarem a validade dos atos do INFARMED à luz dessas disposições e dos preceitos constitucionais.
- 27.As referidas normas não têm assim, a virtualidade de impedir que os Tribunais sindiquem a validade de uma AIM que, com violação dos preceitos constitucionais e das normas gerais aplicáveis ao procedimento administrativo, licencie a comercialização de medicamentos violadores de patentes de terceiros.
- 28.As disposições constantes do artigo 19º, n.º 8, do artigo 25º, n.° 2 e do artigo 179.°, nº 2 do Estatuto do Medicamento – na redação conferida pelo artigo 4º da Lei n.° 62/2011 –, do artigo 23º-A, n.° 1 e n.° 2 – na redação conferida pelo artigo 5.° da Lei n.°62/2011 - bem como o artigo 8.°, nº 1, 2, 3 e 4 do mesmo diploma, acima referidas, são insuscetíveis de obstarem à procedência da ação principal, ou seja, à declaração de invalidade ou invalidação dos atos impugnados ou à declaração da sua ineficácia, até ao termo dos direitos de propriedade industrial da Recorrida e, consequentemente, também não poderão servir de fundamento à revogação da providencia cautelar decretada.
- 29.Se, porém, as disposições constantes do artigo 19º, nº 8, do artigo 25º, nº 2 e do artigo 179º, nº 2 do Estatuto do Medicamento – na redação conferida pelo artigo 4º da Lei n° 62/2011 –, do artigo 23.°-A, nº 1 e nº 2 – na redação conferida pelo artigo 5º da Lei n.°62/2011 - bem como o artigo 87, n° 1, 2, 3 e 4 do mesmo diploma, forem entendidas como contendo uma proibição absoluta de que o INFARMED tome conhecimento no quadro de procedimento de concessão de AIM e de aprovação do PVP, da existência de violação de patente e CCP por parte do medicamento objeto desse procedimento, ou o obriguem a deferir os respetivos requerimentos de concessão de AIMs e de aprovação de PVPs para tais medicamentos para um tal medicamento, tais disposições serão materialmente inconstitucionais por violação, nomeadamente, dos artigos 17°, 18º, 62º n°1 e 266º da Constituição da República Portuguesa, consagradores dos direitos/liberdades fundamentais de criação cultural e de propriedade privada, concebidos como alicerces constitucionais dos direitos fundamentais de propriedade industrial por falta de uma proteção mínima adequada de um direito fundamental devida pela Administração Pública com violação nomeadamente do artigo 18º da Constituição.
- 30.Deverá assim, este Venerando o Tribunal ad quem recusar a aplicação dessas normas, com um tal entendimento, com fundamento na sua inconstitucionalidade, por violação, nomeadamente, dos artigos 17,° 18.°, 42º, 62º e 266.° da Constituição da República Portuguesa.
- 31.Tais normas são ainda inconstitucionais por consagrarem um desvio legislativo não só quanto à reserva material da jurisdição administrativa constitucionalmente consagrada e ao principio da proteção jurisdicional efetiva, mas também ao próprio princípio do Estado de Direito, por violação do princípio da proteção da confiança e da segurança jurídicas dos cidadãos e do principio da proibição do arbítrio.
- 32.A norma do artigo 9º, nº 1 da Lei nº 62/2011, é também, inconstitucional pois que, ao atribuir natureza interpretativa às normas da mesma Lei, procura o objetivo de lhes atribuir efeito retroativo, com vista a atingir situações criadas ao abrigo de leis pré-existentes, como é o caso do ato de concessão de AIM aqui em crise,
- 33.Tal desiderato não pode, neste caso, ser atingido sem violação da Constituição, que, no seu artigo 18º, nº 3, proíbe a atribuição de efeito retroativo a normas restritivas de direitos, liberdades e garantias.
- 34.Tal norma é também inconstitucional por violação do principio da separação de poderes e do Estado de Direito, uma vez que a sua verdadeira intenção é a de interferir na decisão de ações em curso, forçando os Juízes concretamente encarregados de decidir essas causas a decidir tais casos no sentido pretendido pelo Governo e pela Assembleia da República à revelia de uma jurisprudência quase pacífica que se tinha formado em torno desta questão.
- 35.As normas da Lei nº 62/2011, não só pelo seu alcance, mas, também, por serem inconstitucionais, são insuscetíveis de inviabilizar o mérito da ação principal, pelo que não podem levar a concluir pela inexistência do fumus non malus juris nestes autos, contido no artigo 120º nº1 al. b) 2ª parte do CPTA.
- 36.Face ao exposto, a decisão recorrida decidiu bem ao não revogar as medidas cautelares anteriormente decretadas nos presentes autos.
A revista foi admitida pelo acórdão do STA de fls. 2064 e ss., da responsabilidade da formação a que alude o art. 150º, n.º 5, do CPTA.
O Ex.º Magistrado do MºPº neste STA emitiu douto parecer no sentido de se conceder a revista.
A recorrida opôs-se a tal parecer na sua peça de fls. 2110 e ss..
Apesar de não ter elencado qualquer matéria de facto, percebe-se que o aresto recorrido atendeu à factualidade considerada na sentença que reviu e, bem assim, que manteve presente a «fundamentação de facto» acolhida no acórdão do TCA-Sul de fls. 1312 e ss..
Ora, e nos termos do art. 713º, n.º 6, do CPC, damos aqui como reproduzida toda essa matéria factual.
Passemos ao direito.
No procedimento cautelar dos autos, a respectiva requerente e ora recorrida pediu que se suspendesse a eficácia das AIM emanadas do Infarmed e relativas a onze medicamentos que contêm a substância activa denominada «Montelucaste»; e pediu ainda que se intimasse a DGAE, através do MEI, a abster-se de fixar os correspondentes PVP.
O procedimento cautelar foi indeferido no TAF de Lisboa; mas o TCA-Sul, através do acórdão de fls. 1312 e ss., revogou essa decisão e deferiu o pedido de suspensão de eficácia – embora nada dissesse quanto ao pedido de intimação.
Já depois do trânsito em julgado desse acórdão, as requeridas particulares solicitaram ao TAF que a providência cautelar fosse revogada ao abrigo do disposto no art. 124º, n.º 1, do CPTA. Essa pretensão foi deferida pela sentença de fls. 1557 e ss., que revogou a suspensão da eficácia dos aludidos actos de AIM. Mas o TCA-Sul, através do acórdão de fls. 1922 e ss., revogou tal sentença, por entender que não estavam reunidas as condições de aplicabilidade desse art. 124º, e fez subsistir na ordem jurídica a suspensão de eficácia antes decretada.
E é contra este aresto que o Infarmed deduz a presente revista, onde clama que ocorreu deveras uma alteração das circunstâncias justificativa da decisão de fls. 1557 e ss.. Ao invés, a requerente do procedimento cautelar e aqui recorrida pugna pela exactidão do acórdão «sub specie» e, para além disso, multiplica argumentos no sentido de que existe um «fumus boni juris» apto a suportar a suspensão anteriormente imposta.
Embora sem uma absoluta unanimidade, o STA vem constantemente decidindo que a emergência da Lei n.º 62/2011, de 12/12, ademais somada ao acórdão deste Supremo onde se afirmou a inviabilidade das acções principais de que dependem as providências do presente género (aresto tirado, em formação alargada, em 9/1/2013, no rec. n.º 7712/12), representa uma «alteração das circunstâncias inicialmente existentes» que, nos termos do art. 124º, n.º 1, do CPTA, permite a revogação das providências cautelares anteriormente definidas («vide» os acórdãos proferidos em 4/4/2013 nos recs. ns.º 1401/12, 1422/12 e 1483/12 e, em 30/4/2013, nos recs. ns.º 72/13, 128/13 e 225/13). E, na base disto, também se encontra a certeza, que temos por firme, de que o mecanismo previsto no art. 124º, n.º 1, do CPTA não colide com a força de caso julgado.
Ora, a constatação de que o STA, por ampla e invencível maioria, assumiu tal postura naquela questão – que é, aliás, meramente adjectiva – põe fim a qualquer controvérsia interna sobre a aplicabilidade, «in casu», do art. 124º, n.º 1, do CPTA. Assim, e mantendo-nos na linha dessa jurisprudência – «supra» citada e para cujos desenvolvimentos fundamentadores aqui remetemos – concluímos que se impõe conceder a revista, no que toca à aplicabilidade ao caso desse preceito, e revogar o aresto recorrido.
Seguidamente, há que conhecer em substituição da matéria alegada pela ora recorrida e que não chegara a ser conhecida pelo TCA ao apreciar o recurso que ela lhe dirigira, a qual essencialmente corresponde ao que consta das conclusões 8.ª e ss. da presente contra-alegação – conforme estabelece o art. 715º, n.º 2, do CPC, exercitável «ex vi» do art. 726º do mesmo diploma. Matéria essa que, como já dissemos, concerne ao «fumus boni juris» da providência inicialmente concedida.
Recentemente, este género de questões tem sido objecto de um tratamento unânime em inúmeros acórdãos deste STA. Como exemplo dessa jurisprudência, transcreveremos o que se escreveu no aresto proferido em 17/1/2013, no recurso n.º 749/12:
“Assim, o «thema decidendum» da revista concerne imediatamente à questão de saber se o procedimento cautelar dos autos dispõe do chamado «fumus boni juris». Nas providências conservatórias, e como resulta do art. 120º, n.º 1, als. a) e b), do CPTA, a consideração desse requisito – cuja indispensabilidade é inegável – oscila entre dois limites: ou é logo evidente a procedência da acção principal – e a providência cautelar será adoptada, sem mais; ou é já manifesto que a acção principal soçobrará, por razões de fundo ou de forma – e haverá então de se indeferir imediatamente o meio cautelar.
A maioria dos casos costuma situar-se entre esses dois extremos. Normalmente, não é possível antecipar, com um mínimo de segurança, o destino da acção principal – e, então, a lei considera o «fumus boni juris» verificado «prima facie». Mas, às vezes, a fisionomia da lide permite prognosticar um tal destino. Para tanto, e nos termos do art. 120º do CPTA, é mister que o juízo de prognose se funde em algo já evidente ou manifesto, isto é, em algo que, sem recurso a complexos ou questionáveis esforços argumentativos, se capte quase «de visu». O que, contudo, também não significa que só seja evidente ou manifesto o que se detecta num primeiro olhar, ao modo da intuição sensível. Na verdade, o êxito ou o malogro do processo principal não deixarão de ser evidentes ou manifestos por se concluírem a partir dum discurso argumentativo – pois o exercício do direito faz-se por raciocínios. O que se exige, para que se diga que se atingiu um estado de evidência, é que tal discurso seja claro e sólido, eliminando quaisquer dúvidas. Todavia, há que admitir que a quantidade e a complexidade dos raciocínios utilizados, por aumentarem o risco da insinuação de erros, não são um «iter» muito apropriado à colheita de evidências. Decerto que, para tanto, o essencial é que o processo discursivo que as atinge seja objectivo e seguro; mas é inegável que sê-lo-á tanto mais quanto maior for a sua simplicidade. Por último, convém ainda lembrar que as coisas evidentes ou manifestas não se esfumam como tais por haver uma multidão que se obstine em negá-las; nem por haver alguém que porventura as recuse com larga cópia de argumentos. É que as coisas são o que são, independentemente do que se pense ou diga a seu respeito.
Esboçados os anteriores critérios, ponderemos se ocorre «in casu» o chamado «fumus boni juris». E a primeira coisa a reter é que, até pela entrada em vigor da Lei n.º 62/2011, em que se nega o relevo da propriedade industrial nos juízos sobre a emissão das AIM e a fixação dos PVP, as instâncias estiveram bem ao supor que não é evidente a procedência da pretensão enunciada na lide principal.
Resta averiguar se, secundando o aresto recorrido, podemos afirmar o inverso, isto é, que é já manifesta a improcedência daquela acção.
Ao tempo da emissão dos actos suspendendos, quando ainda não vigorava a Lei n.º 62/2011, uma argumentação nesse sentido, ainda que solidamente enunciada, pressupunha um «iter» complexo, pouco adequado a que se equiparassem as conclusões assim obtidas a uma singela constatação de evidências. E, sintoma disso mesmo, era a divisão jurisprudencial sobre o assunto.
Não obstante, devemos notar que, já então, parecia pouco provável que procedessem as acções de que são dependência as providências do presente tipo. Ora, convém que atentemos neste ponto.
Comecemos pelas AIM. Tal como sucede «in casu», os interessados na suspensão dos seus efeitos costumam afirmar a sua ilegalidade por um único e primordial motivo – o de, nos actos emanados do Infarmed, não se haver atendido aos direitos de propriedade industrial de que eles se dizem titulares. Direitos esses que tais interessados procuram, aliás, fortalecer, qualificando-os como fundamentais e criminalmente protegidos, de modo que as AIM enfermariam até de nulidade.
Existe, no entanto, uma razão básica que imediatamente esbate a ilegalidade das AIM por essa causa. Olhando-se as atribuições do Infarmed – descritas no art. 3º, n.º 2, do DL n.º 269/2007, de 26/7 – logo se vê que elas não abrangem o controlo de direitos de propriedade industrial relativamente aos medicamentos a introduzir no mercado, pois as preocupações aí legalmente deferidas a esse instituto público referem-se às garantias de qualidade, segurança e eficácia dos medicamentos. Ora, não parece viável atacar uma conduta do Infarmed a pretexto de que ele omitiu algo que, afinal, excedia as suas atribuições – e cuja consideração era alheia à competência dos respectivos órgãos.
Portanto, ao cotejarmos AIM como as destes autos, por um lado, e as atribuições do Infarmed, por outro, indicia-se imediatamente a impossibilidade daqueles actos serem ilegais pelo motivo «supra» apontado. Mas há mais: o que concluímos das atribuições do Infarmed é secundado pelo art. 25º do DL n.º 176/2006, de 30/8, cuja versão anterior à Lei n.º 62/2011 não incluía, entre os motivos de indeferimento de pedidos de AIM, quaisquer questões relacionadas com propriedade industrial. E, significativamente, o art. 29º, n.º 1, al. a), do mesmo DL n.º 176/2006 atribuía ao titular da AIM «todas as responsabilidades legais pela introdução do medicamento no mercado, no respeito pela lei» – assim se vendo que a eventual existência, a favor de terceiro, de uma patente conflituante com a AIM originaria um dissídio que o titular desta e o terceiro eventualmente dirimiriam no foro próprio, sem interferência do Infarmed. Aliás, a mesma ideia fluía dos arts. 14º e ss. do DL n.º 176/2006, onde se desenhava o procedimento de autorização.
Portanto, as próprias atribuições do Infarmed – naturalmente corroboradas por outras normas, que lhes não poderiam ser infiéis – inculcam que as AIM como a ora em causa eram, já ao tempo da sua prolação, actos cujo tipo legal nenhuma relação mantinha com a análise e a defesa de direitos de propriedade industrial. Ora, se o Infarmed emitia AIM sem se ocupar desse assunto, que extravasava dos seus fins e dos meios adrede mobilizáveis, logo parecia impossível que elas sofressem do vício resultante de haver desconsiderado tal ponto. É que um acto administrativo só pode sofrer do vício advindo da desconsideração de algo se o seu autor estivesse, «ex lege», obrigado a considerar o que desconsiderou.
E isto mostrava-se resistente aos artifícios argumentativos usados em sentido oposto.
Os requerentes da suspensão da eficácia das AIM clamavam que os seus direitos de propriedade industrial integram o «bloco de legalidade» a que o Infarmed deveria atender. Mas essa excelente expressão oculta a «petitio principii» de dar por inicialmente adquirido o «quod erat demonstrandum»; e olvida que a Administração não pode, por regra, abster-se de aplicar as normas que imediatamente a vinculam, a pretexto de que outras as suprimiriam. Também não colhe a retórica desses requerentes em torno do seu putativo direito fundamental e da lesão a que as AIM o votariam. Admitindo-se que aquele direito de propriedade industrial obtém tutela no art. 62º da CRP, dir-se-ia, então, que eles eram beneficiários da garantia constitucional e fundamental de não serem arbitrariamente privados do referido direito. Contudo, as AIM não privaram os ditos requerentes dos seus direitos de propriedade industrial; e, inexistindo essa privação nas AIM, nelas também não existirá a ofensa de uma garantia que deveras fundamenta a organização jurídico-política do Estado, a dignidade da pessoa humana ou a cidadania – e que consiste em não se ser arbitrariamente despojado do que é seu. Note-se que isto é muito diferente de entrever, em cada singular e concreto direito de propriedade, um imediato direito fundamental – ideia esta que, por se não adequar à letra ou à «ratio» do art. 62º da CRP e por permitir soluções pasmosas ou absurdas, este STA tem recusado inúmeras vezes. Mas pode dizer-se mais: mesmo que esses direitos de propriedade industrial fossem fundamentais como aqueles requerentes o apresentam, continuaria a não se perceber por que motivo isso os habilitaria a impugnar as AIM. É que esse ataque não era a «ultima ratio» à disposição deles; ao invés, o meio adequado e próprio para defenderem eficazmente tais direitos constava do Código da Propriedade Industrial, que até previa, no seu art. 338º- I, a possibilidade de interposição de «providências cautelares», a instaurar nos tribunais comuns. Refira-se ainda que essa caracterização dos aludidos direitos como fundamentais apenas relevaria quanto à forma da invalidade das AIM (art. 133º, n.º 2, al. d), do CPA) – caso estas fossem ilegais. Ora, essa relevância num segundo momento nenhuma influência tem sobre o primeiro, que é aquele em que agora raciocinamos e em que importa apurar se as AIM sofrem de ilegalidade. Por último, apenas notaremos que as alusões à tutela criminal das patentes constituem argumentos sem conexão lógica com os casos do presente género e, portanto, irrelevantes; pois deles nada de útil se extrai em prol da legalidade ou da ilegalidade das AIM – as quais são, em si mesmas, insusceptíveis de preencher os elementos constitutivos dos crimes previstos no CPI.
Aqui chegados, retenhamos o ponto fundamental: o mero cotejo entre as atribuições do Infarmed e o tipo legal das AIM, por um lado, e a suposta causa da invalidade destas, por outro, suscitava imediatamente uma dúvida séria acerca da viabilidade das acções principais, impugnatórias das AIM.
E essa incerteza comunicava-se às pretensões, cautelares ou principais, que se ligavam aos actos de fixação do PVP, e isto por duas razões: desde logo, porque se aplica aos pedidos deste género, «mutatis mutandis», o essencial do que já dissemos quanto às AIM – nenhumas dúvidas havendo que tais actos, atentos os seus tipo legal, sentido e alcance (cfr., a propósito, o então vigente DL n.º 65/2007, de 14/3, «maxime» os seus arts. 2º, al. b), 4º, 5º e 6º, bem como a Portaria n.º 312-A/2010, de 11/6), nada têm a ver com a defesa de patentes; depois, porque as pretensões complementares de prevenção «ex ante», paralisia ou eliminação dos PVP dependiam, em absoluto, do êxito no ataque às AIM, não podendo vingar na sua ausência (como se julgou no acórdão deste STA de 8/9/2011, proferido no recurso n.º 508/11).
Pelo exposto, temos que, mesmo na ausência da Lei n.º 62/2011, já havia indícios fortes de que a acção principal, de que depende o presente meio cautelar, estaria votada ao malogro. Mas a probabilidade disso, embora alta, ainda não correspondia à evidência de que faltava o «fumus boni juris» (ou evidência de que era manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada no processo principal – art. 120º, n.º 1, al. b), «in fine», do CPTA) – e de que, por isso, se impunha indeferir desde já os pedidos cautelares formulados pela recorrente.
Ora, esses indícios avolumaram-se muito com a publicação e vigência do mencionado diploma. Com efeito, a Lei n.º 62/2011 veio, para além do mais, modificar o DL n.º 176/2006, de 30/8, por forma a definir que a AIM de um medicamento é um acto que não pode nem deve considerar quaisquer «direitos de propriedade industrial» (cfr. os arts. 4º e 5º, enquanto redactores dos actuais arts. 25º, n.º 2, 179º, n.º 2, e 23º-A do DL n.º 176/2006, de 30/8). E, «ex vi» do art. 9º, n.º 1, da mesma Lei n.º 62/2011, foi atribuída «natureza interpretativa» à sobredita definição.
«A lei interpretativa integra-se na lei interpretada» (art. 13º, n.º 1, do Código Civil). Sendo assim, dir-se-ia presentemente indiscutível que a impugnação das AIM, operada pela recorrente na acção principal e fundada na desconsideração do seu direito de propriedade industrial, está votada ao fracasso; pois o Infarmed, ao emitir as AIM sem considerar a patente invocada nos autos, teria agido «secundum legem» – como já resultava das suas atribuições e agora se confirmaria pela interpretação autêntica que a Lei n.º 62/2011 deu às normas então aplicáveis. E, do que «supra» expendemos, inferir-se-ia que tal solução não fere quaisquer princípios ou normas constitucionais.
Não obstante, o STA entendeu, em múltiplos arestos, que o facto dos requerentes dos procedimentos cautelares questionarem nos autos a constitucionalidade das normas da Lei n.º 62/2011 que impunham a desconsideração das patentes se assumia como uma «quaestio juris» espinhosa, cuja solução não era cristalina ou evidente; e que isso vedava que se considerasse manifesta a falta, nesses meios cautelares, do requisito «fumus boni juris».
Mas algo, entretanto, mudou. Por acórdão de 9/1/2013, tirado no recurso n.º 771/12, em formação alargada a todos os Juízes da Secção Administrativa, o STA pronunciou-se pela inviabilidade das acções em que se impugnem AIM como as destes autos. E, para tanto, esse aresto recusou que a Lei n.º 62/2011 sofresse de qualquer inconstitucionalidade.
Não só as inconstitucionalidades que «supra» já afastámos, mas ainda a que adviria do pormenor do art. 9º, n.º 1, da dita lei conferir a várias normas uma retroactividade restritiva de direitos, liberdades e garantias (art. 18º, n.º 3, da CRP) – tese que a ora recorrente também invoca, mas que não colhe, pelas razões que se seguem.
Antes do mais, importa reter que a «natureza interpretativa» das «leges novae» trazidas pela Lei n.º 62/2011, relacionada com a desconsideração de patentes na emissão de AIM é insusceptível de controvérsia. É que tal índole interpretativa, para além de afirmada «expressis verbis» pelo legislador, corresponde à efectividade das coisas – pois, e quanto a esse assunto, havia dúvidas objectivas, aliás manifestadas em duas correntes jurisprudenciais opostas. Sendo assim, aquela «natureza interpretativa» prevista no art. 9º, n.º 1, da Lei n.º 62/2011, de 12/12, é bem real, em vez de furtivamente acobertar uma intenção inovadora e uma simultânea, e dissimulada, cláusula de retroactividade.
Por outro lado, as leis interpretativas, embora tendam a vigorar «ex ante», não são retroactivas «proprio sensu», porque se limitam a fixar um regime já aplicável no passado (cfr. Baptista Machado, Sobre a aplicação no tempo do novo Código Civil, ed. de 1968, pág. 285, em nota). Por isso mesmo, a proibição constitucional de que se atribua retroactividade a leis restritivas de direitos liberdades e garantias (art. 18º, n.º 3) só abrange as leis inovadoras, como este STA já teve a oportunidade de dizer (cfr. o acórdão de 1/7/99, no recurso n.º 44.642). Quanto às leis deveras interpretativas, a sua retroactividade imprópria está sujeita aos limites previstos no art. 13º, n.º 1, do Código Civil – a salvaguarda dos «efeitos já produzidos pelo cumprimento da obrigação, por sentença passada em julgado, por transacção, ainda que não homologada, ou por actos de análoga natureza». Todas essas hipóteses traduzem situações juridicamente estabilizadas, que nada têm a ver com o caso discutido na acção principal – em que se terá de aferir da legalidade das AIM por falta de ponderação da patente. Ora, o que a lei interpretativa indirectamente nos diz é que o Infarmed andou bem ao desconsiderar a patente, pois era assim que a legislação a convocar para a emissão do acto devia ser interpretada «ab initio». E, em face disto, vemos poderosamente reforçada a ideia de que a acção principal é inviável, o que acarreta o indeferimento do presente meio cautelar (art. 120º, n.º 1, al. b), do CPTA).
Portanto, a inconstitucionalidade que a recorrente atribui ao art. 9º, n.º 1, da Lei n.º 62/2011 não tem razão de ser. Inseria-se seguramente nas prerrogativas do legislador emitir uma lei interpretativa em matéria controversa. E a emissão de tal lei não fere qualquer direito fundamental da recorrente em sede de propriedade industrial, não só porque o direito dela à patente não tem essa característica – já dissemos que o único direito fundamental da recorrente aqui concebível seria o de não ser privada do que é seu, o que pressuporia que as AIM fossem actos ablativos da patente; mas também porque a lei interpretativa, precisamente por sê-lo, não restringiu o direito de propriedade industrial, limitando-se a esclarecer que a consideração e a defesa dele não podem fazer-se no procedimento administrativo de AIM, mas alhures – onde o direito é, aliás, susceptível de uma tutela jurisdicional efectiva.
O que anteriormente dissemos foi acolhido no citado acórdão do STA, de 9/1/2013. E a prolação dele, eliminando quaisquer dúvidas quanto à constitucionalidade das normas da Lei n.º 62/2011 que impõem a desconsideração de patentes, veio tornar doravante clara a posição do STA sobre a matéria. Ora, essa clareza torna conveniente e até necessária outra conclusão: a de que o mesmo diploma pode agora ser tomado e aplicado, sem hesitações relacionadas com a sua conformidade com a Lei Fundamental, na análise do «fumus boni juris» de pedidos cautelares do tipo do presente. E isto porque tal aresto torna agora razoavelmente firme que a tentativa de provisoriamente paralisar os efeitos da Lei n.º 62/2011 através da denúncia de que ela é inconstitucional carece de solidez ou credibilidade, nada de sério se divisando no sentido de se persistir numa suspensão do juízo quanto à plena aplicabilidade desse diploma nos meios cautelares.
Sendo assim, as instâncias decidiram bem. É, presentemente, seguro que as AIM dos autos não podem ser eficazmente impugnadas pelos motivos indicados pela recorrente. O mesmo se passa com as pretensões ligadas à não fixação de PVP. Donde se segue a manifesta inviabilidade da acção principal e, por isso, o indeferimento da providência dos autos, nos termos do art. 120º, n.º 1, al. b), do CPTA. E, nesta conformidade, nenhum sentido mantém o pedido de que ordenemos a ampliação da matéria de facto.
Mostram-se, pois, improcedentes ou irrelevantes todas as conclusões da minuta de recurso, justificando-se que o aresto «sub specie» subsista na ordem jurídica.”
Reiteramos aqui essa jurisprudência, sobre que há hoje perfeita unanimidade no STA. E dela resulta a necessidade de fazer ressurgir o decidido na sentença de fls. 1557 e ss. dos autos, revogando-se a medida cautelar de suspensão de eficácia anteriormente decretada.
Nestes termos, acordam em conceder a revista, em revogar o acórdão recorrido e em fazer subsistir a sentença do TAF de Lisboa, constante de fls. 1557 e ss. destes autos.
Custas pela recorrida – no TCA e neste STA.
Lisboa, 20 de Junho de 2013. – Jorge Artur Madeira dos Santos (relator) – António Políbio Ferreira Henriques – Alberto Acácio de Sá Costa Reis.