0118/06 - Supremo Tribunal Administrativo

8 Acordam, em conferência, na 2.ª Subsecção da Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo: RELATÓRIO A… , com os devidos sinais nos autos, interpôs recurso do acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 13/10/2 005, que rejeitou o recurso contencioso, nele interposto pelo recorrente, de alegado indeferimento tácito do requerimento por ele dirigido ao General Chefe do Estado Maior da Força Aérea em 25/9/2 002, tendo baseado essa rejeição na manifesta ilegalidade do recurso, decorrente da sua falta de objecto, dado se não ter formado o indeferimento tácito recorrido, em virtude da autoridade recorrida não ter o dever legal de decidir a sua pretensão, por se ter formado caso decidido ou caso resolvido relativamente à mesma pretensão anteriormente decidida. Nas suas alegações, formulou as seguintes conclusões: - O douto acórdão agravado rejeita o recurso interposto pelo recorrente, ora agravante, por entender que o acto de posicionamento deste no 1º escalão em 1999 se firmou na ordem jurídica por não ter reagido contra tal acto e que sobre o requerimento apresentado em 25 de Setembro de 2002 não tinha a entidade recorrida o dever legal de decidir. - O agravante apresentou o requerimento à entidade recorrida em 25 de Setembro de 2002, que não foi despachado, donde o acto de posicionamento no 1º escalão decidido em 1999 não a afastava do dever legal de decidir constante no nº 2 do artigo 9º do CPA , por terem decorrido mais de dois anos, pelo que aquele podia presumir tacitamente indeferida a sua pretensão. - O douto acórdão agravado não tem em consideração o facto da entidade recorrida decidir que o reposicionamento do ora agravante foi efectuado nos termos do nº 1 do artigo 9º do Decreto-Lei nº 236/99 , de 25 de Junho, com a redacção dada pela Lei nº 25/2000 , de 23 de Agosto, e que tal acto não existe desligado do efeito a que se destina, que é o de calcular o diferencial da pensão de reforma, não se podendo considerar como caso decidido e, por isso, irrecorrível, porque é sempre necessário rever a situação dos reformados e apurar desde quando e qual o montante a atribuir. - Além disso, o douto acórdão agravado não tem em consideração que o acto da entidade recorrida que posicionou o ora agravante no 1º escalão em 1999, também não se poderia considerar firmado na ordem jurídica nem abrangido pela irrecorribilidade dos artigos 25º e 55º da LPTA em 2002 quando aquele apresentou o requerimento, porque após a emissão daquele acto entrou em vigor a Lei nº 25/2000 , de 23 de Agosto, que, ao alterar o artigo 9º do Decreto-Lei nº 236/99 , de 25 de Junho, regulou de modo diferente o diferencial da pensão de reforma, pelo que seria sempre necessário apreciar caso a caso se havia ou não direito a esse diferencial, pelo que também neste aspecto o recurso não poderia ser rejeitado com fundamento de que o acto de 1999 se teria firmado porque era indispensável calcular-se o diferencial. - Por outro lado, mesmo que se entenda que os abonos do suplemento de reforma já pagos sejam caso decidido, mesmo assim, não o será a partir da data da entrada do requerimento em que é pedida a sua correcção, pelo que não julgou bem o douto acórdão agravado ao entender que a entidade recorrida não tinha o dever de decidir. - Ao rejeitar o recurso do ora agravante por considerar que a falta de impugnação do acto de posicionamento no 1º escalão em 1999 fá-lo firmar-se na ordem jurídica e que face ao requerimento apresentado não tinha a entidade recorrida o dever de decidir, o douto acórdão agravado viola o nº 2 do artigo 9º do CPA , o nº 1 do artigo 9º do Decreto-Lei nº 236/99 , de 25 de Junho, com a redacção dada pela Lei nº 25/2000 , de 23 de Agosto e o artigo 25º da LPTA. 1. 2. A autoridade recorrida contra-alegou, tendo formulado as seguintes conclusões: - Na sequência da publicação e entrada em vigor do Decreto-Lei nº 328/99 , a Força Aérea, no exercício do seu poder de autoridade, procedeu a uma definição inovatória e voluntária da situação jurídica do recorrente relativamente à sua posição remuneratória, colocando-o, para efeitos de determinação do complemento de pensão, no 1º escalão do posto de capitão, cujo sentido e conteúdos determinados foram levados ao conhecimento do recorrente, através da notificação que lhe foi feita em 2 de Novembro de 1999 e 19 de Abril de 2000. - Essa definição inovatória foi aceite pelo recorrente e dela não foi interposto recurso hierárquico para o CEMFA. - O posicionamento do ora recorrente no 1º escalão do posto de capitão constitui caso resolvido, encontrando-se já decorrido, em 25 de Setembro de 2002, o prazo máximo de um ano para a revogação dos actos administrativos constitutivos de direitos inquinados de ilegalidade, a ser o caso, previsto no nº 1 do artigo 141º do Código do Procedimento Administrativo . - Não impendia sobre o General CEMFA qualquer dever legal de decidir o requerimento apresentado pelo recorrente em 25 de Setembro de 2002, tendo por objecto a alteração do seu posicionamento no 1º escalão do posto de capitão, não se tendo formado acto de indeferimento tácito relativamente à mesma pretensão, como é entendimento pacífico na jurisprudência. 1. 3. O Exm.º Magistrado do Ministério Público emitiu o douto parecer de fls. 172/173, que se passa a transcrever: "Em nosso entender o recurso jurisdicional merece provimento. Na linha do acórdão do T. Pleno (por oposição de julgados) de 31/03/2004, no processo nº 46256, e, com apoio de doutrina, podemos considerar que o artigo 9º do CPA encerra dois princípios: o da pronúncia, contido no nº 1, que obriga a Administração a tomar sempre posição perante qualquer petição formulada pelos particulares, correspondendo a tal dever o direito fundamental de petição, em matéria que lhes digam respeito ou à Constituição e às leis dos cidadãos ( artigos 52º da Constituição e 74º e seguintes do CPA e Lei nº 43/90 , de 10 de Agosto); a falta de pronúncia é sancionada com uma acção para o reconhecimento de um direito ou com uma intimação; o do dever legal de decisão procedimental, regulado no nº 2, que se liga a uma exigência de conclusão dos procedimentos, com a consequente prática de um acto administrativo ( artigos 57º , 58º e 106º a 109º , todos do CPA ); o incumprimento deste dever é sancionado com a formação de indeferimento ou de deferimento tácitos, ou com a acção para o reconhecimento de um direito, sendo que a Administração pode ainda ser responsabilizada por acto ilícito de gestão pública; de acordo com o citado nº 2, são pressupostos cumulativos da dispensa do dever legal de decisão: 1º - que o órgão competente; 2º - tenha praticado; 3º - um acto administrativo; 4º - há menos de dois anos; 5º - sobre o mesmo pedido e com os mesmos fundamentos; 6º - formulado pelo mesmo requerente. No caso vertente não se verifica seguramente um destes pressupostos, o referido em 5º lugar. Com efeito, entre a data do acto consubstanciado no teor do ofício de fls. 13 e 14, ou seja 19/04/2000 (termo inicial) e a data da apresentação do requerimento de fls. 11 sobre o qual se terá formado o invocado indeferimento tácito, ou seja 25/09/2002, decorreram mais de dois anos. A falta deste pressuposto é suficiente para que se considere que sobre a autoridade requerida recaía o dever legal de decidir, e, consequentemente, que a falta de decisão, no prazo legal para o efeito, determinou a formação de indeferimento tácito, nos termos do artigo 109º do CPA . De qualquer modo, parece-nos que falta ainda um outro daqueles pressupostos, referido em 5º lugar. O requerimento sobre o qual foi proferido aquele acto expresso e o segundo requerimento de 25/09/2002 não assentaram nos mesmos fundamentos; na verdade, o artigo 9º do Decreto-Lei nº 236/99 , de 25 de Junho, a que o segundo pedido faz apelo, à data da apresentação do primeiro pedido ainda não havia sofrido as alterações que vieram a ser introduzidas pela Lei n.º 236/99, de 25 de Junho, alterações que à data do segundo requerimento já haviam ocorrido. Fica, assim, reforçada a conclusão de que o acórdão incorreu em erro ao considerar que não se havia formado indeferimento tácito, e, que em consequência, o recurso contencioso deveria ser rejeitado por falta de objecto. Em razão do exposto, emitimos parecer no sentido de que deverá ser concedido provimento ao recurso jurisdicional, revogando-se o acórdão recorrido e ordenando-se a baixa dos autos à primeira instância, a fim de aí prosseguir termos se não for suscitada qualquer outra questão que a tal obste." 4. Foram colhidos os vistos dos Exm.ºs Juízes Adjuntos, pelo que cumpre decidir. FUNDAMENTAÇÃO OS FACTOS: O acórdão recorrido deu como provados, com interesse para a decisão do recurso, os seguintes factos, que não são questionados: com data de entrada de 25/09/2002, o recorrente dirigiu ao General Chefe do Estado Maior da Força Aérea, um requerimento onde solicitou a este “se digne ordenar a reposição da legalidade nesta incongruente situação existente, determinando o pagamento do Complemento de Pensão compatível com o escalão a que tem direito, contado a partir do escalão de integração, de forma a que, por analogia com os outros Ramos, a base de cálculo do Complemento respeite a direitos legítimos instituídos por lei e corresponda à do escalão da Pensão de Reforma na CGA, ou superior se a isso tiver direito.”; o recorrente está na situação de reforma desde 01/06/1995; o recorrente foi reformado no 3º escalão, índice 300; o recorrente foi reposicionado, em 01/07/2000, no 1º escalão, por aplicação do disposto no artigo 19º do DL 328/99 , de 18/08; a autoridade recorrida nada disse sobre o pedido no requerimento referido em 1; com data de 11/02/2000, o recorrente dirigiu ao CEMFA um requerimento onde solicitou que fosse mantido no 3º escalão, para efeitos da sua pensão de aposentação; pelo ofício 19ABR.00-045514, da Direcção de Finanças do Comando Logístico e Administrativo da Força Aérea, foi comunicado ao recorrente, relativamente ao requerimento referido em 6, que: Relativamente ao requerimento em referência apresentado por V. Exª, na parte que respeita aos cálculos relativos ao complemento da pensão de reforma, informa-se que: a. O artigo 9º do Decreto-Lei nº 236/99 , de 25 de Junho, prevê: “ Quando da aplicação das alíneas a) e b) do nº 1 do artigo 160º do Estatuto resultar, para os militares que ingressarem nas Forças Armadas em data anterior a 9 de Janeiro de 1990, um montante da pensão de reforma ilíquida inferior à remuneração da reserva, líquida do desconto para a Caixa Geral de Aposentações, a que teriam direito caso a passagem à situação de reforma se verificasse na idade limite estabelecida para o regime geral da função pública, ser-lhes-á abonado, a título de complemento de pensão, o diferencial verificado ”. Para que se possa calcular o complemento de pensão supracitado, como se pode inferir, é necessário proceder ao cálculo de remuneração de reserva a que teria direito caso a passagem à situação de reforma se verificasse aos 70 anos, que será calculada de acordo com o previsto nos artigos 16º , 17º e 18º do Decreto-Lei nº 328/99 , de 18 de Agosto; Da disposição legal aludida, e por estar abrangido pelo previsto no nº 2 do artigo 16º daquele diploma, a sua remuneração na reserva é actualizada com dispensa de quaisquer formalidades sempre que se verifiquem alterações das remunerações dos militares do mesmo posto e escalão do activo em percentagem igual e com efeitos reportados à data da entrada em vigor das referidas alterações, Nesta conformidade, o cálculo da sua remuneração de reserva beneficiou do novo regime remuneratório estabelecido para os militares do QP, nomeadamente da nova estrutura indiciária e do novo suplemento de condição militar, fixo e variável, mas também se sujeitou às disposições finais e transitórias do mesmo diploma, das quais se destaca o nº 1 do seu artigo 19º, que a seguir se transcreve: “Os militares abrangidos por este diploma devem ser posicionados no escalão que lhes competir em função do número de anos no posto, de acordo com as regras gerais do sistema retributivo, sem prejuízo do abono de eventuais diferenciais”. e. Foi este, aliás, o princípio geral aplicado aos militares do QP e consequentemente aos militares na situação de reforma para efeitos de cálculo da sua remuneração de reserva, conforme estipulado no artigo 9º do Decreto-Lei nº 236/99 , de 25 de Junho. 2. Contudo, e relativamente à aplicação dos nºs 1 e 2, do artigo 19º do Decreto-Lei nº 329/99 , de 18 de Agosto, de que decorreu o retrocesso de escalão, foi submetido o assunto à apreciação de Sua Excelência o Ministro da Defesa Nacional pelo que, logo que obtida resposta do MDN a mesma lhe será comunicada.” 2. O DIREITO: A questão que se coloca, no presente recurso jurisdicional, é a de saber se se formou indeferimento tácito relativamente à pretensão que o recorrente apresentou ao recorrido no requerimento que lhe dirigiu em 25/9/2 002, enunciada no n.º 1 da fundamentação de facto e que se relacionava com o escalão de vencimento a levar em conta para efeitos de cálculo da sua pensão de reforma. O acórdão recorrido considerou que não, com o fundamento de que idêntica pretensão já tinha sido decidida pelo acto transmitido através do ofício transcrito no ponto 6 dessa fundamentação, acto esse que, por não ter sido impugnado hierarquicamente, se firmou na ordem jurídica como caso resolvido, o que afastava o dever legal do recorrido decidir essa pretensão, com a consequente não formação de indeferimento tácito. Esta é também, no essencial, a posição da autoridade recorrida. O Recorrente, por sua vez, sustenta que a autoridade recorrida tinha o dever de decidir a sua pretensão por duas razões: já terem decorrido mais de dois anos sobre essa decisão e, entre a anterior decisão e o seu novo requerimento, ter havido alteração da disciplina legal reguladora dessa matéria. Idêntica posição sustenta a Exm.ª Magistrada do Ministério Público, no seu douto parecer de fls 172-173. Definidas as posições em confronto, vejamos de que lado está a razão. Vem contenciosamente impugnado um alegado indeferimento tácito da pretensão formulada pelo recorrente em 25/9/2 002, que não mereceu qualquer decisão da Administração. Está assente, em face do decidido no douto acórdão de fls 91-96, que a matéria em causa se enquadra no complexo de competências atribuídas ao Chefe do Estado-Maior da Força Aérea (autoridade contenciosamente recorrida). Em face do estatuído nos artigos 108.º e 109.º do CPA , é de presumir essa pretensão tacitamente indeferida, a menos que a autoridade recorrida não tivesse o dever legal de a decidir, pois que, conforme jurisprudência uniforme, a eliminação no artigo 109.º do referido diploma dessa exigência, que constava expressamente do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 26-A/77, de 17 de Junho (revogado pelo CPA), não significa a eliminação desse requisito, antes devendo ser entendida como julgada desnecessária pelo legislador, face à consagração expressa desse dever no artigo 9.º do mesmo diploma. Relativamente ao dever legal de decidir, para o efeito de considerar como susceptível de recurso contencioso a ausência de decisão expressa sobre a repetição de um pedido formulado para além do prazo de dois anos, houve grande divisão na nossa jurisprudência, conforme nos dão desenvolvida e pormenorizada nota Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha, in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos e Fiscais, Almedina, 2 005, pág.340 e seguintes). Salienta-se, antes de entrar nesta apreciação, tendo em conta o alegado pelo recorrente, no que é acompanhado pela Exm.ª Magistrada do Ministério Público, que sempre haveria o dever legal de decidir por parte da autoridade recorrida, em virtude de ter havido alteração do quadro legal regulador da matéria em causa - o que determinaria, sem dúvida, esse dever -, que não houve qualquer alteração para o efeito relevante. Concretamente, invocam que a redacção do n.º 1 do artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 236/99 , de 25 de Junho, que foi levada em conta na decisão comunicada em 19 de Abril de 2 000 era a redacção original, redacção essa que, à data da apresentação do requerimento tacitamente indeferido (e deste indeferimento tácito), tinha sido alterada pela Lei n.º 25/2 000, de 23/8. E assim foi, de facto. Acontece, porém, que esse preceito (n.º 1 do artigo 9.º) estabelece um complemento de pensão de reforma para os militares que ingressaram nas Forças Armadas em data anterior a 1 de Janeiro de 1 990 e que, por força da aplicação do disposto nas alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 160.º do seu Estatuto, passassem a auferir uma pensão de reforma inferior à remuneração de reserva, fixando-o no diferencial entre a remuneração da reserva e a da pensão de reforma a que teriam direito caso a passagem a essa situação se verificasse na idade limite estabelecida para o regime geral da função pública. E a única alteração introduzida neste preceito foi a da remuneração de reserva ter passado a ser a remuneração ilíquida, em vez da anterior remuneração líquida do desconto para a Caixa Geral de Aposentações. Esta diferença (da remuneração de reserva ter passado a ser a remuneração ilíquida, em vez da anterior remuneração líquida do desconto para a Caixa Geral de Aposentações) não é o que está em causa no caso sub judice , em que o que se discute é tão só e apenas a regressão do recorrente do escalão 3 para o escalão 1 da escala remuneratória do seu posto, por aplicação do disposto no n.º 1 do artigo 19.º do Decreto-Lei n.º 328/99 , de 18 de Agosto , segundo o qual “Os militares abrangidos por este diploma devem ser posicionados no escalão que lhes competir em função do número de anos no posto, de acordo com as regras gerais do sistema retributivo, sem prejuízo do abono de eventuais diferenciais”. Aplicação essa que foi feita no despacho expresso e mantida, nos mesmos moldes, no indeferimento tácito. O que significa que não houve qualquer alteração legal relevante relativamente à questão tratada no acto comunicado em 18 de Abril de 2 000 e a submetida à apreciação da autoridade recorrida considerada tacitamente indeferida. Retomando, por isso, a questão do dever legal de decidir na ausência de alterações, temos que, seguindo os referidos autores, se formaram três teses: i) - uma, segundo a qual o referido preceito encerra uma finalidade meramente procedimental ligada à teoria dos deveres funcionais dos órgãos e agentes da administração pública, focada à luz dos princípios constitucionais da administração pública e aberta, não se podendo extrair dela qualquer significado substantivo ou processual, o que significa que o preceito não confere aos particulares o direito de reapreciação de actos que, por falta de oportuna impugnação, se firmaram na ordem jurídica como casos decididos ou casos resolvidos e, consequentemente, que a falta de decisão não permite a presunção de indeferimento, para efeitos impugnatórios (cfr., neste sentido, por todos, os acórdãos de 2/7/96 - publicado nos Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 1, pág. 52 e sgs - e de 12/4/2 000, publicado no AP-DR de 9/12/2 002, pág. 3 678 e sgs); ii) - outra, para a qual a falta de decisão implica a formação de indeferimento tácito contenciosamente impugnável (cfr. acórdãos de 17/10/95, 23/5/96, 14/1/97 e 29/3/2 000, proferidos nos recursos n.ºs 37 694, 37 959, 39 289 e 38 894, respectivamente); iii) e uma outra, para a qual a falta de decisão gera indeferimento tácito, que não é, contudo, contenciosamente impugnável, por não ser lesivo, dado não ter conteúdo inovatório (cfr. acórdão de 25/5/96, publicado na mesma revista, pág. 39 e sgs). Estes são, com efeito, os grandes grupos de decisões, no seio dos quais existem ainda algumas divergências, nomeadamente quanto à possibilidade de alteração do regime jurídico instituído pela decisão anterior (cfr. o referido acórdão de 14/1/97). A doutrina, por sua vez, propendeu para o entendimento da consagração do dever legal de decidir, com o consequente indeferimento tácito contenciosamente impugnável (cfr. Vieira de Andrade, in o controle jurisdicional do dever de reapreciação dos actos administrativos negativos, apresentado em anotação ao referidos acórdãos de 17/10/95, 23/5/96, 2/7/96 e de 14/1/97 e publicado nos Cadernos de Justiça Administrativa n.º 1, pág. 62-68), e Parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República n.º 122/2 001, de 12/6/2 002, citado pelos referidos autores Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha, obra citada, pág. 344). Chamado a pronunciar-se sobre a questão, em recurso por oposição de julgados, em que estavam em confronto as teses supra sumariamente enunciadas como as teses i) e ii), o Pleno da Secção do Contencioso Administrativo deste Supremo Tribunal, no acórdão de 31/3/2 004, já referido, veio a consagrar a tese do dever legal de decidir, com a consequente formação de indeferimento tácito contenciosamente impugnável. Este é o entendimento que sufragamos. Com efeito, consideramos que, conforme se expendeu no referido acórdão de 14/1/97, proferido no recurso n.º 39 289, o artigo 9.º do CPA estabelece a regra geral do dever de decisão de petição apresentada por particular a órgão administrativo competente (n.º 1), configurando, no seu n.º 2, uma excepção a essa regra, que abarca os casos em que sobre o mesmo pedido tenha havido uma decisão expressa há menos de dois anos. Só nesta situação (excepcional) não haverá, portanto, o dever legal de decidir. O teor literal do preceito em causa não permite, em nosso entender, qualquer interpretação que afaste o dever legal de decidir quando for apresentada nova petição para além de dois anos sobre anterior decisão expressa. Existindo esse dever e sendo a autoridade recorrida a competente para o fazer, a consequência da falta de decisão no prazo legal é o indeferimento tácito (não sendo, claro, caso de deferimento tácito), de acordo com o estabelecido no artigo 109.º do CPA . E, consistindo esse indeferimento numa mera presunção para efeitos contenciosos, mal se compreenderia que se considerasse a sua verificação e, ao mesmo tempo, se considerasse também que o mesmo não era impugnável, o que redundaria, na prática, na supressão do significado jurídico típico atribuído à falta do dever legal de decidir (artigo 109.º do referido código) - seria lançar pela janela o que se deixou entra pela porta, nas palavras do citado acórdão de 17/10/95. Por outro lado, a atribuição desse dever de decisão aponta, como referem os referidos autores Mário Aroso e Carlos Cadilha (obra citada, pág. 345), no sentido da " ... reapreciação dos pressupostos em que se baseou o primitivo acto administrativo, ainda que não tenham sido invocados novos fundamentos. A exigência legal tem como pressuposto que o decurso do tempo possa ter introduzido uma alteração juridicamente relevante das circunstâncias que permita enquadrar o procedimento em novos moldes e justifique a prolação de uma decisão diversa da tomada primeiramente." No caso sub judice , poderia, por exemplo, a alegada diferente interpretação feita nos restantes ramos das Forças Armadas relativamente aos preceitos legais em que foi fundamentado o retrocesso do escalão de vencimento do recorrente ser um factor a determinar a reponderação a fazer pela autoridade recorrida. O que significa que o invocado caso decidido relativamente ao acto comunicado através do ofício de 19/4/00 não desobrigava a autoridade recorrida de decidir a pretensão formulada pelo recorrente no seu requerimento de 25/9/02. E, consequentemente, que, não o tendo feito, se deva presumir indeferida essa pretensão, submetendo-se esse indeferimento à sindicabilidade do tribunal. Ao ter decidido em sentido contrário, o acórdão recorrido incorreu no erro de julgamento que lhe vem imputado, pelo que não pode ser mantido. DECISÃO Nesta conformidade, acorda-se em conceder provimento ao recurso jurisdicional, revogar o acórdão recorrido e ordenar a baixa dos autos ao TCA, para nele prosseguirem os seus termos, se outras questões a tal não obstarem. Sem custas. Lisboa, 16 de Maio de 2006. – António Madureira (relator) - João Belchior - Fernanda Xavier.