0314384 - Tribunal da Relação do Porto

A detenção de produto estupefaciente para consumo próprio em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante 10 dias integra o crime de consumo previsto no art. 40º do Dec.-Lei n.15/93, o qual continua a reger nos casos de consumo não convertidos em contra-ordenações.

Acordam na Relação do Porto: Na Comarca de....., o Mº Pº deduziu acusação para julgamento do arguido B....., com os sinais dos autos, em processo sumaríssimo e por tribunal singular, imputando-lhe a autoria material de um crime de consumo de estupefacientes, p. e p. pelo artº 40º, nº 1 e 2, do Dec. Lei nº 15/93 , consubstanciado no facto de, em 31/1/2003, ter na sua posse 8,857 gramas de um produto que se verificou tratar-se “haxixe”. Porém, distribuídos os autos ao 2º Juízo Criminal, o Mº Juiz, ordenada a autuação como processo sumaríssimo e reconhecida a competência do Tribunal, considerou que, com a Lei nº 30/2000 , de 29 de Novembro, a conduta imputada ao arguido tinha sido descriminalizada, pelo que houve a acusação como manifestamente infundada e que, por isso, não recebeu, determinando o arquivamento dos autos. Inconformado com esta decisão, interpôs recurso o Mº Pº, tendo encerrado a sua motivação com as seguintes conclusões: No artº 2º da Lei nº 30/2000 prevê-se que, para efeito desta, releva apenas a aquisição e a detenção para consumo próprio de produto estupefaciente, desde que não exceda a quantidade necessária para o consumo médio individual durante 10 dias, continuando o cultivo a ser punido pelo artº 40º do Dec. Lei nº 15/93 ; Considerar-se que a aquisição e detenção para consumo próprio de produto estupefaciente em quantidade superior à referida no aludido artº 2º , nº 2, da Lei nº 30/2000 constitui contra-ordenação é punir do mesmo modo quem detém o suficiente para em 10 dias, num mês ou num ano, evidenciando-se como inócuo, inútil ou despropositado o limite de 10 dias fixado no nº 2 do artº 2º . O artº 28º da Lei nº 30/2000 tem de ser interpretado, tendo em conta o disposto em mais preceitos da mesma lei, essencialmente o disposto no referido artº 2º; Assim, constitui contra-ordenação a aquisição e detenção para consumo próprio de substâncias estupefacientes, desde que não exceda a quantidade necessária para o consumo médio individual durante 10 dias; Por conseguinte, a Lei nº 30/2000 apenas descriminalizou a posse para consumo de substâncias estupefacientes que não excedam a quantidade necessária para o consumo médio individual durante 10 dias. Como o arguido detinha produto estupefaciente para seu consumo por período superior a 10 dias, sendo certo que a substância apreendida, atenta a sua quantidade, era suficiente para um consumo médio individual de 17 dias – dado o preceituado na Portª nº 94/96, de 26 de Março -, praticou, assim, um crime de consumo de estupefacientes, p. e p. pelo artº 40º, nº 1 e 2, do Dec. Lei nº 15/93 , de 22 de Janeiro. Admitido o recurso, respondeu o arguido, levantando, em primeira linha, a questão da irrecorribilidade do despacho impugnado, conforme o nº 4 do artº 395º do C. P. Penal, sustentando depois, de todo o modo, a improcedência da tese recursória. Nesta Relação, o Exmº Procurador-Geral Adjunto, após sustentar que a questão prévia levantada pelo arguido - da irrecorribilidade da decisão impugnada – deve ser desatendida, subscreve, quanto à questão de fundo, a argumentação do Mº Pº na 1ª instância e, assim, conclui pelo provimento do recurso. Notificado deste parecer, o arguido não respondeu. Assim, cumpridos os vistos, cabe decidir. Como se viu acima, o arguido, na sua resposta, começa por suscitar a questão prévia da irrecorribilidade do despacho recorrido, ancorando-se no disposto no nº 4 do artº 395º do C. P. Penal. No despacho proferido na sequência do exame preliminar a que se procedeu nos termos do artº 417º daquele Código, considerou-se admissível e correctamente admitido o recurso interposto. E, na verdade, pensa-se que a admissibilidade do recurso é irrecusável, não tendo aquele nº 4 o alcance que o arguido lhe atribui. Vejamos: Integrado nas específicas normas reguladoras do processo especial sumaríssimo e sob a epígrafe “Rejeição do requerimento”, aquele artº 395º estabelece, no nº 1, que “o juiz rejeita o requerimento e reenvia o processo para a forma comum : a) …; b) Quando o requerimento for manifestamente infundado, nos termos do disposto no artigo 311º, nº 3; c) …” (sublinhado nosso). Por seu turno, o nº 4 do mesmo artº 395º dispõe que “do despacho a que se refere o nº 1 não há recurso”. Assim, lendo o preceito com a necessária atenção, logo se vê que o despacho que ali se contempla e se tem como irrecorrível é aquele que, rejeitando o requerimento do Mº Pº, aludido no artº 394º, reenvia, porém, o processo para a forma comum. Em tal perspectiva, trata-se de despacho meramente interlocutório, que, embora pondo termo àquele tipo de processo, não preclude, porém, definitivamente a apreciação da questão de fundo a cuja resolução o processo se dirige, apenas recusando tal apreciação em processo sumaríssimo e remetendo-a para o processo comum. Não se tratando, pois, de despacho que ponha fim à causa, mas meramente interlocutório e que deixa intactas todas as possibilidades de apreciação e decisão da questão substantiva, a irrecorribilidade de tal decisão compreende-se perfeitamente. Ora, não foi esse o alcance do despacho recorrido, pois que – bem ou mal, não importa aqui - nele não se determinou o reenvio do processo para o processo comum, mas, pura e simplesmente, o arquivamento dos autos, por entender que a conduta imputada ao arguido não constituía ilícito criminal e que, assim, a acusação era manifestamente infundada. Nestes moldes, tal decisão pôs fim à causa, escapando, pois, ao condicionalismo específico prevenido nesse artº 395º, pelo que o despacho em apreço não pode deixar de ser passível de recurso nos termos gerais do artº 399º que estabelece a recorribilidade de todos os acórdãos, sentenças e despachos cuja irrecorribilidade não esteja prevista na lei. Deste modo, a questão prévia levantada pelo arguido improcede. Quanto à questão de fundo: Trata-se, em síntese, de saber qual o tratamento jurídico-penal que a conduta do arguido deve merecer, sustentando-se na decisão recorrida que, com a Lei nº 30/2000 , de 29 de Novembro, deixaram de constituir crime as condutas que, como a do arguido, antes integravam o crime de consumo de estupefacientes, p. e p. pelos nº 1 e 2 do seu artº 40º do Dec. Lei nº 15/93 . Vejamos, então. Conforme a acusação do Mº Pº, a conduta aí imputada ao arguido e que integrará aquele crime consubstancia-se no facto de, em 31/1/2003, aquele ter na sua posse 8,857 gramas de um produto que se verificou tratar-se “haxixe”. Subordinado à epígrafe “Consumo”, diz o artº 40º do Dec. Lei nº 15/93 : “1 - Quem consumir ou, para seu consumo, cultivar, adquirir ou detiver plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a IV é punido com pena de prisão até 3 meses ou com pena de multa até 30 dias. 2 - Se a quantidade de plantas, substâncias ou preparações cultivada pelo agente exceder a necessária para o consumo médio individual durante o período de 3 dias, a pena é de prisão até 1 ano ou de multa até 120 dias. 3 - No caso do nº 1, se o agente for consumidor ocasional, pode se dispensado de pena.”. Com interesse ainda para a nossa questão, o artº 21º do mesmo diploma - sob a epígrafe “Tráfico e outras actividades ilícitas” -, preceito-referência para os subsequentes que ao tráfico também se reportam, dispõe no seu nº 1 o seguinte: “Quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, ..., fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40º , substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos.” (sublinhado nosso). O confronto dos dois preceitos deixa clara a relação de alternidade entre ambos, sendo evidente que, a despeito da maior ou menor quantidade de produto que o agente detenha, mas apurado que ele se destina apenas ao consumo pelo próprio, cairá a conduta necessariamente no âmbito do artº 40º, ficando afastada a possibilidade da sua subsunção no artº 21º. É o que decorre naturalmente do nº 2 deste artº 40º que contempla a detenção de quantidade excedente à “necessária para o consumo médio individual durante o período de 3 dias”, sem, porém, fixar qualquer quantidade máxima a partir da qual se excluísse a sua aplicação. O que necessariamente importa que, à partida, não será pela quantidade, mais ou menos elevada, que o agente detiver que a aplicação do nº 2 deva ser arredada (o que não significa - mas trata-se de questão diferente - que a quantidade do produto detido, se elevada, não seja factor, porventura decisivo, para o Tribunal afastar como seu destino o do consumo pelo próprio agente). Por outro lado e ainda nessa linha, também não será a quantidade, mais ou menos diminuta, detida pelo agente que fará recusar a aplicação do artº 21º e seguintes que ao tráfico se reportam, uma vez afastado que o destino fosse o consumo pelo próprio. Assim, à luz destas disposições do Dec. Lei nº 15/93 , assente que a droga detida pelo arguido se destinava ao seu próprio consumo, é irrecusável que a conduta em apreço se enquadraria no nº 2 do dito artº 40º. Vejamos agora se e em que medida o tratamento da questão se alterou com a Lei nº 30/2000 , de 29 de Novembro, diploma que, consoante o nº 1 do seu artº 1º teve como objecto “a definição do regime jurídico aplicável ao consumo de estupefacientes e substâncias psicotrópicas, bem como a protecção sanitária e social das pessoas que consomem tais substâncias sem prescrição médica”, esclarecendo-se no nº 2 que as plantas, substâncias e preparações sujeitas ao regime deste diploma são as constantes das tabelas I a IV anexas ao Dec. Lei nº 15/93 . Assim e no que aqui mais importa, o artº 2º, depois de, no seu nº 1, dizer que constituem contra-ordenação o consumo, a aquisição e a detenção para consumo próprio de plantas, substâncias ou preparações supra referidas, estabelece, no nº 2, que “para efeitos da presente lei, a aquisição e a detenção para consumo próprio das substâncias referidas no número anterior não poderão exceder a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias ” (sublinhado nosso). Ainda com interesse para a nossa questão, atentar-se-á no artº 28º, respeitante às normas revogadas, aí se dispondo que “são revogados o artigo 40º , excepto quanto ao cultivo, e o artigo 41º do Decreto-Lei nº 15/93 , de 22 de Janeiro, bem como as demais disposições que se mostrem incompatíveis com o presente regime”. Numa primeira aproximação, sendo de cerca de 8,857 gramas a quantidade de haxixe que, segundo a acusação, o arguido detinha, o que claramente excedia a quantidade necessária para o seu consumo médio individual durante 10 dias (cfr. Port. nº 94/96, de 26/3), logo fica excluída a possibilidade da subsunção da conduta ao nº 1 do artº 2º desta Lei nº 30/2000 , pois que a letra do nº 2 simplesmente a não comporta, significando tal subsunção ali da conduta acusada clara violação do princípio da tipicidade, na exacta medida em que se qualifica como contra-ordenação uma conduta que a lei não descreve como tal. Daí que decididamente se recuse o entendimento subscrito pela decisão recorrida, ou seja, que a detenção de estupefacientes para consumo constitui contra-ordenação, seja qual for a quantidade detida. Mas, escapando, assim, a nossa hipótese à previsão da Lei nº 30/2000 , importa definir qual o reflexo que esta Lei, maxime a norma revogatória do seu artº 28º, teve no âmbito de aplicação do Dec. Lei nº 15/93 e, assim, solucionar a questão do enquadramento legal que agora hão-de merecer as condutas - de detenção de estupefaciente para consumo próprio – que, antes, seriam abarcadas pelo nº 2 do artº 40º, mas que, pela quantidade em causa, se verificou escaparem à directa previsão da nova lei. Pensa-se que a solução não pode deixar de passar por uma interpretação restritiva da norma revogatória do artº 28º da Lei nº 30/2000 , norma que deve ser entendida no sentido de que apenas revogou esse artº 40º quanto às condutas abarcadas pelo nº 2 do artº 2º, convertidas em contra-ordenações, continuando em vigor quanto ao mais, com esse alcance útil se mantendo a ressalva do artº 21º (“fora dos casos previstos no artigo 40º”). Com efeito, como acima já se avançou, o Dec. Lei nº 15/93 estabelecia claramente a dicotomia “tráfico e outras actividades ilícitas/consumo”, traduzida na interligação que o artº 21º fazia com o artº 40º, enquadrando como crime ambos esses tipos de conduta, sendo que, apurado que o cultivo, a aquisição ou a detenção de droga era para consumo próprio, ficaria arredada a possibilidade de se enquadrar a conduta no primeiro desses termos. Ora, a nova Lei não veio alterar substancialmente esses termos da questão, mas apenas pretendeu estabelecer que o consumo ou a aquisição ou detenção para consumo próprio até determinada quantidade (não excedente ao necessário para o consumo médio mensal durante 10 dias) deixaria de ser crime e passaria a mera contra-ordenação. Assim, a nova lei deixou intocada uma larga fatia de condutas até então abarcadas pelo artº 40º, concretamente o cultivo para consumo (independentemente da quantidade em causa) e a aquisição ou detenção de quantidades superiores às referidas no nº 2 daquele artº 2º , condutas estas que, não fossem os termos da norma revogatória do artº 28º da Lei nº 30/2000 , todos aceitariam continuar abarcadas na previsão daquele artº 40º. Claro que a solução que decorreria da aplicação literal daquele artº 28º - que, sem reserva alguma quanto à quantidade de estupefaciente, revogou este artº 40º - seria a de remeter para a norma fundamental do artº 21º do Dec. Lei nº 15/93 todas as condutas de aquisição e detenção para consumo próprio antes abarcadas pelo artº 40º e que, pela quantidade de estupefaciente, se não enquadravam na previsão do novo diploma. O que, no entanto, tendo presentes as finalidades visadas pela Lei nº 30/2000 , não deixaria de ser incongruente, pois que, como impressivamente escreveu Cristina Líbano Monteiro, Consumo de Droga na Política e na Técnica Legislativas: Comentário à Lei nº 30/2000 , in Revista de Ciência Criminal, Ano 11, 1º, 89, “não é razoável pensar que uma lei descriminalizadora, benfazeja para o consumidor, pretenda que uns gramas de droga transformem um «doente» a proteger num autêntico traficante, esquecendo-se de acautelar situações que a velha lei acautelava”. E, na solução da dificuldade, acrescentou que “mais consequente com o espírito do diploma de 2000 será interpretar restritivamente o texto da norma revogadora, o art. 28º. Onde as palavras parecem apontar para um completo desaparecimento do artº 40º da lei de 93 (excepto no que diz respeito ao cultivo), deve entender-se que este continua a reger os casos de consumo não convertidos em contra-ordenações. Por outra palavras: mantém-se incólume - o novo legislador não podia ter querido outra coisa - a ideia segundo a qual a quantidade de droga nunca transforma o consumidor em traficante. De outro modo ainda: o tráfico e o consumo são, agora também, tipos alternativos; ou que o artº 40º, parcialmente revogado, conserva intacta a sua função de delimitar negativamente - através do elemento subjectivo que o caracteriza - o crime de tráfico.”. Sem hesitar, pensa-se ser o caminho a seguir, ou seja, interpretando restritivamente aquela norma revogatória do artº 28º da Lei nº 30/2000 , concluir que ela não pretendeu revogar e deixou intocado o artº 40º do Dec. Lei nº 15/93 em tudo quanto não foi abarcado pelo artº 2º daquela Lei. Daí que, no caso, alegado que a substância estupefaciente que o arguido detinha se destinava ao seu próprio consumo, mas excedia a quantidade fixada no nº 2 do artº 2º da Lei nº 30/2000 , não sofra reparo o enquadramento jurídico-penal que tal conduta mereceu à acusação do Mº Pº, acusação que, assim, não devia ser considerada manifestamente infundada e, por tal razão, o seu recebimento recusado. Donde que a decisão recorrida não possa ser mantida. Nesta conformidade e concluindo, acorda-se em: Indeferir a questão prévia suscitada pelo arguido/recorrido B.....; Dar provimento ao recurso do Mº Pº e, assim, revogar a douta decisão recorrida, determinando a sua substituição por outra que, considerando que os factos alegados na acusação do Mº Pº integram o crime p. e p. pelo artº 40º, nº 1 e 2, do Dec. Lei nº15/93 , faça o processo seguir seus demais termos, como no caso couber. Sem custas (artº 75º, al. b), do C. Custas Judiciais). Porto, 12 de Janeiro de 2005 José Henriques Marques Salgueiro Manuel Joaquim Braz Luís Dias André da Silva