Quem foi o relator do acórdão 0826/04?

O relator foi Freitas Carvalho, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 0826/04?

O acórdão foi proferido em 28 de julho de 2004.

0826/04 - STA

Sumário

I - Quem tem competência para autorizar despesas tem competência para autorizar a abertura de concurso, para escolher o tipo de procedimento prévio, para adjudicar e para aprovar a minuta do contrato, bem como a prática dos demais actos. II - Pormenorizar as diversas espécies de trabalho não é só indicar o espaço tempo em que decorrem os vários, trabalhos (de serralharia, pinturas, alvenarias, etc.) sendo também especificar e concretizar o desenvolvimento de cada uma dessas espécies ao longo do período de execução da obra. III - Não constitui óbice a tal pormenorização o facto de a unidade de tempo adoptada ter sido a "semana". IV - A Comissão de Análise, ao valorar negativamente a proposta das recorrentes face aos concretos termos em que apresentaram o plano de pagamentos, não está a criar e a aplicar um novo factor de avaliação mas antes a efectuar uma apreciação da proposta, formulando um juízo, de modo a poder estabelecer uma comparação com as restantes propostas a concurso. V - Essa actividade insere-se na margem de discricionariedade ou de livre apreciação de que sempre gozam as entidades que, nos concursos públicos para adjudicação de empreitadas procedem à avaliação das propostas dos concorrentes, a qual é apenas sindicável nos seus aspectos que impliquem vício de forma, violação dos princípios constitucionais da justiça, da imparcialidade, proporcionalidade e igualdade e em caso de erro de facto, desde que patente. VI - As disposições dos artigos 101 e 102, do DL n.º 59/99, de 2 de Março, que regulam os termos do direito de audiência nos procedimentos de concurso para adjudicação de empreitadas de obras públicas, não prevêem aquela audiência sobre o relatório final da comissão de análise, mas tão só sobre relatório elaborado por aquela comissão sobre o mérito das propostas, nos termos do artigo 100, n.º 2, do mesmo diploma. VII - Mesmo que a audiência do interessado tivesse motivado alguma alteração no relatório final, não haveria lugar, em princípio, a nova audiência, pois a ideia de que um novo espaço de audiência se deve abrir em resultado do êxito que haja obtido a audiência anterior não tem qualquer cabimento, uma vez que levaria a que o momento procedimental da audiência dos interessados se desdobrasse em intervenções plúrimas, ficando a tomada autoritária de decisão convertida num processo quase transaccional, realizado por ajustamentos sucessivos. VIII - A audiência prévia não se destina a abrir uma fase de pré-fiscalização administrativa da legalidade das decisões administrativas, mas a possibilitar aos administrados um momento de participação na formação da actividade da administração.

Texto

Acordam em conferência na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo “A A... SA “ e “ B... SA “, identificadas nos autos, recorrem da sentença de 21-05-2004, do Tribunal Administrativo do Círculo de Coimbra, que negou provimento ao recurso contencioso que haviam interposto com vista â anulação do despacho de 16-10-2003, da Vogal do Conselho Directivo do Instituto de Solidariedade e Segurança Social, através do qual foi adjudicada à empresa “ C..., Lda “ a empreitada relativa à “ Construção do parque de estacionamento e escadas de emergência no edifício-sede do Centro Distrital de solidariedade e Segurança Social de Leiria “. As recorrentes formulam as seguintes conclusões : 1 - O presente recurso tem como objecto a decisão do 1º Juízo do Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra que decretou a improcedência do recurso de anulação do acto de adjudicação da empreitada “Construção do Parque de Estacionamento e Escadas de Emergência do Edifício-Sede do Centro Distrital de Solidariedade e Segurança Social de Leiria” por despacho da Vogal do Conselho Directivo do Instituto de Solidariedade e Segurança Social. 2 - Nessa decisão o Tribunal a quo declarou inexistentes os vício da incompetência da autoridade recorrida, vícios de violação de lei e preterição de formalidade essencial, alegados pelas ora Recorrentes. 3 - Porém, ao assim decidir a sentença em recurso afastou da boa aplicação do Direito e do correcto exame crítico da prova apresentada - Art. 659º CPC 4 - Na verdade, a sentença decidiu que a Autoridade Recorrida tinha competência para a prática do acto de adjudicação, uma vez que a empreitada adjudicada fora realizada no âmbito do PIDDAC, que é um programa plurianual, e que para despesas com encaixe neste tipo de planos a Recorrida tinha competência em razão do valor muito acima do valor da Obra. 5 - Porém, atenta a prova produzida - deliberações de delegação de competência - alcança-se que é, exactamente, para actuar no âmbito do PIDDAC, que a delegação de competências, quanto à abertura de concursos e procedimentos até à adjudicação de empreitadas de obras, que a Recorrida tinha poderes limitados pelo valor destas, em montante inferior ao da obra adjudicada. 6 - Com este segmento da decisão o Tribunal a quo, para além do já citado Art. 659 º nºs 2 e 3 do CPC, violou o disposto no Art. 37º do CPA que ordena que a delegação de competência seja específica. Podendo entender-se de forma diversa, também neste Supremo Tribunal, as Recorrentes sempre dizem 7 - Ao afastar o vício de violação de lei por erro nos pressupostos, a douta sentença * acolhe argumentação trazida pela Autoridade Recorrida na sua contestação, com ela completando a fundamentação da comissão de análise para a desvalorização do Plano de Pagamentos das Recorrentes e * assume integralmente as afirmativas da fundamentação - relatórios inicial e final - do acto a impugnar, não procedendo ao exame crítico das provas trazidas aos autos. 8 - Assim violando, mais uma vez o Art. 659º nºs 2 e 3 do CPC. 9 - Na aferição do Plano de Trabalhos, em que a Autoridade Recorrida, violou o disposto no Programa do Concurso, penalizando a propostas das Recorrentes, que escrupulosamente deram cumprimento ao exigido no Programa do Concurso, a douta sentença em recurso, a douta sentença acompanha a comissão de análise. 10 - Diz mesmo a sentença que as Recorrentes apresentaram o Plano de Trabalhos sem que dele constem as espécies de trabalhos a realizar. 11 - Essa é uma afirmação da comissão de análise, mas não é o que pode ser constatado perante o planeamento elaborado pelas Recorrentes, que foram buscar as espécies de trabalhos ao Mapa de Medições fornecido pela Recorrida. 12 - Para concluir, a sentença, que as Recorrentes na elaboração do seu planeamento não obedeceram ao requisitos para eles exigidos no Programa do Concurso, o que, manifestamente, não é certo. 13 - A sentença não fez aplicar correctamente a normatividade que ao caso se aplica - o disposto no Programa do Concurso, regulamento que há-de manter-se inalterado - e violou o Art. 14º nº 1 do DL 197/99, de 8 de Junho, bem como, de novo o Art. 659º nº 2 e 3 do CPC. 14 - Por outro lado, voltando aos vícios que afectaram a classificação do Plano de Pagamentos das Recorrentes, a sentença decide que a comissão de análise ao invocar, para o desvalor daquele documento, que a facturação de maior volume que ele revela na parte final da empreitada irá afectar negativamente o preço por aplicação de revisões de preço, não acrescenta qualquer subfactor de apreciação. 15 - Ora, basta cotejar o Programa do Concurso para se verificar que dele não consta esse subfactor e só por isso, não poderia ter sido aplicado. 16 - Mas, acresce que esse facto - afectação do preço de uma empreitada pelas revisões de preço - nunca poderia ser um critério de ponderação, pois é um facto futuro de sinal desconhecido. 17 - Violou a sentença, como a comissão de análise já tinha violado, os Art. 66º e 105 do RJEOP e o Art. 659º do CPC por errada interpretação e aplicação da lei. 18 - Finalmente, o Tribunal a quo, decide pela inexistência de preterição de formalidade essencial. 19 - Também aqui ofendendo o Art. 101º do RJEOP e a sua ratio. 20 - Claramente, a comissão de análise trouxe ao Relatório Final fundamentos de preterição da proposta das Recorrentes, que não constavam do projecto de decisão. 21 - Foi muito além da simples clarificação ou complementaridade. 22 - Assim sendo, só a repetição da audiência teria garantido às Recorrentes a intervenção eficaz no processo de formação do acto de adjudicação, como pretendo o dispositivo violado. A entidade recorrida contra-alegou, formulando as conclusões seguintes : 1ª A douta sentença recorrida não padece de nenhum dos vícios que lhe são imputados; pois, 2ª Como nela bem se pondera, o acto contenciosamente recorrido não enferma do vício de incompetência uma vez que foi praticado no uso e ao abrigo de poderes delegados pelos pontos 2.1.3 e 2.3 da Deliberação nº 479/2003, de 27 de Dezembro de 2002, do Conselho Directivo do ISSS; 3ª De igual forma, como decidiu a douta sentença recorrida e pelos motivos nela referidos, não enferma do vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto, inexistindo erro grosseiro, quer no que concerne à classificação da Nota Justificativa do Preço Proposto, quer no que se refere à classificação atribuída ao Plano de Pagamentos; 4ª Como bem salienta o Meritíssimo Juiz a quo, inexistindo erro grosseiro, a actividade de valoração das propostas através da atribuição de pontuação a cada um dos factores e sub-factores de apreciação, devendo ser exercida com justiça, equilíbrio e equidade e em obediência aos critérios legais e concursais, previstos na lei e no programa do concurso, insere-se, contudo, na margem de livre apreciação que assiste à Comissão de Análise, sendo contenciosamente insindicável; 5ª Improcedem, por infundadas, todas as ilegalidades que, nesta parte e sobre aquelas matérias, vêm imputadas à sentença recorrida; 6ª Improcedem, igualmente, as ilegalidades imputadas à sentença recorrida na parte em que este aresto decidiu que a classificação atribuída pela Comissão de Análise no sub-factor Plano de Trabalhos não viola o Programa do Concurso; Na verdade, 7ª Não obedecendo o documento que neste âmbito foi apresentado pelas Recorrentes a todos os requisitos estabelecidos no Programa do Concurso, tal omissão, teria, necessariamente, que se reflectir na respectiva apreciação e na classificação do sub-factor a que se reporta; 8ª Quanto à alegada preterição da formalidade prevista no artigo 101º do Decreto-Lei nº 55/99, de 2 de Março - audiência prévia - nenhuma censura merece a sentença recorrida ao decidir não haver lugar, no caso, à repetição de tal formalidade; Com efeito, 9ª Tendo as Recorrentes sido ouvidas no procedimento após a sua instrução e antes de ser proferida a decisão final, e não tendo existido qualquer acto de instrução intercalar, não se impunha proceder a nova audição dos interessados, 10ª Nenhuma ilegalidade há, assim, a apontar à douta decisão recorrida. O magistrado do Ministério Público junto deste STA pronunciou-se pela improcedência do recurso . II . A sentença decorrida considerou assentes os seguintes factos : 1. Pelo anúncio do concurso público nº 1/2003, publicado no Diário da República nº 174, III série, de 30.07.2003, foi aberto o concurso público para adjudicação da empreitada de construção do parque de estacionamento e escadas de emergência do edifício-sede do Centro Distrital de Solidariedade e Segurança Social de Leiria, sendo entidade adjudicante o Instituto de Solidariedade e Segurança Social – fls. 32 dos autos. 2. Daquele Anúncio do Concurso Público nº 1/2003 do ISSS, publicado no Diário da República, II Série, nº 174, de 30.07.2003, consta no ponto 9, segundo parágrafo, o seguinte: “ Modalidades essenciais de financiamento e de pagamento – o financiamento é feito através de verbas do orçamento da segurança social (..)" – fls. 34 a 35 dos autos. 3. O Programa do Concurso, estabelece, no Ponto 21 que “A qualidade técnica da proposta será avaliada pela análise dos diversos elementos apresentados a concurso tendo em conta a evolução lógica e coerente das diversas espécies de trabalho e na adequação das soluções apresentadas, sendo aferida pelos seguintes sub factores: Nota justificativa do Preço proposto 10% (Nj) Plano de trabalhos 30% (Pt) Plano de mão-de-obra 10% (Po) Plano de equipamento 10% (Pe) Plano de pagamentos 10% (Pg) Memória descritiva e justificativa 30% (Md) - fls. 36 do PA. 4. Ao concurso público nº 1/2003 concorreram as sociedades comerciais ..., LDA., C..., LDa, e, constituindo entre si um consórcio externo, as sociedades A A..., SA. E B..., LDA, tendo sido todas admitidas ao concurso – fls. 55 a 56 dos autos; 5. Da Proposta do Consórcio Externo formado por A A..., S.A., e B..., S.A., datado de 29/08/2003, extrai-se o seguinte: “...depois de terem tomado conhecimento do objecto da empreitada de construção do Parque de Estacionamento e Escadas de Emergência do Edifício Sede do Centro Distrital de Solidariedade e Segurança Social de Leiria, a que se refere o anúncio datado de 17 de Julho de 2003, obrigam-se a executar todos os trabalhos que constituem essa empreitada, em conformidade com o caderno de encargos, pelo preço global de 272.854,66 €... “ - fls. 2 da Proposta deste consórcio. 6. Do “Relatório de Análise das Propostas” na parte referente à “Verificação das Propostas” (Ponto 2. do Relatório) consta o seguinte: “Tendo-se procedido à verificação de quantidades, de valores parciais e valores globais das três propostas, constatou-se que todas elas respeitam o caderno de encargos, não apresentando erros ou omissões. Assim, os valores a considerar para a presente análise são os acima indicadas. Há, no entanto, a salientar que no modelo de Proposta das empresas A A..., SA//B..., LDA., referem-se a um anúncio de concurso datado de 17 de Julho de 2003. A data de publicação do anúncio no diário da República da presente empreitada é de 30 de Julho de 2003.” - fls.174 a 179 do PA. 7. Do Ponto 4.3.1. do “Relatório de Análise das Propostas”, referente à apreciação do sub-factor “Nota Justificativa do Preço Proposto” do factor “Qualidade Técnica da Proposta”, e quanto à análise da proposta das ora Recorrentes, consta o seguinte: “A nota justificativa apresentada é suficientemente esclarecedora quanto à formação do preço, onde estão indicados os diversos factores que intervêm na sua formação. De salientar, contudo, que o modelo da proposta refere-se a um anúncio datado de 17 de Julho de 2003, não correspondendo à data do anúncio da presente empreitada”. - fls. 174 a 179 do PA. 8. Em 13.11.2003, por carta registada com aviso de recepção, foi enviado às Recorrentes o oficio nº 070115, do qual se extrai o seguinte: “Para efeitos do disposto no artigo 110º do Decreto-Lei nº 59/99, de 2 de Março, notifica-se essa empresa de que, por despacho da Vogal do Conselho Directivo do Instituto de Solidariedade e segurança Social de 2003-10-16, a empreitada em referência foi adjudicada à empresa C..., LDA., pelo preço global de € 287 498,96, excluído o IVA, a executar no prazo de 75 dias contados a partir da data da consignação. Junto se anexa cópia do relatório final ”. - fls. 257 a 258 do PA. 9. Datado de 27.10.2003 foi assinado o “contrato de empreitada de construção do parque de estacionamento e de escadas de emergência do edifício – sede do centro distrital de solidariedade e segurança social de Leiria” entre o INSTITUTO DE SOLIDARIEDADE E SEGURANÇA SOCIAL e a sociedade comercial C..., Lda. - fls, 215 a 219 do PA. 10. É o seguinte o teor do parágrafo 1º da cláusula terceira daquele contrato :"A empreitada será realizada pelo preço global de € 287 498,96 ( ..) a que acrescerá o IVA à taxa legal em rigor de 19%, no valor de € 54 624,80 ( ..) totalizando º 342 123,76 ( ..),verba a suportar pelo PIDDACC/2003 – Programa de Instalações e Apetrechamento de Serviços – CDSSSL, com cabimento orçamental nos termos do Despacho da Senhora Secretária de Estado da Segurança Social de 13 de Maio de 2003.” 11. Com data de 06.11.2003 foi lavrado o “Auto de Consignação da Obra” – fls. 252 do PA. 12. Da deliberação nº 479/2003, de 27.12.2002, publicada no DR – II Série, nº 77, de 01.04.2003, do Conselho Directivo do Instituto de Solidariedade e Segurança Social, extrai-se, do seu primeiro parágrafo, o seguinte: ... “ao abrigo do disposto no artigo 35º nº1 do Código do Procedimento Administrativo, e no art. 7º nº 2 dos Estatutos do Instituto de Solidariedade e Segurança Social aprovados pelo Decreto-Lei nº 316-9/2000, de 7 de Dezembro, o conselho directivo delega, com poderes de subdelegação, na sua vogal licenciada ... (..) a competência para, no âmbito de Departamento Financeiro e de Administração, coordenar as áreas de gestão financeira, de contabilidade e de administração, superintendendo, despachando e decidindo todos os processos e assuntos relativos às atribuições versadas nas alíneas n) a al) do artigo 15º da Portaria nº 543-A/2001, de 30 de Maio, respeitado que seja o avance e os limites quantitativos máximos fixados pela Deliberação nº 215/2002, de 24 de Outubro, deste mesmo conselho, relativa aos directores dos centros distritais de solidariedade e segurança social (..)”; 13. Daquela mesma deliberação nº 479/2003, de 27.12.2002, publicada no DR – II Série, nº 77, de 01.04.2003, do Conselho Directivo do Instituto de Solidariedade e Segurança Social, extrai-se, do seu ponto 2, o seguinte: "Mais delego na mesma vogal ao abrigo da conjugação dos mesmo preceitos legais com o artigo 27º do Decreto- lei nº 197/99, de 8 de Junho, com o respeito devido aos limites assinalados na parte finando corpo do nº1 (..) para alem dos poderes necessários para aprovar os projectos e autorizar a abertura de concursos para a realização de obras e para a aquisição de bens e serviços incluindo os projectos inscritos no PIDDAC, a competência para autorizar as despesas previstas no artigo 17º deste último diploma legal nos seguintes montantes: 2.1.1. – até € 199 519, para a realização de despesas com empreitadas de obras públicas e com a aquisição de bens e serviços; 2.1.2. – até € 299 279, para a realização de despesas devidamente descriminadas, incluídas em planos de actividade que sejam objecto de aprovação tutelar, 2.1.3. – até € 997 596, para despesas relativas à execução de planos ou programas plurianuais malmente aprovados; 22 (..) 2.3. Proceder à escolha prévia do tipo de procedimento, autorizar a adjudicação e aprovar a minuta dos contratos, nos termos do nº1 dos artigos 79º, 54º e 64º do citado diploma legal.” 14. Do Despacho nº 17 879/2003, de 20.06.2003, publicada no DR – II Série, nº 214, de 16.09.2003, do Presidente do Conselho Directivo do Instituto de Solidariedade e Segurança Social, extrai-se o seguinte: “1 – Nos termos do disposto no artigo 35º nº2 do Código de Procedimento Administrativo, delego na vogal do conselho directivo do Instituto de Solidariedade e Segurança Social Licenciada ..., a quem como responsável que é pelas área de actuação relacionadas com a gestão financeira, a contabilidade e a administração do mesmo Instituto, foram delegados poderes aptos à prossecução dás atribuições versadas nos artigos 15º, alíneas n) a al) e 49º da Portaria nº 543-g/2001, de 30 de Maio, poderes esses devidamente especificados nas deliberações nºs 264/2002, de 27 de Dezembro e 80/2003, de 7 de Maio, do mesmo conselho, a necessária competência para, no respectivo nome e interesse, representar o Instituto de Solidariedade e segurança Social na outorga dos contratos que se situem no alcance material quantitativo e geográfico de intervenção concretamente fixado por aquelas deliberações relativamente a contratos de locação e aquisição de bens móveis e serviços e contratos de empreitada de obras públicas. ” 15. Da Deliberação nº 021/2004 do Conselho Directivo do Instituto de Solidariedade e Segurança Social, de 26.02.2004, extrai-se do cabeçalho o seguinte: " ASSUNTO: aditamento à deliberação nº 479/2003, publicada no Diário da República, IIº Série, nº 77, de 1 de Abril de 2003, do Conselho Directivo.” – fls. 199 8 200 dos autos. 16. Daquela Deliberação nº 021/2004, extrai-se do parágrafo 2º o seguinte: “Como é de todos sabido, a autorização da despesa constitui a pedra nuclear na identificação da entidade competente para praticar os actos mais relevantes na marcha do procedimento concursal” – fls. 199 a 200 dos autos. 17. Daquela Deliberação nº 021/2004, extrai-se do parágrafo 4º, 5º e 6º o seguinte: “Porém, tem-se conhecimento da existência de dúvidas sobre a suficiência de habilitação normativa para a referida delegação. E em matéria de semelhante melindre, até para prevenir que a actos administrativos concretamente praticados se possa vir a apontar o vício de incompetência, critérios de boa administração e de certeza e segurança jurídica impõem que se clarifique o sentido da vontade do Concelho Directivo ao delegar da maneira que o fez.. 1. Sendo assim, em aditamento à mencionada Deliberação nº 479/2003, publicada no Diário da República, II Série, nº 77, de 1 de Abril de 2003, ao abrigo e nos termos dos preceitos legais supramencionados e dos artigos 3º, nº1, alínea b) e 110º, nº1 do Decreto-Lei nº 59/99, de 2 de Março (RJOP) o Conselho Directivo delibera delegar na dirigente em causa os poderes necessários para autorizar a adjudicação nos processos relativos contratos de empreitadas de obras públicas. 2. Mais delibera, nos termos do artigo 137º, nº1 do Código de Procedimento Administrativo, ratificar todos os actos no entretanto praticados peia referida dirigente no âmbito da matéria especificamente abrangida por esta delegação. ”– fls. 199 a 200 dos autos. III . No presente recurso as recorrentes sustentam que a decisão recorrida ao julgar improcedentes os vícios de violação de lei por falta de competência do autor do acto recorrido para praticar o acto de adjudicação da obra posta a concurso, e ainda por erro nos pressupostos de facto e violação do programa de concurso, bem como o vício de forma por falta de audiência prévia, incorreu em erro de julgamento. Vejamos . III. a. A empreitada posta a concurso foi adjudicada à recorrida particular, pelo preço global de € 287.498,96 - sem IVA - , por despacho de 16-10-2003 da Vogal do Conselho Directivo do ISSS, considerando a sentença recorrida que tal acto se insere na competência dessa entidade por força do ponto 2.1.3, da deliberação n.º 479/2003, de 27-12-2002, publicada no DR, II Série n.º 77, de 1-04-2003, através da qual o Conselho Directivo do ISSS efectuou uma delegação de poderes naquela sua Vogal – cfr. pontos 8, 12 e 13, da matéria de facto . Sobre esta questão, face à matéria de facto provada, escreve-se na sentença recorrida : “ Considerando que o valor da despesa com a obra de construção em causa foi suportado com verbas do orçamento da Segurança Social¸ constantes do PIDDAC,2003 – programa de instalações e apetrechamento; Considerando que a empreitada da obra pública adjudicada teve como fim a construção do parque de estacionamento e escadas de emergência do Edifício-sede do Centro Distrital de Solidariedade e Segurança Social de Leiria, por conseguinte, destinou-se à construção de instalações do ISSS; Considerando que a al. b) do nº3 do art. 17º do DL. nº 197/99, de 08/06, confere aos órgãos máximos dos organismos dotados de autonomia administrativa e financeira competência para autorizar despesas relativas à execução de planos ou programas plurianuais legalmente aprovados, até ao valor máximo de € 997 596,00; então, o Conselho Directivo do ISSS, que é uma pessoa colectiva de direito público com autonomia administrativa e financeira – art- 1º nº1 do DL. nº 316-A/2000, de 07/12 - tem competência para autorizar aquela despesa. Ora, atento o teor da Deliberação nº 479/2003, de 27.12.2002, daquele Conselho Directivo, constante do seu ponto 2. e 2.1.3., resulta que o conselho Directivo delegou competência na sua vogal, para autorizar as despesas relativas à execução de planos ou programas plurianuais legalmente aprovados até ao limite máximo de € 997 596,00. Tendo sido a obra adjudicada pelo valor total de € 342 123,76 claramente está dentro daquele montante.” Conclui, assim, face ao princípio de que quem tem competência para autorizar despesas tem competência para autorizar a abertura de concurso, para escolher o tipo de procedimento prévio, para adjudicar e para aprovar a minuta do contrato, bem como a prática dos demais actos, que o acto administrativo contenciosamente impugnado se insere na competência da entidade recorrida . Sustentam, porém, as recorrentes que mesmo tendo em conta que a despesa em causa é suportada por verbas do PIDDAC, que é um plano plurianual, e que a obra em causa consubstancia uma execução desse plano, a competência da entidade recorrida para autorizar despesas nesse âmbito está sujeita ao limite de € 199.529, nos termos do ponto 2.1.1, da deliberação de n.º 479/2003, uma vez que o corpo do ponto 2, do acto de delegação engloba as despesas suportadas pelo PIDDAC . Vejamos. Dispõe o ponto 2, da deliberação n.º 479/2003 ( fls. 169 ) : “ 2 – Mais delego na mesma vogal ao abrigo da conjugação dos mesmo preceitos legais com o artigo 27º do Decreto- lei nº 197/99, de 8 de Junho, com o respeito devido aos limites assinalados na parte final do corpo do nº1, com excepção dos contratos de arrendamento urbano, para além dos poderes necessários para aprovar os projectos e autorizar a abertura de concursos para a realização de obras e para a aquisição de bens e serviços incluindo os projectos inscritos no PIDDAC, a competência para autorizar as despesas previstas no artigo 17º deste último diploma legal nos seguintes montantes : 2.1.1. – Até € 199 519, para a realização de despesas com empreitadas de obras públicas e com a aquisição de bens e serviços; 2.1.2. – Até € 299 279, para a realização de despesas devidamente descriminadas, incluídas em planos de actividade que sejam objecto de aprovação tutelar; 2.1.3. – Até € 997 596, para despesas relativas à execução de planos ou programas plurianuais legalmente aprovados.” Conforme resulta do texto do corpo do ponto 2., as referências que aí se fazem à realização de obras e aquisição de serviços no âmbito do PIDDAC, dizem respeito apenas aos poderes para aprovar projectos e autorizar a abertura de concursos, não para autorizar despesas; em matéria de competência para autorizar despesa regem os pontos 2.1.1 a 2.1.3. Assim, nos termos deste último ponto, dizendo as despesas respeito à execução de obras prevista em planos plurianuais como o PIDDAC, como é a situação dos autos, os poderes delegados na entidade recorrida têm como limite o montante de 997.596 €, pelo que tendo a obra em causa sido adjudicada pelo valor total de € 342 123,76, o acto recorrido insere-se no âmbito daqueles poderes . Improcedem, deste modo, as conclusões 4 a 6 . III.b No recurso contencioso as recorrentes imputaram ao acto impugnado o vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto uma vez, segundo alegavam, o subfactor “ Nota justificativa do preço proposto “ foi mal avaliado ( 0,90 pontos, contra 0,95 da recorrida particular ), já que, de acordo com o Relatório da Comissão de Análise, a diferença entre uma e outra proposta se fica a dever ao facto de na proposta das recorrentes constar a referência, errada, ao concurso aberto por anúncio datado de 17-07-03 quando para o concurso em causa o anúncio respectivo foi publicado no Diário da República de 30-07-03. A sentença recorrida analisando os elementos documentais juntos aos autos, designadamente o Relatório Final da Comissão produzido na sequência da audição prévia das recorrentes, concluiu que não ocorria tal vicio uma vez não foi esse facto – erro na indicação na data da publicação do anúncio do concurso – que determinou a diferença de pontuação no subfactor “ Nota justificativa do preço proposto “ . Alegam agora as recorrentes que “ não aceitam que na douta sentença se conclua que dos autos resulta que foi pelo mérito dos documentos em causa que as classificações divergiram “ pois a fundamentação do acto recorrido não pode ser retirada das alegações da entidade recorrida, pelo que não tendo sido aquele facto que determinou a diferença de pontuação só é possível concluir que, não havendo suporte para tal, ocorreria o “ vício de violação de lei por falta de fundamentação “, motivo por que a sentença teria incorrido em novo erro de julgamento . Não lhe assiste razão. Na verdade tendo o recursos jurisdicionais por objecto a decisão recorrida, não sendo meio apto para produzir decisões sobre questões nelas não tratadas, o que é certo é que da sentença aqui impugnada não consta qualquer pronúncia sobre o vício de forma ( e não de violação de lei ) por falta de fundamentação do acto contenciosamente impugnado . É certo que tal vício foi invocado pelas recorrentes na petição de recurso – cfr. n.ºs 64 a 66 – para a qual as conclusões da alegação remetem – cfr. fls. 189 – , mas o certo é que tal questão não foi sequer abordada na decisão recorrida, pelo que, na falta de arguição de tal nulidade – omissão de pronúncia, nulidade prevista no artigo 668, n.º 1, al, d), conjugado com o artigo 660, n.º 2, ambos do C. P. Civil – não pode ser conhecida pelo Tribunal . III.c A sentença é, ainda, criticada porque, segundo as recorrentes, ao concluir pela existência de discrepância entre o Plano de Trabalhos e o Plano de Pagamentos, julgando improcedente o vício de violação de lei por erro sobre os pressupostos de facto que as recorrentes imputavam ao acto recorrido na avaliação daqueles subfactores integrantes do factor “ Qualidade Técnica da Proposta “, alegando existir erro grosseiro em tal avaliação . Quanto a este ponto escreve-se na sentença recorrida: “As apreciações que a Comissão de Análise faz ao Plano de Pagamentos, no Relatório Final, e em sequência ao exposto pelas Recorrentes em sede de audiência de interessados, constituem uma fundamentação acrescida à classificação atribuída à proposta das Recorrentes quanto àquele subcritério. Daqueles relatórios resulta que a Comissão de Análise considera existir um desfasamento entre o Plano de Trabalhos e o Plano de Pagamento, atendendo a que o pagamento dos trabalhos é feito de acordo com os autos de medição. Assim, aquela Comissão de Análise considera, e é o que resulta da fundamentação expressa no Relatório de Análise e, de forma mais pormenorizada, no Relatório Final, que o Plano de Pagamentos não reflecte o Plano de Trabalhos, na medida em que o valor dos trabalhos executados em cada um dos períodos de tempo não é repercutido em cada um dos períodos de pagamento que lhe correspondem.” Depois de analisar comparativamente o conteúdo de tais Planos, a sentença conclui existir a discrepância que a Comissão de Análise verificou, pelo que, não existindo qualquer erro nessa apreciação, julgou improcedente o vício alegado. E, diga-se que não merece qualquer reparo o assim decidido Na verdade, a Comissão de Análise, constatando existir um desfasamento entre o Plano de Trabalhos e o Plano de Pagamentos apresentados pelas recorrentes, os quais constituem subfactores destinados a aferir a qualidade técnica da proposta – ponto 21 do programa - , pontuou-os com 0,240 e 0,085, respectivamente contra 0,285 e 0,100 da recorrida particular – fls. 67 Analisando os documentos apresentados pelas recorrentes, designadamente o Mapa do Plano de Trabalhos, junto a fls. 99 dos autos, e o Mapa do Plano de Pagamentos, junto a fls. 102, verifica-se que existem os desfasamentos apontados pela Comissão de Análise, razão por que, “ em função do maior ou menor grau de definição e rigor de cada um desses elementos “, atribuiu aquela pontuação concreta à proposta das recorrentes . E, como se escreve na sentença recorrida, “ sendo a empreitada em causa uma empreitada por preço global - Cfr.ponto 10.1, do programa de concurso, a fls. 42 ., em que os pagamentos são feitos com base nas medições de trabalhos efectuados no mês anterior, nos termos do disposto nos artigos 17º e 202º do RJEOP, é relevante, em termos da valoração do Plano de Pagamentos, a existência de correspondência entre um e outro plano .” A questão a decidir era a de saber se havia ou não discrepância entre tais Planos. E, objectivamente, há, pelo que não ocorre qualquer erro de apreciação, muito menos grosseiro . Assim, porque a decisão da Comissão de Análise em considerar negativamente tal desfasamento assenta numa factualidade real e verídica, não ocorre, tal como se decidiu, vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto . Improcedem, pois, as conclusões 7 e 8 . III.d Alegam, também, as recorrentes que a Comissão de análise ao considerar que na proposta por elas apresentada o plano de trabalhos não pormenoriza as diversas espécies de trabalho, pontuando tal subfactor com 0,240, contra 0,285, da recorrida particular, viola o programa de concurso, pois o plano apresentado satisfaz plenamente o exigido no ponto 16.2, do programa do concurso, acrescendo que o mesmo não poderia ser mais pormenorizado porque a unidade de tempo fixada no Programa foi a “semana” e não “dias”. A questão é que “ pormenorizar as diversas espécies de trabalho “ não é só indicar o espaço tempo em que decorrem os vários trabalhos ( de serralharia, pinturas, alvenarias, etc. ) , o que até consta do Mapa apresentado ( fls.99 ) ; é antes especificar e concretizar o desenvolvimento de cada uma dessas espécies ao longo do período de execução da obra, tal como é exigido pelo ponto 16.2, do programa de concurso O Programa do Concurso, no seu ponto 16.2, dispõe : .... ”O Plano de trabalhos deverá apresentar a forma de gráfico de barras e definir, com precisão, as datas de início e de conclusão da empreitada, bem como a sequência, o escalonamento no tempo, o intervalo e ritmo de execução das diversas espécies de trabalho, em cada unidade de tempo que serve de base à programação “ ..... “A unidade de tempo que serve de base à programação é de 7 dias ( uma semana .“ , o que as recorrentes não fizeram . Não constitui óbice a tal pormenorização, tal como refere a decisão recorrida, o facto de a unidade de tempo adoptada ter sido a “semana” . Ao julgar que a actuação da Comissão de Análise ao pontuar o subfactor “ Mapa de Trabalhos “ não violou o programa de concurso, a sentença recorrida não merece reparo, pelo que improcedem as conclusões 9 a 13 . III.e Seguidamente, alegam as recorrentes que a decisão da Comissão de Análise ao pontuar com 0, 085 o subfactor “Plano de Pagamentos“ se baseou no facto de ser “nos dois últimos terços do prazo de execução que a facturação apresenta o valor mais elevado, podendo ter reflexos menos favoráveis para o dono da obra nos valores de actualização em sede de revisão de preços”, o que, em seu entender, constitui um critério novo que não estava previsto no Programa do Concurso para classificar as propostas e que acolhe um pressuposto que ainda não se verificou – o da revisão de preços. Sobre este ponto escreve-se na sentença: “...a actividade de valoração das propostas através da atribuição de pontuação a cada um dos factores e sub-factores de apreciação, é uma tarefa que deve ser exercida com justiça, equilíbrio e equidade, em obediência aos critérios legais e concursais, previstos na lei e no programa do concurso, mas insere-se na margem de livre apreciação que assiste à Comissão de Análise. A ponderação a que a Comissão de Análise procedeu da proposta das Recorrentes quanto ao sub-critério “Plano de Pagamentos” com aquele fundamento – de ser nos últimos dois terços do prazo de execução que a facturação apresenta o valor mais elevado, e que tal pode ter reflexos menos favoráveis para o dono da obra nos valores de actualização em sede de revisão de preços, não constitui, como sustentam as Recorrentes, um indicador novo não previsto no Programa do Concurso, mas tão só uma razão e motivo, que no entender da Comissão de Análise, é desvalorizador do plano de pagamentos proposto pelas Recorrentes, e um motivo atendível.” O que as recorrentes discordam é do juízo negativo que a Comissão efectuou decorrente do facto de, no plano de pagamento que apresentam, terem feito incidir nos dois últimos terços do prazo de execução da obra o valor mais elevado da facturação, o que poderia ter efeitos desfavoráveis para o dono da obra, em sede de revisão de preços que, nos termos do artigo 199, do DL n.º 59/99, de 2 de Março, tem obrigatoriamente lugar. A Comissão de Análise ao valorar negativamente a proposta das recorrentes face aos concretos termos em que apresentaram o plano de pagamentos não está a criar e a aplicar um novo factor de avaliação mas antes a efectuar uma apreciação da proposta, formulando um juízo, de modo a poder estabelecer uma comparação com as restantes propostas a concurso . Tal actividade insere-se na margem de discricionaridade ou de livre apreciação de que sempre gozam as entidades que, nos concursos públicos para adjudicação de empreitadas - Ver Mário e Rodrigo Esteves Oliveira “ Concursos e Outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa”, reimpressão, pág. 504 ., procedem à avaliação das propostas dos concorrentes, a qual é apenas sindicável nos seus aspectos que impliquem vício de forma, violação dos princípios constitucionais da justiça, da imparcialidade, proporcionalidade e igualdade e em caso de erro de facto, desde que patente – cfr. acórdãos de 11-06-92, Proc.º n.º 23356, in AP DR 16-4-96,3923; de 18-05-2000, Proc.º n.º 44685; de 30-06-94, Proc.º n.º 34416, in AP DR 31-12-96, 5276; e de 6-06-2000 Proc.º n.º 46052 – o que, manifestamente, se não verifica na situação dos autos. Improcedem, assim, as conclusões 14 a 17 . III.f Finalmente, sustentam as recorrentes que a sentença recorrida ao considerar que o facto de o Relatório Final da Comissão de Análise, produzido na sequência das observações que efectuaram ao relatório elaborado por aquela Comissão sobre o mérito das propostas, não lhes ter sido notificado, tendo sido proferida a decisão de adjudicar a obra sem ordenar a repetição da audiência dos concorrentes, constitui uma violação violado o artigo 101 do DL n.º 59/99, de 2 de Março , incorreu em novo erro de julgamento . Não lhes assiste razão. Na verdade, como se escreve na decisão recorrida “ não resulta de nenhum dos dispositivos legais aplicáveis à audiência de interessados em procedimento concursal destinado à adjudicação de obra pública, que tenha de haver nova audiência de interessados, mesmo quando a decisão final não é a que constava da proposta de decisão, muito menos o será quando tal não acontece. A realização efectiva da audiência de interessados, consubstancia-se em a administração ouvir os elementos e argumentos carreados por estes para o procedimento. O facto de, no relatório final, após a realização da audiência de interessados, a Comissão de Análise ter mantido o sentido da decisão projectada no Relatório de Análise das Propostas, reforçando os elementos de fundamentação da decisão, que se mantém, não consubstancia uma situação de serem considerados factos novos, antes não referidos “. De facto disposições dos artigos 101 e 102, do DL n.º 59/99, que regulam os termos do direito de audiência nos procedimentos de concurso para adjudicação de empreitadas de obras públicas, não prevêem aquela audiência sobre o Relatório Final da Comissão de Análise, mas tão só sobre relatório elaborado por aquela Comissão sobre o mérito das propostas, nos termos do artigo 100, n.º 2, do mesmo diploma, pelo que, ao contrário do defendido pelas recorridas, não havia que repetir a formalidade da audiência prévia, tanto mais que a decisão inicial da Comissão foi integralmente mantida sem recurso a quaisquer novos elementos de facto. Mas mesmo que a audiência do interessado tivesse motivado alguma alteração no Relatório Final, não haveria lugar, em princípio, a nova audiência, pois, como se escreve no acórdão de 11-02-2004, Proc.º n.º 28/04, “ A ideia, .... , de que um novo espaço de audiência se deve abrir em resultado do êxito que haja obtido a audiência anterior não tem qualquer cabimento, pois levaria a que o momento procedimental da audiência dos interessados se desdobrasse em intervenções plúrimas, ficando a tomada autoritária de decisão convertida num processo quase transaccional, realizado por ajustamentos sucessivos. Como se afirmou no acórdão deste STA de 16/2/2000, proferido no rec. n.º 38.862, «a audiência prévia não se destina a abrir uma fase de pré-fiscalização administrativa da legalidade das decisões administrativas, mas a possibilitar aos administrados um momento de participação na formação da actividade da Administração» . Assim, bem decidiu a sentença recorrida, considerando que o facto de não ter sido ordenada a audiência dos concorrentes na sequência do Relatório Final da Comissão de Análise, não viola o artigo 101, do DL n.º 59/99, pelo que se não se verifica o alegado erro de julgamento por ofensa ao citado dispositivo legal . Improcedem, deste modo, as conclusões18 a 22 . IV. Nos termos expostos, acordam em negar provimento ao recurso, mantendo-se a decisão recorrida . Custas pela recorrentes que se fixam em 400 euros (taxa de justiça) e 200 euros (procuradoria). Lisboa, 28 de Julho de 2004. – Freitas Carvalho – Relator – Angelina Domingues – J Simões de Oliveira.

Sumário

II- Pormenorizar as diversas espécies de trabalho não é só indicar o espaço tempo em que decorrem os vários, trabalhos (de serralharia, pinturas, alvenarias, etc.) sendo também especificar e concretizar o desenvolvimento de cada uma dessas espécies ao longo do período de execução da obra.

III- Não constitui óbice a tal pormenorização o facto de a unidade de tempo adoptada ter sido a "semana".

IV- A Comissão de Análise, ao valorar negativamente a proposta das recorrentes face aos concretos termos em que apresentaram o plano de pagamentos, não está a criar e a aplicar um novo factor de avaliação mas antes a efectuar uma apreciação da proposta, formulando um juízo, de modo a poder estabelecer uma comparação com as restantes propostas a concurso.

V- Essa actividade insere-se na margem de discricionariedade ou de livre apreciação de que sempre gozam as entidades que, nos concursos públicos para adjudicação de empreitadas procedem à avaliação das propostas dos concorrentes, a qual é apenas sindicável nos seus aspectos que impliquem vício de forma, violação dos princípios constitucionais da justiça, da imparcialidade, proporcionalidade e igualdade e em caso de erro de facto, desde que patente.

VI- As disposições dos artigos 101 e 102, do DL n.º 59/99, de 2 de Março, que regulam os termos do direito de audiência nos procedimentos de concurso para adjudicação de empreitadas de obras públicas, não prevêem aquela audiência sobre o relatório final da comissão de análise, mas tão só sobre relatório elaborado por aquela comissão sobre o mérito das propostas, nos termos do artigo 100, n.º 2, do mesmo diploma.

VII- Mesmo que a audiência do interessado tivesse motivado alguma alteração no relatório final, não haveria lugar, em princípio, a nova audiência, pois a ideia de que um novo espaço de audiência se deve abrir em resultado do êxito que haja obtido a audiência anterior não tem qualquer cabimento, uma vez que levaria a que o momento procedimental da audiência dos interessados se desdobrasse em intervenções plúrimas, ficando a tomada autoritária de decisão convertida num processo quase transaccional, realizado por ajustamentos sucessivos.

VIII- A audiência prévia não se destina a abrir uma fase de pré-fiscalização administrativa da legalidade das decisões administrativas, mas a possibilitar aos administrados um momento de participação na formação da actividade da administração.

Texto Integral

Acordam em conferência na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo

“A A... SA “ e “ B... SA “, identificadas nos autos, recorrem da sentença de 21-05-2004, do Tribunal Administrativo do Círculo de Coimbra, que negou provimento ao recurso contencioso que haviam interposto com vista â anulação do despacho de 16-10-2003, da Vogal do Conselho Directivo do Instituto de Solidariedade e Segurança Social, através do qual foi adjudicada à empresa “ C..., Lda “ a empreitada relativa à “ Construção do parque de estacionamento e escadas de emergência no edifício-sede do Centro Distrital de solidariedade e Segurança Social de Leiria “.

As recorrentes formulam as seguintes conclusões :

1- O presente recurso tem como objecto a decisão do 1º Juízo do Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra que decretou a improcedência do recurso de anulação do acto de adjudicação da empreitada “Construção do Parque de Estacionamento e Escadas de Emergência do Edifício-Sede do Centro Distrital de Solidariedade e Segurança Social de Leiria” por despacho da Vogal do Conselho Directivo do Instituto de Solidariedade e Segurança Social.

2- Nessa decisão o Tribunal a quo declarou inexistentes os vício da incompetência da autoridade recorrida, vícios de violação de lei e preterição de formalidade essencial, alegados pelas ora Recorrentes.

3- Porém, ao assim decidir a sentença em recurso afastou da boa aplicação do Direito e do correcto exame crítico da prova apresentada - Art. 659º CPC

4- Na verdade, a sentença decidiu que a Autoridade Recorrida tinha competência para a prática do acto de adjudicação, uma vez que a empreitada adjudicada fora realizada no âmbito do PIDDAC, que é um programa plurianual, e que para despesas com encaixe neste tipo de planos a Recorrida tinha competência em razão do valor muito acima do valor da Obra.

5- Porém, atenta a prova produzida - deliberações de delegação de competência - alcança-se que é, exactamente, para actuar no âmbito do PIDDAC, que a delegação de competências, quanto à abertura de concursos e procedimentos até à adjudicação de empreitadas de obras, que a Recorrida tinha poderes limitados pelo valor destas, em montante inferior ao da obra adjudicada.

6- Com este segmento da decisão o Tribunal a quo, para além do já citado Art. 659 º nºs 2 e 3 do CPC, violou o disposto no Art. 37º do CPA que ordena que a delegação de competência seja específica.

Podendo entender-se de forma diversa, também neste Supremo Tribunal, as Recorrentes sempre dizem

7- Ao afastar o vício de violação de lei por erro nos pressupostos, a douta sentença

* acolhe argumentação trazida pela Autoridade Recorrida na sua contestação, com ela completando a fundamentação da comissão de análise para a desvalorização do Plano de Pagamentos das Recorrentes

* assume integralmente as afirmativas da fundamentação - relatórios inicial e final - do acto a impugnar, não procedendo ao exame crítico das provas trazidas aos autos.

8- Assim violando, mais uma vez o Art. 659º nºs 2 e 3 do CPC.

9- Na aferição do Plano de Trabalhos, em que a Autoridade Recorrida, violou o disposto no Programa do Concurso, penalizando a propostas das Recorrentes, que escrupulosamente deram cumprimento ao exigido no Programa do Concurso, a douta sentença em recurso, a douta sentença acompanha a comissão de análise.

10- Diz mesmo a sentença que as Recorrentes apresentaram o Plano de Trabalhos sem que dele constem as espécies de trabalhos a realizar.

11- Essa é uma afirmação da comissão de análise, mas não é o que pode ser constatado perante o planeamento elaborado pelas Recorrentes, que foram buscar as espécies de trabalhos ao Mapa de Medições fornecido pela Recorrida.

12- Para concluir, a sentença, que as Recorrentes na elaboração do seu planeamento não obedeceram ao requisitos para eles exigidos no Programa do Concurso, o que, manifestamente, não é certo.

13- A sentença não fez aplicar correctamente a normatividade que ao caso se aplica - o disposto no Programa do Concurso, regulamento que há-de manter-se inalterado - e violou o Art. 14º nº 1 do DL 197/99, de 8 de Junho, bem como, de novo o Art. 659º nº 2 e 3 do CPC.

14- Por outro lado, voltando aos vícios que afectaram a classificação do Plano de Pagamentos das Recorrentes, a sentença decide que a comissão de análise ao invocar, para o desvalor daquele documento, que a facturação de maior volume que ele revela na parte final da empreitada irá afectar negativamente o preço por aplicação de revisões de preço, não acrescenta qualquer subfactor de apreciação.

15- Ora, basta cotejar o Programa do Concurso para se verificar que dele não consta esse subfactor e só por isso, não poderia ter sido aplicado.

16- Mas, acresce que esse facto - afectação do preço de uma empreitada pelas revisões de preço - nunca poderia ser um critério de ponderação, pois é um facto futuro de sinal desconhecido.

17- Violou a sentença, como a comissão de análise já tinha violado, os Art. 66º e 105 do RJEOP e o Art. 659º do CPC por errada interpretação e aplicação da lei.

18- Finalmente, o Tribunal a quo, decide pela inexistência de preterição de formalidade essencial.

19- Também aqui ofendendo o Art. 101º do RJEOP e a sua ratio.

20- Claramente, a comissão de análise trouxe ao Relatório Final fundamentos de preterição da proposta das Recorrentes, que não constavam do projecto de decisão.

21- Foi muito além da simples clarificação ou complementaridade.

22- Assim sendo, só a repetição da audiência teria garantido às Recorrentes a intervenção eficaz no processo de formação do acto de adjudicação, como pretendo o dispositivo violado.

A entidade recorrida contra-alegou, formulando as conclusões seguintes :

1ª A douta sentença recorrida não padece de nenhum dos vícios que lhe são imputados; pois,

2ª Como nela bem se pondera, o acto contenciosamente recorrido não enferma do vício de incompetência uma vez que foi praticado no uso e ao abrigo de poderes delegados pelos pontos 2.1.3 e 2.3 da Deliberação nº 479/2003, de 27 de Dezembro de 2002, do Conselho Directivo do ISSS;

3ª De igual forma, como decidiu a douta sentença recorrida e pelos motivos nela referidos, não enferma do vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto, inexistindo erro grosseiro, quer no que concerne à classificação da Nota Justificativa do Preço Proposto, quer no que se refere à classificação atribuída ao Plano de Pagamentos;

4ª Como bem salienta o Meritíssimo Juiz a quo, inexistindo erro grosseiro, a actividade de valoração das propostas através da atribuição de pontuação a cada um dos factores e sub-factores de apreciação, devendo ser exercida com justiça, equilíbrio e equidade e em obediência aos critérios legais e concursais, previstos na lei e no programa do concurso, insere-se, contudo, na margem de livre apreciação que assiste à Comissão de Análise, sendo contenciosamente insindicável;

5ª Improcedem, por infundadas, todas as ilegalidades que, nesta parte e sobre aquelas matérias, vêm imputadas à sentença recorrida;

6ª Improcedem, igualmente, as ilegalidades imputadas à sentença recorrida na parte em que este aresto decidiu que a classificação atribuída pela Comissão de Análise no sub-factor Plano de Trabalhos não viola o Programa do Concurso;

Na verdade,

7ª Não obedecendo o documento que neste âmbito foi apresentado pelas Recorrentes a todos os requisitos estabelecidos no Programa do Concurso, tal omissão, teria, necessariamente, que se reflectir na respectiva apreciação e na classificação do sub-factor a que se reporta;

8ª Quanto à alegada preterição da formalidade prevista no artigo 101º do Decreto-Lei nº 55/99, de 2 de Março - audiência prévia - nenhuma censura merece a sentença recorrida ao decidir não haver lugar, no caso, à repetição de tal formalidade;

Com efeito,

9ª Tendo as Recorrentes sido ouvidas no procedimento após a sua instrução e antes de ser proferida a decisão final, e não tendo existido qualquer acto de instrução intercalar, não se impunha proceder a nova audição dos interessados,

10ª Nenhuma ilegalidade há, assim, a apontar à douta decisão recorrida.

O magistrado do Ministério Público junto deste STA pronunciou-se pela improcedência do recurso .

II. A sentença decorrida considerou assentes os seguintes factos :

1. Pelo anúncio do concurso público nº 1/2003, publicado no Diário da República nº 174, III série, de 30.07.2003, foi aberto o concurso público para adjudicação da empreitada de construção do parque de estacionamento e escadas de emergência do edifício-sede do Centro Distrital de Solidariedade e Segurança Social de Leiria, sendo entidade adjudicante o Instituto de Solidariedade e Segurança Social – fls. 32 dos autos.

2. Daquele Anúncio do Concurso Público nº 1/2003 do ISSS, publicado no Diário da República, II Série, nº 174, de 30.07.2003, consta no ponto 9, segundo parágrafo, o seguinte:

“Modalidades essenciais de financiamento e de pagamento – o financiamento é feito através de verbas do orçamento da segurança social (..)" – fls. 34 a 35 dos autos.

3. O Programa do Concurso, estabelece, no Ponto 21 que “A qualidade técnica da proposta será avaliada pela análise dos diversos elementos apresentados a concurso tendo em conta a evolução lógica e coerente das diversas espécies de trabalho e na adequação das soluções apresentadas, sendo aferida pelos seguintes sub factores:

Nota justificativa do Preço proposto 10% (Nj)

Plano de trabalhos 30% (Pt)

Plano de mão-de-obra 10% (Po)

Plano de equipamento 10% (Pe)

Plano de pagamentos 10% (Pg)

Memória descritiva e justificativa 30% (Md) - fls. 36 do PA.

4. Ao concurso público nº 1/2003 concorreram as sociedades comerciais ..., LDA., C..., LDa, e, constituindo entre si um consórcio externo, as sociedades A A..., SA. E B..., LDA, tendo sido todas admitidas ao concurso – fls. 55 a 56 dos autos;

5. Da Proposta do Consórcio Externo formado por A A..., S.A., e B..., S.A., datado de 29/08/2003, extrai-se o seguinte:

“...depois de terem tomado conhecimento do objecto da empreitada de construção do Parque de Estacionamento e Escadas de Emergência do Edifício Sede do Centro Distrital de Solidariedade e Segurança Social de Leiria, a que se refere o anúncio datado de 17 de Julho de 2003, obrigam-se a executar todos os trabalhos que constituem essa empreitada, em conformidade com o caderno de encargos, pelo preço global de 272.854,66 €... “ - fls. 2 da Proposta deste consórcio.

6. Do “Relatório de Análise das Propostas” na parte referente à “Verificação das Propostas” (Ponto 2. do Relatório) consta o seguinte:

“Tendo-se procedido à verificação de quantidades, de valores parciais e valores globais das três propostas, constatou-se que todas elas respeitam o caderno de encargos, não apresentando erros ou omissões.

Assim, os valores a considerar para a presente análise são os acima indicadas.

Há, no entanto, a salientar que no modelo de Proposta das empresas A A..., SA//B..., LDA., referem-se a um anúncio de concurso datado de 17 de Julho de 2003.

A data de publicação do anúncio no diário da República da presente empreitada é de 30 de Julho de 2003.” - fls.174 a 179 do PA.

7. Do Ponto 4.3.1. do “Relatório de Análise das Propostas”, referente à apreciação do sub-factor “Nota Justificativa do Preço Proposto” do factor “Qualidade Técnica da Proposta”, e quanto à análise da proposta das ora Recorrentes, consta o seguinte:

“A nota justificativa apresentada é suficientemente esclarecedora quanto à formação do preço, onde estão indicados os diversos factores que intervêm na sua formação.

De salientar, contudo, que o modelo da proposta refere-se a um anúncio datado

de 17 de Julho de 2003, não correspondendo à data do anúncio da presente empreitada”. - fls. 174 a 179 do PA.

8. Em 13.11.2003, por carta registada com aviso de recepção, foi enviado às Recorrentes o oficio nº 070115, do qual se extrai o seguinte:

“Para efeitos do disposto no artigo 110º do Decreto-Lei nº 59/99, de 2 de Março, notifica-se essa empresa de que, por despacho da Vogal do Conselho Directivo do Instituto de Solidariedade e segurança Social de 2003-10-16, a empreitada em referência foi adjudicada à empresa C..., LDA., pelo preço global de € 287 498,96, excluído o IVA, a executar no prazo de 75 dias contados a partir da data da consignação.

Junto se anexa cópia do relatório final ”. - fls. 257 a 258 do PA.

9. Datado de 27.10.2003 foi assinado o “contrato de empreitada de construção do parque de estacionamento e de escadas de emergência do edifício – sede do centro distrital de solidariedade e segurança social de Leiria” entre o INSTITUTO DE SOLIDARIEDADE E SEGURANÇA SOCIAL e a sociedade comercial C..., Lda. - fls, 215 a 219 do PA.

10. É o seguinte o teor do parágrafo 1º da cláusula terceira daquele contrato :"A empreitada será realizada pelo preço global de € 287 498,96 ( ..) a que acrescerá o IVA à taxa legal em rigor de 19%, no valor de € 54 624,80 ( ..) totalizando º 342 123,76 ( ..),verba a suportar pelo PIDDACC/2003 – Programa de Instalações e Apetrechamento de Serviços – CDSSSL, com cabimento orçamental nos termos do Despacho da Senhora Secretária de Estado da Segurança Social de 13 de Maio de 2003.”

11. Com data de 06.11.2003 foi lavrado o “Auto de Consignação da Obra” – fls. 252 do PA.

12. Da deliberação nº 479/2003, de 27.12.2002, publicada no DR – II Série, nº 77, de 01.04.2003, do Conselho Directivo do Instituto de Solidariedade e Segurança Social, extrai-se, do seu primeiro parágrafo, o seguinte:

... “ao abrigo do disposto no artigo 35º nº1 do Código do Procedimento Administrativo, e no art. 7º nº 2 dos Estatutos do Instituto de Solidariedade e Segurança Social aprovados pelo Decreto-Lei nº 316-9/2000, de 7 de Dezembro, o conselho directivo delega, com poderes de subdelegação, na sua vogal licenciada ... (..) a competência para, no âmbito de Departamento Financeiro e de Administração, coordenar as áreas de gestão financeira, de contabilidade e de administração, superintendendo, despachando e decidindo todos os processos e assuntos relativos às atribuições versadas nas alíneas n) a al) do artigo 15º da Portaria nº 543-A/2001, de 30 de Maio, respeitado que seja o avance e os limites quantitativos máximos fixados pela Deliberação nº 215/2002, de 24 de Outubro, deste mesmo conselho, relativa aos directores dos centros distritais de solidariedade e segurança social (..)”;

13. Daquela mesma deliberação nº 479/2003, de 27.12.2002, publicada no DR – II Série, nº 77, de 01.04.2003, do Conselho Directivo do Instituto de Solidariedade e Segurança Social, extrai-se, do seu ponto 2, o seguinte:

"Mais delego na mesma vogal ao abrigo da conjugação dos mesmo preceitos legais com o artigo 27º do Decreto- lei nº 197/99, de 8 de Junho, com o respeito devido aos limites assinalados na parte finando corpo do nº1 (..) para alem dos poderes necessários para aprovar os projectos e autorizar a abertura de concursos para a realização de obras e para a aquisição de bens e serviços incluindo os projectos inscritos no PIDDAC, a competência para autorizar as despesas previstas no artigo 17º deste último diploma legal nos seguintes montantes:

2.1.1. – até € 199 519, para a realização de despesas com empreitadas de obras públicas e com a aquisição de bens e serviços;

2.1.2. – até € 299 279, para a realização de despesas devidamente descriminadas, incluídas em planos de actividade que sejam objecto de aprovação tutelar,

2.1.3. – até € 997 596, para despesas relativas à execução de planos ou programas plurianuais malmente aprovados;

22 (..)

2.3. Proceder à escolha prévia do tipo de procedimento, autorizar a adjudicação e aprovar a minuta dos contratos, nos termos do nº1 dos artigos 79º, 54º e 64º do citado diploma legal.”

14. Do Despacho nº 17 879/2003, de 20.06.2003, publicada no DR – II Série, nº 214, de 16.09.2003, do Presidente do Conselho Directivo do Instituto de Solidariedade e Segurança Social, extrai-se o seguinte:

“1- Nos termos do disposto no artigo 35º nº2 do Código de Procedimento Administrativo, delego na vogal do conselho directivo do Instituto de Solidariedade e Segurança Social Licenciada ..., a quem como responsável que é pelas área de actuação relacionadas com a gestão financeira, a contabilidade e a administração do mesmo Instituto, foram delegados poderes aptos à prossecução dás atribuições versadas nos artigos 15º, alíneas n) a al) e 49º da Portaria nº 543-g/2001, de 30 de Maio, poderes esses devidamente especificados nas deliberações nºs 264/2002, de 27 de Dezembro e 80/2003, de 7 de Maio, do mesmo conselho, a necessária competência para, no respectivo nome e interesse, representar o Instituto de Solidariedade e segurança Social na outorga dos contratos que se situem no alcance material quantitativo e geográfico de intervenção concretamente fixado por aquelas deliberações relativamente a contratos de locação e aquisição de bens móveis e serviços e contratos de empreitada de obras públicas. ”

15. Da Deliberação nº 021/2004 do Conselho Directivo do Instituto de Solidariedade e Segurança Social, de 26.02.2004, extrai-se do cabeçalho o seguinte:

"ASSUNTO: aditamento à deliberação nº 479/2003, publicada no Diário da República, IIº Série, nº 77, de 1 de Abril de 2003, do Conselho Directivo.” – fls. 199 8 200 dos autos.

16. Daquela Deliberação nº 021/2004, extrai-se do parágrafo 2º o seguinte:

“Como é de todos sabido, a autorização da despesa constitui a pedra nuclear na identificação da entidade competente para praticar os actos mais relevantes na marcha do procedimento concursal” – fls. 199 a 200 dos autos.

17. Daquela Deliberação nº 021/2004, extrai-se do parágrafo 4º, 5º e 6º o seguinte:

“Porém, tem-se conhecimento da existência de dúvidas sobre a suficiência de habilitação normativa para a referida delegação. E em matéria de semelhante melindre, até para prevenir que a actos administrativos concretamente praticados se possa vir a apontar o vício de incompetência, critérios de boa administração e de certeza e segurança jurídica impõem que se clarifique o sentido da vontade do Concelho Directivo ao delegar da maneira que o fez

1. Sendo assim, em aditamento à mencionada Deliberação nº 479/2003, publicada no Diário da República, II Série, nº 77, de 1 de Abril de 2003, ao abrigo e nos termos dos preceitos legais supramencionados e dos artigos 3º, nº1, alínea b) e 110º, nº1 do Decreto-Lei nº 59/99, de 2 de Março (RJOP) o Conselho Directivo delibera delegar na dirigente em causa os poderes necessários para autorizar a adjudicação nos processos relativos contratos de empreitadas de obras públicas.

2. Mais delibera, nos termos do artigo 137º, nº1 do Código de Procedimento Administrativo, ratificar todos os actos no entretanto praticados peia referida dirigente no âmbito da matéria especificamente abrangida por esta delegação. ”– fls. 199 a 200 dos autos.

III. No presente recurso as recorrentes sustentam que a decisão recorrida ao julgar improcedentes os vícios de violação de lei por falta de competência do autor do acto recorrido para praticar o acto de adjudicação da obra posta a concurso, e ainda por erro nos pressupostos de facto e violação do programa de concurso, bem como o vício de forma por falta de audiência prévia, incorreu em erro de julgamento.

Vejamos .

III. a. A empreitada posta a concurso foi adjudicada à recorrida particular, pelo preço global de € 287.498,96 - sem IVA - , por despacho de 16-10-2003 da Vogal do Conselho Directivo do ISSS, considerando a sentença recorrida que tal acto se insere na competência dessa entidade por força do ponto 2.1.3, da deliberação n.º 479/2003, de 27-12-2002, publicada no DR, II Série n.º 77, de 1-04-2003, através da qual o Conselho Directivo do ISSS efectuou uma delegação de poderes naquela sua Vogal – cfr. pontos 8, 12 e 13, da matéria de facto .

Sobre esta questão, face à matéria de facto provada, escreve-se na sentença recorrida :

“Considerando que o valor da despesa com a obra de construção em causa foi suportado com verbas do orçamento da Segurança Social¸ constantes do PIDDAC,2003 – programa de instalações e apetrechamento;

Considerando que a empreitada da obra pública adjudicada teve como fim a construção do parque de estacionamento e escadas de emergência do Edifício-sede do Centro Distrital de Solidariedade e Segurança Social de Leiria, por conseguinte, destinou-se à construção de instalações do ISSS;

Considerando que a al. b) do nº3 do art. 17º do DL. nº 197/99, de 08/06, confere aos órgãos máximos dos organismos dotados de autonomia administrativa e financeira competência para autorizar despesas relativas à execução de planos ou programas plurianuais legalmente aprovados, até ao valor máximo de € 997 596,00; então, o Conselho Directivo do ISSS, que é uma pessoa colectiva de direito público com autonomia administrativa e financeira – art- 1º nº1 do DL. nº 316-A/2000, de 07/12 - tem competência para autorizar aquela despesa.

Ora, atento o teor da Deliberação nº 479/2003, de 27.12.2002, daquele Conselho Directivo, constante do seu ponto 2. e 2.1.3., resulta que o conselho Directivo delegou competência na sua vogal, para autorizar as despesas relativas à execução de planos ou programas plurianuais legalmente aprovados até ao limite máximo de € 997 596,00.

Tendo sido a obra adjudicada pelo valor total de € 342 123,76 claramente está dentro daquele montante.”

Conclui, assim, face ao princípio de que quem tem competência para autorizar despesas tem competência para autorizar a abertura de concurso, para escolher o tipo de procedimento prévio, para adjudicar e para aprovar a minuta do contrato, bem como a prática dos demais actos, que o acto administrativo contenciosamente impugnado se insere na competência da entidade recorrida .

Sustentam, porém, as recorrentes que mesmo tendo em conta que a despesa em causa é suportada por verbas do PIDDAC, que é um plano plurianual, e que a obra em causa consubstancia uma execução desse plano, a competência da entidade recorrida para autorizar despesas nesse âmbito está sujeita ao limite de € 199.529, nos termos do ponto 2.1.1, da deliberação de n.º 479/2003, uma vez que o corpo do ponto 2, do acto de delegação engloba as despesas suportadas pelo PIDDAC .

Vejamos.

Dispõe o ponto 2, da deliberação n.º 479/2003 ( fls. 169 ) :

“2- Mais delego na mesma vogal ao abrigo da conjugação dos mesmo preceitos legais com o artigo 27º do Decreto- lei nº 197/99, de 8 de Junho, com o respeito devido aos limites assinalados na parte final do corpo do nº1, com excepção dos contratos de arrendamento urbano, para além dos poderes necessários para aprovar os projectos e autorizar a abertura de concursos para a realização de obras e para a aquisição de bens e serviços incluindo os projectos inscritos no PIDDAC, a competência para autorizar as despesas previstas no artigo 17º deste último diploma legal nos seguintes montantes :

2.1.1. – Até € 199 519, para a realização de despesas com empreitadas de obras públicas e com a aquisição de bens e serviços;

2.1.2. – Até € 299 279, para a realização de despesas devidamente descriminadas, incluídas em planos de actividade que sejam objecto de aprovação tutelar;

2.1.3. – Até € 997 596, para despesas relativas à execução de planos ou programas plurianuais legalmente aprovados.”

Conforme resulta do texto do corpo do ponto 2., as referências que aí se fazem à realização de obras e aquisição de serviços no âmbito do PIDDAC, dizem respeito apenas aos poderes para aprovar projectos e autorizar a abertura de concursos, não para autorizar despesas; em matéria de competência para autorizar despesa regem os pontos 2.1.1 a 2.1.3.

Assim, nos termos deste último ponto, dizendo as despesas respeito à execução de obras prevista em planos plurianuais como o PIDDAC, como é a situação dos autos, os poderes delegados na entidade recorrida têm como limite o montante de 997.596 €, pelo que tendo a obra em causa sido adjudicada pelo valor total de € 342 123,76, o acto recorrido insere-se no âmbito daqueles poderes .

Improcedem, deste modo, as conclusões 4 a 6 .

III. b No recurso contencioso as recorrentes imputaram ao acto impugnado o vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto uma vez, segundo alegavam, o subfactor “ Nota justificativa do preço proposto “ foi mal avaliado ( 0,90 pontos, contra 0,95 da recorrida particular ), já que, de acordo com o Relatório da Comissão de Análise, a diferença entre uma e outra proposta se fica a dever ao facto de na proposta das recorrentes constar a referência, errada, ao concurso aberto por anúncio datado de 17-07-03 quando para o concurso em causa o anúncio respectivo foi publicado no Diário da República de 30-07-03.

A sentença recorrida analisando os elementos documentais juntos aos autos, designadamente o Relatório Final da Comissão produzido na sequência da audição prévia das recorrentes, concluiu que não ocorria tal vicio uma vez não foi esse facto – erro na indicação na data da publicação do anúncio do concurso – que determinou a diferença de pontuação no subfactor “ Nota justificativa do preço proposto “ .

Alegam agora as recorrentes que “ não aceitam que na douta sentença se conclua que dos autos resulta que foi pelo mérito dos documentos em causa que as classificações divergiram “ pois a fundamentação do acto recorrido não pode ser retirada das alegações da entidade recorrida, pelo que não tendo sido aquele facto que determinou a diferença de pontuação só é possível concluir que, não havendo suporte para tal, ocorreria o “ vício de violação de lei por falta de fundamentação “, motivo por que a sentença teria incorrido em novo erro de julgamento .

Não lhe assiste razão.

Na verdade tendo o recursos jurisdicionais por objecto a decisão recorrida, não sendo meio apto para produzir decisões sobre questões nelas não tratadas, o que é certo é que da sentença aqui impugnada não consta qualquer pronúncia sobre o vício de forma ( e não de violação de lei ) por falta de fundamentação do acto contenciosamente impugnado .

É certo que tal vício foi invocado pelas recorrentes na petição de recurso – cfr. n.ºs 64 a 66 – para a qual as conclusões da alegação remetem – cfr. fls. 189 – , mas o certo é que tal questão não foi sequer abordada na decisão recorrida, pelo que, na falta de arguição de tal nulidade – omissão de pronúncia, nulidade prevista no artigo 668, n.º 1, al, d), conjugado com o artigo 660, n.º 2, ambos do C. P. Civil – não pode ser conhecida pelo Tribunal .

III. c A sentença é, ainda, criticada porque, segundo as recorrentes, ao concluir pela existência de discrepância entre o Plano de Trabalhos e o Plano de Pagamentos, julgando improcedente o vício de violação de lei por erro sobre os pressupostos de facto que as recorrentes imputavam ao acto recorrido na avaliação daqueles subfactores integrantes do factor “ Qualidade Técnica da Proposta “, alegando existir erro grosseiro em tal avaliação .

Quanto a este ponto escreve-se na sentença recorrida:

“As apreciações que a Comissão de Análise faz ao Plano de Pagamentos, no Relatório Final, e em sequência ao exposto pelas Recorrentes em sede de audiência de interessados, constituem uma fundamentação acrescida à classificação atribuída à proposta das Recorrentes quanto àquele subcritério. Daqueles relatórios resulta que a Comissão de Análise considera existir um desfasamento entre o Plano de Trabalhos e o Plano de Pagamento, atendendo a que o pagamento dos trabalhos é feito de acordo com os autos de medição.

Assim, aquela Comissão de Análise considera, e é o que resulta da fundamentação expressa no Relatório de Análise e, de forma mais pormenorizada, no Relatório Final, que o Plano de Pagamentos não reflecte o Plano de Trabalhos, na medida em que o valor dos trabalhos executados em cada um dos períodos de tempo não é repercutido em cada um dos períodos de pagamento que lhe correspondem.”

Depois de analisar comparativamente o conteúdo de tais Planos, a sentença conclui existir a discrepância que a Comissão de Análise verificou, pelo que, não existindo qualquer erro nessa apreciação, julgou improcedente o vício alegado.

E, diga-se que não merece qualquer reparo o assim decidido

Na verdade, a Comissão de Análise, constatando existir um desfasamento entre o Plano de Trabalhos e o Plano de Pagamentos apresentados pelas recorrentes, os quais constituem subfactores destinados a aferir a qualidade técnica da proposta – ponto 21 do programa - , pontuou-os com 0,240 e 0,085, respectivamente contra 0,285 e 0,100 da recorrida particular – fls. 67

Analisando os documentos apresentados pelas recorrentes, designadamente o Mapa do Plano de Trabalhos, junto a fls. 99 dos autos, e o Mapa do Plano de Pagamentos, junto a fls. 102, verifica-se que existem os desfasamentos apontados pela Comissão de Análise, razão por que, “ em função do maior ou menor grau de definição e rigor de cada um desses elementos “, atribuiu aquela pontuação concreta à proposta das recorrentes .

E, como se escreve na sentença recorrida, “ sendo a empreitada em causa uma empreitada por preço global - Cfr.ponto 10.1, do programa de concurso, a fls. 42 ., em que os pagamentos são feitos com base nas medições de trabalhos efectuados no mês anterior, nos termos do disposto nos artigos 17º e 202º do RJEOP, é relevante, em termos da valoração do Plano de Pagamentos, a existência de correspondência entre um e outro plano .”

A questão a decidir era a de saber se havia ou não discrepância entre tais Planos. E, objectivamente, há, pelo que não ocorre qualquer erro de apreciação, muito menos grosseiro .

Assim, porque a decisão da Comissão de Análise em considerar negativamente tal desfasamento assenta numa factualidade real e verídica, não ocorre, tal como se decidiu, vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto .

Improcedem, pois, as conclusões 7 e 8 .

III. d Alegam, também, as recorrentes que a Comissão de análise ao considerar que na proposta por elas apresentada o plano de trabalhos não pormenoriza as diversas espécies de trabalho, pontuando tal subfactor com 0,240, contra 0,285, da recorrida particular, viola o programa de concurso, pois o plano apresentado satisfaz plenamente o exigido no ponto 16.2, do programa do concurso, acrescendo que o mesmo não poderia ser mais pormenorizado porque a unidade de tempo fixada no Programa foi a “semana” e não “dias”.

A questão é que “ pormenorizar as diversas espécies de trabalho “ não é só indicar o espaço tempo em que decorrem os vários trabalhos ( de serralharia, pinturas, alvenarias, etc. ) , o que até consta do Mapa apresentado ( fls.99 ) ; é antes especificar e concretizar o desenvolvimento de cada uma dessas espécies ao longo do período de execução da obra, tal como é exigido pelo ponto 16.2, do programa de concurso O Programa do Concurso, no seu ponto 16.2, dispõe :

”O Plano de trabalhos deverá apresentar a forma de gráfico de barras e definir, com precisão, as datas de início e de conclusão da empreitada, bem como a sequência, o escalonamento no tempo, o intervalo e ritmo de execução das diversas espécies de trabalho, em cada unidade de tempo que serve de base à programação “

“A unidade de tempo que serve de base à programação é de 7 dias ( uma semana .“ , o que as recorrentes não fizeram .

Não constitui óbice a tal pormenorização, tal como refere a decisão recorrida, o facto de a unidade de tempo adoptada ter sido a “semana” .

Ao julgar que a actuação da Comissão de Análise ao pontuar o subfactor “ Mapa de Trabalhos “ não violou o programa de concurso, a sentença recorrida não merece reparo, pelo que improcedem as conclusões 9 a 13 .

III. e Seguidamente, alegam as recorrentes que a decisão da Comissão de Análise ao pontuar com 0, 085 o subfactor “Plano de Pagamentos“ se baseou no facto de ser “nos dois últimos terços do prazo de execução que a facturação apresenta o valor mais elevado, podendo ter reflexos menos favoráveis para o dono da obra nos valores de actualização em sede de revisão de preços”, o que, em seu entender, constitui um critério novo que não estava previsto no Programa do Concurso para classificar as propostas e que acolhe um pressuposto que ainda não se verificou – o da revisão de preços.

Sobre este ponto escreve-se na sentença:

“...a actividade de valoração das propostas através da atribuição de pontuação a cada um dos factores e sub-factores de apreciação, é uma tarefa que deve ser exercida com justiça, equilíbrio e equidade, em obediência aos critérios legais e concursais, previstos na lei e no programa do concurso, mas insere-se na margem de livre apreciação que assiste à Comissão de Análise.

A ponderação a que a Comissão de Análise procedeu da proposta das Recorrentes quanto ao sub-critério “Plano de Pagamentos” com aquele fundamento – de ser nos últimos dois terços do prazo de execução que a facturação apresenta o valor mais elevado, e que tal pode ter reflexos menos favoráveis para o dono da obra nos valores de actualização em sede de revisão de preços, não constitui, como sustentam as Recorrentes, um indicador novo não previsto no Programa do Concurso, mas tão só uma razão e motivo, que no entender da Comissão de Análise, é desvalorizador do plano de pagamentos proposto pelas Recorrentes, e um motivo atendível.”

O que as recorrentes discordam é do juízo negativo que a Comissão efectuou decorrente do facto de, no plano de pagamento que apresentam, terem feito incidir nos dois últimos terços do prazo de execução da obra o valor mais elevado da facturação, o que poderia ter efeitos desfavoráveis para o dono da obra, em sede de revisão de preços que, nos termos do artigo 199, do DL n.º 59/99, de 2 de Março, tem obrigatoriamente lugar.

A Comissão de Análise ao valorar negativamente a proposta das recorrentes face aos concretos termos em que apresentaram o plano de pagamentos não está a criar e a aplicar um novo factor de avaliação mas antes a efectuar uma apreciação da proposta, formulando um juízo, de modo a poder estabelecer uma comparação com as restantes propostas a concurso .

Tal actividade insere-se na margem de discricionaridade ou de livre apreciação de que sempre gozam as entidades que, nos concursos públicos para adjudicação de empreitadas - Ver Mário e Rodrigo Esteves Oliveira “ Concursos e Outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa”, reimpressão, pág. 504 ., procedem à avaliação das propostas dos concorrentes, a qual é apenas sindicável nos seus aspectos que impliquem vício de forma, violação dos princípios constitucionais da justiça, da imparcialidade, proporcionalidade e igualdade e em caso de erro de facto, desde que patente – cfr. acórdãos de 11-06-92, Proc.º n.º 23356, in AP DR 16-4-96,3923; de 18-05-2000, Proc.º n.º 44685; de 30-06-94, Proc.º n.º 34416, in AP DR 31-12-96, 5276; e de 6-06-2000 Proc.º n.º 46052 – o que, manifestamente, se não verifica na situação dos autos.

Improcedem, assim, as conclusões 14 a 17 .

III. f Finalmente, sustentam as recorrentes que a sentença recorrida ao considerar que o facto de o Relatório Final da Comissão de Análise, produzido na sequência das observações que efectuaram ao relatório elaborado por aquela Comissão sobre o mérito das propostas, não lhes ter sido notificado, tendo sido proferida a decisão de adjudicar a obra sem ordenar a repetição da audiência dos concorrentes, constitui uma violação violado o artigo 101 do DL n.º 59/99, de 2 de Março , incorreu em novo erro de julgamento .

Não lhes assiste razão.

Na verdade, como se escreve na decisão recorrida “ não resulta de nenhum dos dispositivos legais aplicáveis à audiência de interessados em procedimento concursal destinado à adjudicação de obra pública, que tenha de haver nova audiência de interessados, mesmo quando a decisão final não é a que constava da proposta de decisão, muito menos o será quando tal não acontece. A realização efectiva da audiência de interessados, consubstancia-se em a administração ouvir os elementos e argumentos carreados por estes para o procedimento. O facto de, no relatório final, após a realização da audiência de interessados, a Comissão de Análise ter mantido o sentido da decisão projectada no Relatório de Análise das Propostas, reforçando os elementos de fundamentação da decisão, que se mantém, não consubstancia uma situação de serem considerados factos novos, antes não referidos “.

De facto disposições dos artigos 101 e 102, do DL n.º 59/99, que regulam os termos do direito de audiência nos procedimentos de concurso para adjudicação de empreitadas de obras públicas, não prevêem aquela audiência sobre o Relatório Final da Comissão de Análise, mas tão só sobre relatório elaborado por aquela Comissão sobre o mérito das propostas, nos termos do artigo 100, n.º 2, do mesmo diploma, pelo que, ao contrário do defendido pelas recorridas, não havia que repetir a formalidade da audiência prévia, tanto mais que a decisão inicial da Comissão foi integralmente mantida sem recurso a quaisquer novos elementos de facto.

Mas mesmo que a audiência do interessado tivesse motivado alguma alteração no Relatório Final, não haveria lugar, em princípio, a nova audiência, pois, como se escreve no acórdão de 11-02-2004, Proc.º n.º 28/04, “ A ideia, .... , de que um novo espaço de audiência se deve abrir em resultado do êxito que haja obtido a audiência anterior não tem qualquer cabimento, pois levaria a que o momento procedimental da audiência dos interessados se desdobrasse em intervenções plúrimas, ficando a tomada autoritária de decisão convertida num processo quase transaccional, realizado por ajustamentos sucessivos. Como se afirmou no acórdão deste STA de 16/2/2000, proferido no rec. n.º 38.862, «a audiência prévia não se destina a abrir uma fase de pré-fiscalização administrativa da legalidade das decisões administrativas, mas a possibilitar aos administrados um momento de participação na formação da actividade da Administração» .

Assim, bem decidiu a sentença recorrida, considerando que o facto de não ter sido ordenada a audiência dos concorrentes na sequência do Relatório Final da Comissão de Análise, não viola o artigo 101, do DL n.º 59/99, pelo que se não se verifica o alegado erro de julgamento por ofensa ao citado dispositivo legal .

Improcedem, deste modo, as conclusões18 a 22 .

IV. Nos termos expostos, acordam em negar provimento ao recurso, mantendo-se a decisão recorrida .

Custas pela recorrentes que se fixam em 400 euros (taxa de justiça) e 200 euros (procuradoria).

Lisboa, 28 de Julho de 2004. – Freitas Carvalho – Relator – Angelina Domingues – J Simões de Oliveira.

Referências Legais

Legislação Nacional

DL 59/99 DE 1999/03/02 ART17 ART100 N2 ART101 ART102 ART199 ART202.

Jurisprudência Nacional

AC STA PROC23356 DE 1992/06/11.; AC STA PROC44685 DE 2000/05/18.; AC STA PROC34416 DE 1994/06/30 IN AP-DR DE 1996/12/31 PAG5276.; AC STA PROC46052 DE 2000/06/06.; AC STA PROC28/04 DE 2004/02/11.; AC STA PROC38862 DE 2000/02/16.

Doutrina

MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA E OUTRO CONCURSOS E OUTROS PROCEDIMENTOS DE ADJUDICAÇÃO ADMINISTRATIVA PAG504.

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