0289/08 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Antes da declaração de inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da alínea a) do n° 7 da Portaria n° 162/76, de 24 de Março, não existia qualquer norma que previsse a formulação da opção pelo serviço activo por Deficientes das Forças Armadas fora dos momentos indicados no art° 7° do DL n° 43/76, de 20.01, designadamente que a permitisse a qualquer momento, quando o interessado bem entendesse e fora do âmbito de uma ‘revisão do processo’, tal como estava prevista naquela Portaria.

II- Se essa norma não existia antes dessa declaração de inconstitucionalidade, também não passou a existir com ela, pois os efeitos das declarações de inconstitucionalidade com força obrigatória geral, definidos no art. 282, da CRP, consistem, apenas, na eliminação jurídica retroactiva da norma declarada inconstitucional e repristinação de normas que a norma declarada inconstitucional eventualmente tenha revogado, efeitos esses que podem ser restringidos, nos termos do n° 4 do mesmo artigo, mas não ampliados.

III- Não há qualquer norma da Portaria n° 162/76 que preveja uma situação que apresente similitude com a situação dos DFA que foram automaticamente considerados como tal por serem considerados deficientes ao abrigo do disposto no Decreto Lei 210/73, pelo que não é possível encontrar por via de analogia, regulamentação para o exercício do direito de opção pelo serviço activo destes DFA, no âmbito do Decreto Lei n° 43/76.

IV- Inexistindo qualquer regulamentação sobre a forma e momento de concretização por estes DFA, no âmbito do Decreto Lei 43/76 do direito de opção pelo serviço activo que lhes é reconhecido no acórdão do Tribunal Constitucional em que foi declarada a inconstitucionalidade da norma referida, não podia a Administração reconhecer tal direito, pois o princípio da legalidade (previsto no art. 26, da CRP, e enunciado no art. 3 do CPA), a que está sujeita a generalidade da actuação da Administração, inclusivamente quando constitutiva, tem um conteúdo positivo, que se traduz em que esta só pode fazer o que lhe é permitido pela Constituição, pela lei e por actos a que estas reconhecem força vinculativa.

V- Por isso, na falta de regulamentação aplicável ao exercício do direito referido, a Administração não podia deferir um requerimento de regresso ao serviço activo em condições que dispensem plena validez, apresentado por um DFA que tinha podido optar pelo serviço activo no âmbito do DL 210/73.

VI- Em situações em que existe um regime jurídico introduzido pela lei ordinária, em que se reconhece a determinados cidadãos um direito com fundamento constitucional, mas se gera uma situação discriminatória incompatível com a Constituição, por esse reconhecimento não ser extensível a outros cidadãos que se encontram em situação substancialmente idêntica, pode entender-se que se está perante uma inconstitucionalidade por acção, ao atribuir-se o direito aos cidadãos beneficiados, ou perante uma inconstitucionalidade por omissão, por o direito não ser reconhecido aos outros cidadãos.

VII- No entanto, em qualquer das hipóteses, o direito não poderia ser reconhecido administrativamente a cidadãos incluídos no grupo não abrangidos pelo benefício, pois o reconhecimento da inconstitucionalidade por acção a todos e a inconstitucionalidade por omissão apenas pode ser apreciada pelo Tribunal Constitucional, em processo próprio, nos termos do art. 283, da CRP.

VIII- Também não poderia reconhecer-se administrativamente o direito, afirmando a inconstitucionalidade parcial da norma que atribui o direito, na parte em que o restringe apenas a um grupo de cidadãos, quando o regime legal sobrevivente à declaração de inconstitucionalidade, pelas suas próprias características, é inaplicável à situação dos restantes cidadãos.

Acordam, no Pleno da 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo:

1. O Tenente-General Comandante do Pessoal do Exército Português, recorre para este Tribunal Pleno, invocando oposição de julgados, do acórdão da Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul, de 12.4.07, que concedeu provimento ao recurso interposto da sentença do Tribunal Administrativo do Circulo (TAC) de Lisboa, que negara provimento ao recurso contencioso ali interposto por A…, deficiente das Forças Armadas, do despacho do General Ajudante General do Exército, publicado no Diário da República, II Série, de 7.10.99, que indeferiu o requerimento em que este deficiente solicitou o respectivo «reingresso no serviço activo em regime que dispense plena validez».

Por acórdão deste Pleno, de 5.06.08, proferido a fls. 250, ss., dos autos, foi ordenado o prosseguimento destes, por se julgarem verificados os pressupostos do presente recurso por oposição de julgados.

A entidade recorrente apresentou a alegação a que se reporta o art. 767, nº 2 do CPCivil, formulando as seguintes conclusões:

1- O 2° Sargento Milº (DFA), pensionista por invalidez, A… pertenceu ao Quadro do Complemento desde 9Ago63 e optou pela situação que possui, preterindo o ingresso no Quadro Permanente, em situação que dispense plena validez.

2- Ao ser qualificado DFA, em 31Jan94, por despacho de Sua Exª o Secretário de Estado da Defesa Nacional, "ex vi" do Dec Lei 43/76 de 20 de Janeiro, poderia ter optado pelo regresso à efectividade de serviço.

3- Porém, a revogação por inconstitucionalidade da alínea a) do n° 7 da Portaria 162/76 serviu de fundamento ao seu pedido de reingresso no serviço activo, o qual foi indeferido pela Autoridade recorrente.

4- O despacho reformador ao abrigo do artº 137º do CPAdministrativo, datado de 18AbrOO, expressa que o Militar concordou com a verba atribuída pela Junta de Saúde, em 29Set92, e, inerentemente, optou pela pensão de invalidez, a ser concedida pela CGAposentações.

5- Mais refere, aquele acto administrativo definitivo e executório que a revogação do citado normativo, por inconstitucionalidade, compensou os Militares dos Quadros Permanentes, através da publicação do Dec Lei 134/97 de 31 de Maio.

6- Porém, os militares dos Quadros Permanentes, considerados DFA's nos termos das alíneas b) e c) do n° 1 do artº 18° do dec Lei 43/76 de 20 de Janeiro são, exclusivamente, os contemplados pelo normativo legal reparador, ou seja, os oriundos do Dec Lei 44995 e da Portaria 619/73.-

7- O caso "sub judicio" não merece esse tratamento legal, por insatisfação dos pressupostos exigidos.

8- Além do mais, antes da declaração de inconstitucionalidade da alínea a) do n° 7 da Portaria 162/76 de 24 de Março não existia a possibilidade de opção pelo serviço activo, para além do momento referido na subalínea1) da alínea a) do n° 1 do artº 7° do Dec Lei 43/76, ou seja, em qualquer momento.

9- A livre disponibilidade temporal para o exercício de um direito enquadrável, pelas suas consequências, no organigrama da Administração Pública, colide com interesses do próprio Exército, não só financeiros, como de gestão de pessoal.

10- Reconheceremos que não se verifica "ipso juris", a "repristinação" do direito de opção pelos DFA's que se encontrem na reforma extraordinária ou sejam pensionistas por invalidez se a lei repristinada não o contemplava.

11- O acórdão fundamento (46812/01 – 5ª Secção - Pleno, datado de 6Mai03) reconheceu o indeferimento da pretensão como a única solução, por ausência de regulamentação legal, para a sua concretização.

12ª Nesta conformidade, o acto recorrido não enferma dos vícios arguidos, conforme Jurisprudência assente.

Termos em que e com o douto suprimento de Vossas Excelências, Senhores Juízes Conselheiros, que, desde já se invoca, deve ser revogada a douta sentença recorrida, para que seja feita a costumada

JUSTIÇA!

Não houve contra-alegação.

O Exmo. Magistrado do Ministério Público emitiu, a fl. 265, dos autos, o seguinte parecer:

Acompanhando o recorrente, somos de parecer que o recurso merecerá provimento, de acordo com o entendimento perfilhado no douto acórdão fundamento e a firme jurisprudência do Pleno deste STA, no mesmo sentido - cf. acórdãos de 30/4/03, rec. 047777; de 20/5/03, rec. 047950; de 1/10/03, rec. 047645; de 12/11/03, rec. 048072; de 24/5/05, rec. 01439/02 e de 5/7/05, rec. 01819/03.

Deverá, em consequência, ser revogado o douto acórdão recorrido e confirmada a decisão que negou provimento ao recurso contencioso interposto do acto impugnado.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

2. O acórdão recorrido baseou-se na seguinte matéria de facto:

a) O recorrente, 2º Sargento Miliciano de quadro de complemento, DFA, foi incorporado no serviço militar em 9.08.63;

b) Em 28.01.1965, numa deslocação em coluna com destino a uma operação militar a efectuar na Mata dos Dembos, em Angola, sofreu uma lesão auditiva causada pelo accionamento de uma armadilha por um dos seus colegas, tendo sido internado e operado no Hospital Militar de Luanda;

c) Em 29.09.92, foi presente a uma Junta Hospitalar de Inspecção que emitiu parecer a considerar o recorrente incapaz para todo o serviço militar, com 30% de desvalorização, tendo esse parecer sido homologado por despacho de 5.04.93;

d) A partir desse ano, o recorrente passou a beneficiar da pensão de invalidez pela Caixa Geral de Aposentações;

e) Por despacho do Secretário de Estado da Defesa Nacional de 31.01.94 foi qualificado DFA;

f) Em 1998 requereu ao CEME o seu ingresso no serviço activo, em regime que dispense plena validez;

g) Na sequência de tal requerimento, o Brigadeiro Director dos Serviços de Saúde, determinou a apresentação do recorrente à Junta Hospitalar de Inspecção, tendo essa Junta considerado o recorrente «apto para o activo em serviços que dispensem plena validez";

h) Em 28.04.99, o General Ajudante General do Exército proferiu o seguinte despacho:

"Considerando que o 22 Sar. A… foi qualificado DFA por despacho de 31.01.94 do SEDN;

Considerando que o requerente optou pela passagem à situação de beneficiário de pensão de invalidez, tendo-lhe sido atribuída pela C.G.A., desde 1993, a respectiva pensão;

Considerando que a opção pelo serviço activo implica a revogação do acto administrativo que motivou a sua passagem à situação de beneficiário de pensão de invalidez, o que não é legalmente possível;

Considerando, em suma, que o decurso do tempo e a inacção do militar afastam hoje a possibilidade de nova reapreciação deste assunto que, juridicamente, se considera resolvido com o mesmo alcance e efeitos do caso julgado, face ao disposto no art. 136º e seguintes do CPA, aprovado pelo D.L. 442/91, de 15 de Novembro;

Indefiro o presente requerimento.

i) Em 13.07.99, o recorrente interpôs recurso contencioso desse despacho, o qual correu termos na 1ª Secção do TAC de Lisboa, sob o nº 633/99

j) Em 18.04.2000, na pendência desse processo, o General Ajudante General do Exército proferiu o seguinte despacho:

"Por ter saído com inexactidão o meu despacho de 28.4.99, é o mesmo reformado ao abrigo do art. 137º do CPA e passa a ter a seguinte redacção:

"Vem o 2º Sargento do DFA, pensionista por invalidez, NIM 0955063 ­A… - requerer o regresso no serviço activo em regime que dispense plena validez.

O requerente concordou, na presença da Junta de Saúde em 29.09.92, com a verba atribuída de incapacidade para todo o serviço militar e, inerentemente, optou pela pensão de invalidez, a ser concedida pela C.G.A.

A revogação da alínea a) do nº 7 da Portaria 162/76, de 24 de Março, pelo Acórdão do Tribunal Constitucional de 10.05.96, compensou, pela vontade do legislador, aqueles que ficaram prejudicados, e que são os militares dos Quadros Permanentes, DFA's que satisfaçam os requisitos exigidos no art. 12 do D.L. 134/97, de 31 de Maio, de cujo regime legal beneficiam:

O requerente não satisfaz os requisitos exigidos no art. 1º do D.L. 134/97 de 31 de Maio, por não pertencer ao Quadro Permanente nem estar na reforma extraordinária.

Assim, indefiro o requerido.

3. Como já se referiu no acórdão interlocutório, a questão jurídica essencial a decidir, e relativamente à qual o acórdão recorrido e o acórdão invocado como fundamento do recurso deram soluções diversas e entre si opostas, é a que consiste em saber se, perante a declaração de inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma constante da alínea a) do nº 7 da Port. 162/76, os DFA na situação de beneficiários de pensão de invalidez, que tinham podido usufruir do direito de opção previsto no DL 210/73 e que, nos termos daquela mesma alínea a), estavam impedidos de optar pelo ingresso no serviço activo em regime que dispense a plena validez, previsto no DL 43/76, de 20.1, de 24.3, deixaram ou não de estar sujeitos aquele impedimento, passando a poder exercer tal direito de opção a qualquer momento.

O acórdão recorrido respondeu afirmativamente a tal questão. A qual, como nota o Exmo Magistrado do Ministério Público, já foi objecto de apreciação em diversos arestos deste Tribunal, designadamente do Pleno desta 1ª Secção, e pode considerar-se estabilizada no sentido do entendimento afirmado pelo acórdão fundamento, também tirado, aliás, neste Pleno, sem qualquer voto discordante (Cf., além do acórdão fundamento, os acórdãos do Pleno da Secção de 25.5.03, rec. 47950, de 12.11.03, rec. 48072, de 30.04.03, rec. 47777, de 11.06.03, rec. 390/03, de 01.10.03, rec. 47645, de 13.10.04, rec. 1918/03, de 06.05.04, rec. 243/04, de 24.05.2005, rec. 1439/02, de 5.7.05, rec. 1819/03 e ainda, entre outros, os acs. da secção de 20.05.04, rec. 614/04, de 14.10.04, rec. 2019/03, de 05.11.03, rec. 988/03, e de 11.05.04, rec. 1902/04.).

Não se vendo razão para alterar essa jurisprudência, nem vindo invocados fundamentos novos que justifiquem uma reapreciação das questões ali pormenorizada e proficientemente tratadas, limitar-­nos-emos a sintetizar os respectivos fundamentos, levados ao sumário do acórdão fundamento e posteriormente reproduzidos noutros acórdãos do Pleno, acolhendo no mais a sua fundamentação, que nos dispensamos de transcrever.

Assim, e em síntese, o recurso merece provimento pelas seguintes razões, expressas no referido sumário do acórdão de 30.4.03:

I- Antes da declaração de inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da alínea a) do n° 7 da Portaria n° 162/76, de 24 de Março, não existia qualquer norma que previsse a formulação da opção pelo serviço activo por Deficientes das Forças Armadas fora dos momentos indicados no art° 7° do DL n° 43/76, de 20.01, designadamente que a permitisse a qualquer momento, quando o interessado bem entendesse e fora do âmbito de uma ‘revisão do processo’, tal como estava prevista naquela Portaria.

II- Se essa norma não existia antes dessa declaração de inconstitucionalidade, também não passou a existir com ela, pois os efeitos das declarações de inconstitucionalidade com força obrigatória geral, definidos no art. 282, da CRP, consistem, apenas, na eliminação jurídica retroactiva da norma declarada inconstitucional e repristinação de normas que a norma declarada inconstitucional eventualmente tenha revogado, efeitos esses que podem ser restringidos, nos termos do n° 4 do mesmo artigo, mas não ampliados.

III- Não há qualquer norma da Portaria n° 162/76 que preveja uma situação que apresente similitude com a situação dos DFA que foram automaticamente considerados como tal por serem considerados deficientes ao abrigo do disposto no Decreto Lei 210/73, pelo que não é possível encontrar por via de analogia, regulamentação para o exercício do direito de opção pelo serviço activo destes DFA, no âmbito do Decreto Lei n° 43/76.

IV- Inexistindo qualquer regulamentação sobre a forma e momento de concretização por estes DFA, no âmbito do Decreto Lei 43/76 do direito de opção pelo serviço activo que lhes é reconhecido no acórdão do Tribunal Constitucional em que foi declarada a inconstitucionalidade da norma referida, não podia a Administração reconhecer tal direito, pois o princípio da legalidade (previsto no art. 26, da CRP, e enunciado no art. 3 do CPA), a que está sujeita a generalidade da actuação da Administração, inclusivamente quando constitutiva, tem um conteúdo positivo, que se traduz em que esta só pode fazer o que lhe é permitido pela Constituição, pela lei e por actos a que estas reconhecem força vinculativa.

V- Por isso, na falta de regulamentação aplicável ao exercício do direito referido, a Administração não podia deferir um requerimento de regresso ao serviço activo em condições que dispensem plena validez, apresentado por um DFA que tinha podido optar pelo serviço activo no âmbito do DL 210/73.

VI- Em situações em que existe um regime jurídico introduzido pela lei ordinária, em que se reconhece a determinados cidadãos um direito com fundamento constitucional, mas se gera uma situação discriminatória incompatível com a Constituição, por esse reconhecimento não ser extensível a outros cidadãos que se encontram em situação substancialmente idêntica, pode entender-se que se está perante uma inconstitucionalidade por acção, ao atribuir-se o direito aos cidadãos beneficiados, ou perante uma inconstitucionalidade por omissão, por o direito não ser reconhecido aos outros cidadãos.

VII- No entanto, em qualquer das hipóteses, o direito não poderia ser reconhecido administrativamente a cidadãos incluídos no grupo não abrangidos pelo benefício, pois o reconhecimento da inconstitucionalidade por acção a todos e a inconstitucionalidade por omissão apenas pode ser apreciada pelo Tribunal Constitucional, em processo próprio, nos termos do art. 283, da CRP.

VIII- Também não poderia reconhecer-se administrativamente o direito, afirmando a inconstitucionalidade parcial da norma que atribui o direito, na parte em que o restringe apenas a um grupo de cidadãos, quando o regime legal sobrevivente à declaração de inconstitucionalidade, pelas suas próprias características, é inaplicável à situação dos restantes cidadãos.

Estas as razões, assim sumariadas, mas com maior desenvolvimento no acórdão fundamento para que remetemos, que justificam a procedência do presente recurso jurisdicional e a consequente revogação do acórdão recorrido e a confirmação da sentença de 1ª Instância, por este revogada.

4. Termos em que acordam os juízes do Pleno da 1ª Secção deste Tribunal em conceder provimento ao recurso jurisdicional, revogar o acórdão recorrido e confirmar a decisão, afirmada no TAC de Lisboa, de negar provimento ao recurso contencioso.

Custas pelo recorrente contencioso, no TCA, sendo a taxa de justiça e a procuradoria, respectivamente, de € 200,00 e de € 100,00, respectivamente.

Lisboa, 22 de Janeiro de 2009. – Adérito da Conceição Salvador dos Santos (relator) – Jorge Artur Madeira dos Santos – José Manuel Silva Santos Botelho – Rosendo Dias José – Maria Angelina Domingues – Jorge Manuel Lopes de Sousa – Alberto Acácio de Sá Costa Reis – Luis Pais Borges – António Bento São Pedro.