III–Fundamentação
Ordenada a perícia, o Ministério Público, o arguido, o assistente e as partes civis podem designar para assistir à realização da mesma, se isso ainda for possível, um consultor técnico de confiança – art.º 155, n.º 1, do Código do Processo Penal.
As perícias médico-legais solicitadas por autoridade judiciária ou judicial são ordenadas por despacho da mesma, nos termos da lei de processo, não sendo, todavia, aplicáveis às efectuadas nas delegações do Instituto (INML) ou nos gabinetes médico-legais as disposições contidas nos artigos 154.º e 155.º do Código de Processo Penal – art.º 3.º, n.º 1, da Lei n.º 45/2004, de 19 de Agosto (Regime Jurídico das Perícias Médico-Legais e Forenses.
Ora, não se aplicando o art.º 155.º, do Código do Processo Penal, fica desde logo claro que, por ter sido deferida ao INML, não são admissíveis consultores técnicos na perícia aqui em causa.
O que, de resto, é pacífico entre os intervenientes.
A divergência é outra. Sustenta o recorrente, acompanhado pelo MP (da primeira instância), que a figura do consultor técnico do art.º 155.º, do CPP, é distinta do assessor técnico previsto nos artigos 480.º, n.º 3 e 50.º, ambos do Código do Processo Civil. E daí que haja lacuna na lei processual penal.
Com o seguinte fundamento: O papel do consultor técnico (artigo 155.º do Código de Processo Penal) e do assessor técnico (artigos 480.º, n.º 3 e artigo 50.º, do Código de Processo Civil) são completamente distintos. Enquanto o primeiro intervém ativamente formulando questões, sugerindo diligencias, formulando considerações e objeções; o segundo não intervém. O assessor mantém uma postura passiva de apenas assistir a perícia a fim de prestar os esclarecimentos à parte no sentido de futuramente reagir as conclusões da perícia.
Em primeiro lugar, importa referir que não se vislumbra onde reside a passividade atribuída ao assessor técnico. Determinam os n.º 4, do art.º 50.º e n.º4, do art.º 480.º, ambos do CPC, que o assessor técnico, em coadjuvação da parte, pode fazer as observações que entenda.
É certo, todavia, que o CPC fala em assessor técnico e que o CPP se refere a consultor técnico. Há jurisprudência que destaca esta distinção, como, por exemplo, o acórdão do TR de Coimbra, processo n.º 1864/17.4T8LRA-A.C1, de 28.11.2018, dgsi.pt: “Mas, na verdade, das acima referidas normas do CPP, e destas do CPC, não resulta a sobreposição das duas figuras mas, quando muito, que o consultor técnico será um assessor técnico com (muitos) mais poderes que este. Com efeito, e desde logo, se as figuras se equivalessem, a terminologia utilizada no CPP e o CPC seria a mesma e não ali a de «consultor técnico» e aqui a de «assessor técnico”.
Apreciemos, pois, as funções e natureza do consultor técnico (CPP) e do assessor técnico (CPC).
O assessor técnico assiste o advogado quando se suscitam questões de natureza técnica para as quais não tenha (o advogado) a necessária preparação (art.º 50.º, n.º 1, CPC.
Por outro lado, “fundamentalmente o consultor técnico faz assessoria de natureza técnico/científica a quem o indicou” – CPP Comentado, 2014, António Henriques Gaspar, Santos Cabral, Maia Costa, Pereira Madeira e Henriques da Graça, pg. 662, anotação ao art.º 155.º. Acrescenta Rodrigo Santiago (RPCC, ano 11, fasc 3.º - Julho-Setembro de 2001), citado no mesmo CPP Anotado, “o consultor técnico é alguém a quem qualquer sujeito processual pode recorrer justamente em situações de inferioridade em certos conhecimentos”.
Refere ainda o acórdão deste Tribunal da Relação de Lisboa, processo n.º 9794/2006.5, de 27.02.2007, dgsi.pt, relatado por Vieira Lamim: “O posicionamento do consultor técnico no acto está intimamente conexionado com o querer e a posição de quem o designa (até para efeitos de responsabilidade pela sua remuneração, quem o indica terá que pagar ou não os seus serviços consoante o que previamente combinaram), ele é como que um assessor técnico da parte, ou do mandatário desta, já que, exigindo a perícia, em regra, conhecimentos técnicos particulares que não são do domínio de um jurista”.
Fundamentalmente, as funções do consultor técnico, que são as de coadjuvar o MP, o arguido, o assistente ou as partes cíveis, com conhecimentos técnicos que não são do domínio de um jurista, incluem e esgotam as do assessor técnico.
Assim, mais do que apreciar se estão em causa as mesmas figuras (questão que não é relevante para o objecto do recurso), importa destacar que, face à respectiva natureza, as funções do assessor técnico no processo civil são desempenhadas pelo consultor técnico no processo penal.
Concluindo-se, deste modo, que a figura do consultor técnico prevista no art.º 155.º do CPP inclui e esgota as funções que, no âmbito do CPC, estão definidas para o assessor técnico, tal significa que inexiste qualquer lacuna, para a qual seja necessário recorrer ao art.º 4.º do CPP e que, por via disso, se aplique nos autos o disposto no art.º 480.º, n.º 3 e 50.º, do CPC.
Aqui chegados, é inquestionável que, por força do art.º3.º, n.º 1, da Lei n.º 45/2004, de 19 de Agosto, andou bem o tribunal a quo ao não permitir que o denominado assessor técnico (consultor técnico na linguagem utilizada pelo CPP) do recorrente acompanhe a perícia a realizar pelo INML.
E só assim faz sentido atenta a natureza das perícias do INML.
Segundo o Prof. Manuel da Andrade, a perícia consiste num meio de prova que se traduz na “percepção, por meio de pessoas idóneas para tal efeito designadas, de quaisquer factos presentes, quando não possa ser directa e exclusivamente realizada pelo juiz, por necessitar de conhecimentos científicos ou técnicos especiais, ou por motivos de decoro ou de respeito pela sensibilidade (legítima susceptibilidade) das pessoas em quem se verificam tais factos; ou na apreciação de quaisquer factos (na determinação das ilações que deles se possam tirar acerca doutros factos), caso dependa de conhecimentos daquela ordem, isto é, de regras de experiência que não fazem parte da cultura geral ou experiência comum que pode e deve presumir-se no juiz, como na generalidade das pessoas instruídas e experimentadas” – Noções Elementares de Processo Civil, Coimbra Editora, 1979, pag. 262.
A prova pericial tem por fim a percepção ou apreciação de factos por meio de peritos, quando sejam necessários conhecimentos pessoais que os julgadores não possuem (cfr. artº 388º, do Código Civil). De resto, e embora a força probatória das respostas dos peritos seja livremente fixada pelo Tribunal (artº 389º), há situações em que o perito assume a qualidade de quase julgador (cfr. art.º 1054º, do CPC: Importa chamar à colação o que escreve o Prof. Alberto dos Reis: claro que os fundamentos invocados pelos peritos para justificar as suas conclusões e os trâmites que eles houverem seguido no desempenho do seu cargo estão sujeitos à censura do juiz, que formará a sua convicção segundo a competência ou incompetência efectiva do perito e a seriedade, diligência e rectidão que ele revelar no desempenho do encargo, ou segundo os defeitos que o laudo apresentar; mas, por que todo o arbitramento pressupõe a insuficiência de conhecimentos do magistrado, é vão imaginar-se que este se substitua inteiramente ao perito para refazer, por si, o trabalho analítico e objectivo para o qual não dispõe de meios subjectivos; daí que muitas vezes o litígio é decidido, substancialmente, pelo parecer do perito; ...quer dizer, a máxima de que o magistrado é o perito dos peritos, não passa, a maior parte das vezes, de máxima abstracta; por mais que se afirme a hegemonia da função jurisdicional em confronto com a função técnica e se queira defender o princípio da livre apreciação da prova, não é raro que o laudo pericial desempenhe papel absorvente (Cód. do Proc. Civil, Anotado, IV, pgs 184 e 185).
Ora, o INML, I. P., tem por missão assegurar a formação e coordenação científicas da actividade no âmbito da medicina legal e de outras ciências forenses, superintendendo e orientando a actividade dos seus serviços médico-legais e dos peritos contratados para o exercício de funções periciais. São atribuições do INML, I. P.: (…) b) Cooperar com os tribunais e demais serviços e entidades que intervêm no sistema de administração da justiça, realizando os exames e as perícias de medicina legal e forenses que lhe forem solicitados, nos termos da lei, bem como prestar-lhes apoio técnico e laboratorial especializado, no âmbito das suas atribuições – art.º 3.º, n.ºs 1 e 2, al. b), do Decreto-Lei n.º 166/2012, de 31.07.No âmbito da sua missão e atribuições, o INML, I. P., é considerado instituição nacional de referência – art.º 1, n.º 3, do citado Decreto-Lei 166/2012.
O Instituto Nacional de Medicina Legal é, pois, a Instituição de referência nacional na área científica da medicina legal, desenvolvendo a sua missão pericial em estreita articulação funcional com as autoridades judiciárias e judiciais no âmbito da administração da justiça, na observância das normas e dos princípios legais e éticos que asseguram o devido respeito pelos direitos, liberdades e garantias dos cidadãos.
Ao introduzir (o legislador) uma distinção quanto às perícias médicas realizadas no Instituto Nacional de Medicina Legal, teve comprovadamente em conta que esta é uma instituição com natureza judiciária, cujos peritos gozam de total autonomia técnico-científica, garantindo um elevado padrão de qualidade científica - cfr. Acórdãos do Tribunal Constitucional n.ºs 189/2001 e 31/91.
A perícia médico-legal do INML obedece a critérios científicos devidamente reconhecidos. Certamente que o reconhecido estatuto de referência do INML exige uma série de procedimentos atinentes a aferir a qualidade da instituição. Ora, se no final desse processo de avaliação, o legislador chegou à conclusão que o INML é uma entidade de referência, só pode ser por que se concluiu que técnica e cientificamente é credível, que as suas perícias serão seguras e confiáveis. A consagração do INML como instituição de referência, levou o legislador, ainda, a assegurar um tratamento diferenciado aos peritos do INML, no art.581, n.º 1, b), do CPC (dispensando de compromisso, por serem funcionários públicos e intervirem no exercício das suas funções) e no art.350, n.º 3, permitindo a sua audição por teleconferência a partir do local de trabalho (sinal que em relação a eles não vê necessidade da imediação exigida em relação a outros - art.588, n.º2).
Coloca-se, no entanto, a questão de saber se, esta restrição à participação na realização da perícia de elementos estranhos ao INML, ofende o princípio do contraditório.
Este princípio consiste, desde logo, no direito de contradizer ou de se pronunciar sobre as alegações, as iniciativas, os actos ou quaisquer atitudes processuais da autoria dos outros sujeitos processuais. Para que o juiz possa decidir, por força do princípio do contraditório, essa decisão só pode ser proferida após ouvir todo aquele participante processual relativamente ao qual deva tomar qualquer decisão que pessoalmente o afecte. Garantindo o processo a possibilidade de serem pedidos esclarecimentos aos peritos e de em relação ao relatório pericial se pronunciarem os intervenientes processuais, está assegurado o contraditório, definido naqueles termos, sem que para isso seja necessário assegurar a presença de um consultor técnico. Admitir que a ausência de consultor técnico nas perícias médico-legais no INML restringe os direitos processuais das partes, seria pôr em causa a autonomia e a independência técnico-científica do INML, que o legislador qualificou de instituição nacional de referência no âmbito das suas atribuições, intervindo no processo em execução de uma das suas atribuições. A autonomia e independência do INML coloca-o numa posição de equidistância entre as partes.
Deste modo, estando os peritos obrigados a fundamentar as suas respostas e conclusões, a possibilidade de serem ouvidos e prestarem os esclarecimentos complementares, são suficientes para assegurar em relação à prova pericial todos os direitos processuais, já que através daqueles esclarecimentos poderão os intervenientes processuais conhecer o percurso seguido na recolha dos elementos que fundamentam as conclusões do relatório, contraditando-o e, dessa forma, contribuir para o aperfeiçoamento do relatório pericial, com reflexos positivos nesse meio de prova.
Em conclusão, a inadmissibilidade de indicação de consultor técnico não ofende o princípio do contraditório, nem quaisquer outros direitos processuais do recorrente.
E, assim, decai o recurso.
