Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa:
1- Relatório.
No 1º Juízo Cível do Tribunal Judicial do F…, MR – Exploração Turística, S.A., apresentou-se à insolvência, a qual foi declarada por sentença proferida em …/11/10.
O credor da insolvência Fundo Recuperação, FCR, apresentou proposta de plano de insolvência em 7/7/11, a qual foi liminarmente admitida, por despacho de 14/7/11.
Foi convocada a assembleia de credores para discutir e votar a proposta de plano de insolvência, a qual teve lugar no dia 4/11/11, tendo-se aí proferido despacho determinando que se procedesse à votação por escrito, nos termos do disposto no art.211º, do CIRE.
Na mesma data, os (16) credores …, na sua qualidade de sócios da devedora, deduziram a sua oposição ao referido plano.
Por despacho proferido em 19/3/12, foi considerada aprovada a proposta de plano de insolvência, por ter recolhido a aprovação de mais de dois terços da totalidade dos votos emitidos (82,1867%).
Em 2/4/12, os credores atrás identificados requereram a não homologação do plano de insolvência, tendo o credor proponente respondido.
Por sentença proferida em 28/8/12, foi julgada totalmente improcedente a oposição à homologação do plano de insolvência deduzida pelos referidos credores, tendo este sido homologado por aquela sentença.
Inconformados, aqueles credores interpuseram recurso da mesma.
Produzidas as alegações e colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
2- Fundamentos.
2.1. Os recorrentes rematam as suas alegações com as seguintes conclusões:
(…)
2.2. O recorrido contra-alegou, concluindo nos seguintes termos:
(…)
2.3. São as seguintes as questões que importa apreciar no presente recurso:
1ª saber se, ao omitir-se a realização da prova requerida pelos requerentes, ora recorrentes, foi cometida nulidade processual, nos termos do art.201º, do C.P.C.;
2ª saber se, de todo o modo, ao não tomar posição expressa sobre a pertinência da produção da prova requerida, a sentença recorrida incorreu na nulidade por omissão de pronúncia, prevista no art.668º, nº1, al.d), do C.P.C.;
3ª saber se, ao omitir a especificação dos fundamentos de facto que entendeu estarem provados nos autos, a sentença recorrida incorreu na nulidade prevista no art.668º, nº1, al.b), 1ª parte, do C.P.C.;
4ª saber se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento, violando nomeadamente o disposto no art.216º, nº1, als.a) e b), do CIRE;
5ª saber se a sentença recorrida, ao entender que a operação prevista no plano de recuperação não viola o art.25º, da Directiva 77/91/CEE, de 13/12/1976, violou o art.8º, nº4, da CRP e o citado art.25º, bem como a interpretação que dele foi feita pelo acórdão Karella/Karellas;
6ª saber se, no caso, existem dúvidas sobre a interpretação, quer do citado art.25º, quer do mencionado Acórdão, justificando-se, assim, a colocação da questão, facultativa ou obrigatoriamente, ao TJUE;
7ª saber se a chamada operação harmónio, prevista no plano de insolvência, viola o direito de propriedade privada dos recorrentes, consagrado no art.62º, da CRP;
8ª saber se o plano de insolvência proposto é inexequível.
2.3.1. Alegam os recorrentes que o requerimento com o pedido de não homologação do plano de insolvência constitui um incidente processual, regulado no art.216º, do CIRE, e nos arts.302º e 304º, do C.P.C., aplicáveis ex vi do art.17º, do CIRE.
Mais alegam que a decisão sobre a verificação, ou não, dos requisitos a que se referem as als.a) ou b), do nº1, daquele art.216º, exige a realização das diligências de prova requeridas pelos recorrentes.
Alegam, ainda, que, ao omitir a realização dessa prova, a sentença recorrida violou ao arts.216º, do CIRE, 2º, 302º a 304º, 653º, 659º e 660º, do C.P.C., e 20º, da CRP.
Alegam, por último, que tal omissão da produção da prova representa, ainda, uma nulidade processual, nos termos do disposto no art.201º, do C.P.C
Segundo o recorrido, a dedução do pedido de não homologação do plano de insolvência não impõe a realização da audiência de discussão e julgamento, com produção de prova, atentas as finalidades de celeridade e de simplificação subjacentes ao art.216º, do CIRE.
Mais alega que a não realização da prova requerida, não conduz a que a decisão recorrida tenha violado qualquer disposição legal, mas, mesmo que representasse uma nulidade processual, o prazo da respectiva arguição já se encontrava esgotado.
Vejamos.
Antes do mais, tecer-se-ão algumas breves considerações sobre alguns dos pontos fundamentais do regime do Plano de Insolvência a que aludem os arts.192º e segs., do CIRE (serão deste Código as demais disposições citadas sem menção de origem).
Verifica-se que tal plano, que possibilita a derrogação do disposto no CIRE, além de poder ter finalidades liquidatórias, regulando o pagamento dos créditos sobre a insolvência, a liquidação da massa insolvente e a sua repartição pelos credores ou a responsabilidade do devedor após o fim do processo de insolvência (cfr. o art.192º, nº1), pode, ainda, ter a finalidade de recuperação da empresa e regular as medidas para a atingir (cfr. o art.1º).
Do disposto no art.195º, nº2, al.b), parece resultar que existem quatro modalidades de plano: o plano de liquidação da massa insolvente, o plano de recuperação, o plano de saneamento por transmissão da empresa a outra entidade e o plano misto, que combina todas ou algumas das modalidades anteriores.
Quanto às concretas medidas, indicam-se algumas das providências que o plano pode adoptar, que tenham incidência no passivo (art.196º), quer sejam específicas das sociedades comerciais (art.198º), quer se destinem ao saneamento por transmissão (art.199º).
O art.193º, nº1, prevê quem tem legitimidade para apresentar proposta de plano de insolvência.
Admitida a proposta, há lugar aos pareceres a que alude o art.208º, após o que a mesma é discutida e votada em assembleia de credores, convocada pelo juiz para o efeito (arts. 209º e 212º).
Aprovado o plano de insolvência, este deve ser homologado pelo juiz, no entanto, o conteúdo de tal plano é livremente fixado pelos credores, devendo ele, quando actue oficiosamente, limitar-se ao controlo da legalidade, recusando a homologação com base na violação não negligenciável das regras procedimentais ou das normas aplicáveis ao seu conteúdo (art.215º), mas podendo, ainda, recusar a homologação, a pedido dos interessados (art.216º).
Após o trânsito em julgado da sentença de homologação do plano, o juiz deve declarar o encerramento do processo de insolvência, se a isso não se opuser o conteúdo deste (art.230º, nº1, al.b)).
O plano de insolvência que implique o encerramento do processo pode prever que a sua execução seja fiscalizada pelo administrador da insolvência (art.220º, nº1). Mas em qualquer caso, antes do encerramento, o administrador da insolvência deve proceder ao pagamento das dívidas da massa insolvente (art.219º).
Resulta do exposto, conforme referem Carvalho Fernandes e João Labareda, in Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, Anotado, (Reimpressão), vol. II, pág.137, que «O CIRE (…) veio introduzir um regime em que o plano de insolvência constitui simplesmente um meio de satisfação dos interesses dos credores, alternativo à liquidação universal do património do devedor segundo o modelo supletivo desenhado na lei, e por eles decidido na assembleia, necessariamente após a prévia declaração de insolvência, por sentença transitada em julgado (ex vi dos arts.192º e 209º, nº2)».
Só àqueles cabe, pois, decidir sobre o modo de auto-regularem os seus interesses, ficando ao tribunal reservado o papel de controlo da legalidade do plano e da deliberação que o aprovou. Por isso que, segundo aqueles autores, ob.cit., pág.121, «… o tribunal deve mostrar generosidade na sindicação da bondade do por eles decidido, na ponderação de que ninguém melhor do que os credores saberá o modo de mais adequadamente defender os seus próprios interesses».
Por outro lado, haverá que ter sempre em conta que a aprovação de um plano ou a respectiva homologação não devem constituir um meio de eternização do processo, antes devendo ser vistos como instrumentos julgados apropriados à efectiva consecução dos interesses nele envolvidos.
É certo que o art.214º fixa o prazo mínimo da prolação da sentença homologatória, sem fixar o máximo. No entanto, como defendem os referidos autores, ob. cit., pág.116, «Logo que se verifique a situação que legitime a decisão judicial e que, conforme os casos, é simplesmente o decurso do prazo mínimo fixado neste artigo ou o necessário para a realização dos actos prévios, segundo o programa do próprio plano de insolvência, o tribunal dispõe do prazo de dez dias para a prolação, em obediência ao imperativo do art.160º, nº1, do C.P.Civil».
Note-se que o fomento da celeridade do processo de insolvência constitui um dos objectivos do diploma que aprovou o CIRE (DL nº53/2004, de 18/3), tendo-se introduzido, com essa finalidade, inúmeros mecanismos, tanto no plano do impulso processual, como no da respectiva tramitação (cfr. o Preâmbulo daquele diploma – nºs 12 a 17).
Sendo assim, não se vê que, no caso dos autos, o requerimento com o pedido de não homologação do plano de insolvência constitua um incidente processual regulado nos arts.302º e segs., do C.P.C., ex vi do art.17º. Na verdade, a procedência do pedido depende da demonstração de uma das situações que, em alternativa, estão consagradas nas als.a) e b), do nº1, do art.216º, não se prevendo aí qualquer tramitação que configure um incidente suscitado pelos requerentes, como acontece, por exemplo, nos arts.188º e segs
Por outro lado, há que ter em conta o disposto na parte final do citado art.17º, que faz depender a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil da circunstância de não contrariar as disposições do CIRE. Sendo que, a nosso ver, a convocação das normas dos arts.302º e segs., do C.P.C., é contrária às necessidades de celeridade e de eficácia inerentes ao processo de insolvência, no âmbito da sua tramitação.
Entendemos, pois, que fica excluída a aplicação daquelas normas comuns, designadamente o disposto nos arts.303º e 304º, não havendo, assim, que declarar quais os factos que se julgam provados e não provados, nem que observar o demais disposto nos arts.653º, nº2, ou o disposto nos arts.659º e 660º, do C.P.C., como pretendem os recorrentes.
Quanto às provas, o que nos parece é que, em geral, quando vai ser proferida a sentença de homologação, o processo já fornece os dados e os elementos que hão-de ser apreciados e valorados naquela sentença.
Assim, no que respeita à al.a), do nº1, do art.216º, a prova da eventualidade aí referida pressupõe, como dizem os autores atrás citados, ob.cit., pág.124, um exercício intelectual de prognose, que se traduz em comparar o que é previsto resultar do plano para o reclamante com aquilo que aconteceria na ausência de qualquer plano, ou seja, no caso de se concretizar a liquidação universal do património do devedor, segundo o modelo legal supletivo. O que implica avaliar, a priori, o que a massa insolvente pode render no caso de venda universal.
Quanto à al.b), do mesmo nº1, do art.216º, trata-se, apenas, de comparar o valor nominal dos créditos, acrescido dos desembolsos que ainda deva fazer, com aquilo que o titular receberá no quadro do plano. Aqui o exercício apresenta-se bem mais simples, pois que as duas últimas variáveis são sempre conhecidas e a primeira também o será, em princípio, a não ser que o crédito esteja impugnado, caso em que, segundo os referidos autores, ob. e loc. cits., o valor nominal a ter em conta deverá ser o que resultar do provisoriamente fixado pelo tribunal, em conformidade com o nº4, do art.73º.
Claro que nada impede que, no âmbito do pedido de não homologação do plano, se proceda à produção de prova, caso o juiz careça de dados para proferir a sentença de homologação. Todavia, tal situação será sem dúvida excepcional, até porque implicará diferir o proferimento da decisão sobre o destino do plano aprovado pelos credores, o que contende com as preocupações de celeridade que atravessam todo o processo e a que atrás já se fez referência.
No caso dos autos, o juiz considerou que o processo fornecia os elementos necessários e suficientes para proferir a decisão de homologação do plano, não tendo procedido à inquirição das sete testemunhas indicadas pelos requerentes, nem à prova pericial por eles requerida. Esta circunstância não implica violação do direito de acesso ao direito e aos tribunais (cfr. os arts.2º, do C.P.C., e 20º, da CRP).
Segundo E. Santos Júnior, in «O plano de insolvência, Algumas Notas», in «O Direito», 138º (2006) III, pág.585, o que parece estar em causa, para o juiz negar a homologação, não é a prova stricto sensu, mas uma mera justificação, não se exigindo uma verificação séria e isenta de dúvidas do alegado pelo requerente, bastando a conclusão da plausibilidade ou verosimilhança, ainda que séria, do alegado.
Consideramos, pois, que, ao omitir a realização da prova requerida pelos recorrentes, a sentença recorrida não violou o disposto nos arts.216º, do CIRE, 2º, 302º a 304º, 653º, 659ºe 660º, do C.P.C., e 20º, da CRP.
Acresce que não se trata da omissão de um acto ou de uma formalidade que a lei prescreva, a qual, de todo o modo, no caso, só produziria nulidade se pudesse influir no exame ou na decisão da causa, atento o disposto no art.201º, nº1, do C.P.C.. Aliás, tendo os recorrentes alegado tal nulidade apenas nas suas alegações de recurso, sempre o teriam feito após o prazo legal de arguição (cfr. o art.205º, do C.P.C.).
Haverá, assim, que concluir que, ao omitir-se a realização da prova requerida pelos requerentes, ora recorrentes, não foi cometida nulidade processual, nos termos do art.201º, do C.P.C
2.3.2. Entendem os recorrentes que, de todo o modo, sempre teria o tribunal que se pronunciar sobre o requerimento de produção de prova que lhe foi apresentado, pelo que, ao não tomar posição expressa sobre a pertinência da prova requerida, a sentença recorrida incorreu na nulidade por omissão de pronúncia, prevista no art.668º, nº1, al.d), do C.P.C
Como é sabido, a invocada nulidade resulta da infracção do dever do juiz resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras (cfr. o art.660º).
Ora, no caso, o que foi solicitado ao juiz foi a não homologação do plano de insolvência, mediante a alegação das alternativas previstas nas als.a) e b), do nº1, do art.216º. E foi esse pedido, com as respectivas causas de pedir, que foi apreciado pelo juiz, que, no entanto, decidiu homologar o plano de insolvência apresentado.
Deste modo, não se vê que tenha deixado de se pronunciar sobre questões que devesse apreciar. A falta de pronúncia sobre o requerimento de produção de prova não constitui vício da sentença recorrida, já que não lhe competia conhecer de tal requerimento. O que poderia era entender-se ter sido omitido despacho sobre a sua admissibilidade, a implicar nulidade nos termos do art.201º, do C.P.C., a qual, todavia, teria sido arguida fora do prazo legal (cfr. o art.205º, do C.P.C.).
Haverá, assim, que concluir que a sentença recorrida não incorreu na nulidade por omissão de pronúncia, prevista no art.668º, nº1, al.d), do C.P.C
2.3.3. Consideram, ainda, os recorrentes que sempre estaria o tribunal obrigado a especificar os fundamentos de facto que entendeu poderem ser suficientes para a prolação da decisão que veio a proferir, pelo que, ao omitir essa especificação, a sentença recorrida incorreu na nulidade prevista no art.668º, nº1, al.b), 1ª parte, do C.P.C
Esta nulidade está conexionada com o disposto no art.659º, do C.P.C., designadamente nos seus nºs2 e 3, onde se define a estrutura da sentença. No entanto, no caso dos autos, tratando-se, como se trata, de uma sentença de homologação, não tem que ter aquela estrutura, nomeadamente não tem que conter a discriminação dos factos considerados provados.
O que se pretende, com a sentença de homologação ou de não homologação do plano de insolvência, é o controlo da legalidade ou o exercício comparativo entre determinadas variáveis que o processo revela. No fundo, do que se trata é de avaliar se se verificam os requisitos que legitimam a homologação daquele plano, aprovado na assembleia de credores. Aliás, já vimos atrás que não havia que observar, no caso, o disposto no citado art.659º.
Haverá, deste modo, que concluir que a sentença recorrida não incorreu na nulidade prevista no art.668º, nº1, al.b), 1ª parte, do C.P.C
2.3.4. Entendem os recorrentes que o Tribunal «a quo» incorreu igualmente em erro de julgamento, violando a sentença recorrida, nomeadamente o disposto no art.216º, nº1, als.a) e b).
Vejamos, antes do mais, o que dispõem as mencionadas alíneas do nº1 daquele artigo, subordinado à epígrafe «Não homologação a solicitação dos interessados»:
«1- O juiz recusa ainda a homologação se tal lhe for solicitado pelo devedor, caso este não seja o proponente e tiver manifestado nos autos a sua oposição, anteriormente à aprovação do plano de insolvência, ou por algum credor ou sócio, associado ou membro do devedor cuja oposição haja sido comunicada nos mesmos termos, contanto que o recorrente demonstre em termos plausíveis, em alternativa, que:
a) A sua situação ao abrigo do plano é previsivelmente menos favorável do que a que interviria na ausência de qualquer plano, designadamente face à situação resultante de acordo já celebrado em procedimento extrajudicial de regularização de dívidas;
b) O plano proporciona a algum credor um valor económico superior ao montante nominal dos seus créditos sobre a insolvência, acrescido do valor das eventuais contribuições que ele deva prestar».
Começando pelo disposto na al.a), dir-se-á, como já resulta do atrás exposto, que a prova da eventualidade aí referida pressupõe um exercício intelectual de prognose, na medida em que há que comparar o que é previsto resultar do plano para o reclamante, com aquilo que aconteceria no caso de, na ausência de qualquer plano, se concretizar a liquidação universal do património do devedor, segundo o modelo legal supletivo, o que implica avaliar, a priori, o que a massa insolvente pode render no caso daquela liquidação.
Assim, tendo em vista a qualidade em que intervêm os reclamantes, se estes são credores, trata-se de comparar quanto recebem com o plano e quanto se estima que receberiam sem ele; se são devedores, sócios, associados e membros, trata-se de avaliar eventuais remanescentes conforme se opte, ou não, pela alternativa à liquidação do património.
No caso dos autos, os requerentes, ora recorrentes, solicitaram a recusa da homologação do plano de insolvência, invocando a sua qualidade de accionistas e de credores.
Competia-lhes, pois, demonstrar, em termos plausíveis, que a sua situação ao abrigo do plano é previsivelmente menos favorável do que a que interviria na ausência de qualquer plano, nos termos atrás referidos. Isto é, não se exige uma produção de prova estrita do alegado, bastando um juízo de plausibilidade ou verosimilhança, até porque se trata de uma previsão.
Verifica-se, no entanto, que essa demonstração não foi feita pelos requerentes, ora recorrentes, ainda que nos aludidos termos.
Refira-se que os requerentes, enquanto credores subordinados, nada receberão ao abrigo do plano de insolvência, uma vez que aí se propõe, no caso dos créditos subordinados, o perdão total de capital e juros vencidos e vincendos. Todavia, também não demonstram que, em sede de liquidação do património, venham, previsivelmente, a receber alguma coisa.
Note-se que, na sentença que declarou a insolvência da MGA, foram dados como provados os seguintes factos:
(…)
Face a esta matéria de facto, concluiu-se, naquela sentença, que o valor do passivo supera o valor do activo e que, atenta a falta de liquidez, a requerente se encontra na situação iminente de se ver impossibilitada de satisfazer pontualmente as suas obrigações vencidas, pelo que foi declarada a insolvência da requerente.
Na sentença que homologou o plano de insolvência considerou-se que, apesar de os requerentes alegarem que, de acordo com a avaliação realizada ao imóvel, propriedade da sociedade devedora, o mesmo tem o valor de € 31.000.000,00, ao qual acresce o valor de € 4.000.000,00, a título de valor empresarial, e que, assim, poderiam vir a receber os seus créditos e, eventualmente, um saldo de liquidação, pelo que com a aprovação do plano ficam em pior situação, era de aderir aos fundamentos invocados pelo Fundo, ora recorrido, por serem providos de lógica e de coerência.
Sendo que, segundo este, num cenário de liquidação do património da insolvente, só o Estado (enquanto credor privilegiado) e o Fundo (enquanto credor garantido) receberiam qualquer montante, nada sobrando para pagar quer os créditos comuns, quer os créditos subordinados. Já o plano apresentado pelo Fundo representa uma melhoria nas condições de ressarcimento dos credores, pois prevê o pagamento de 75% dos créditos garantidos e 50% dos créditos comuns. Por isso que se concluiu, na referida sentença, que se verificam os pressupostos elencados na al.a), do nº1, do art.216º.
Alegam os recorrentes que tal solução só poderia ser admitida se tivesse sido produzida prova para fixar o valor de todo o activo da sociedade, mas que, além de terem sido omitidas todas as diligências de prova requeridas pelos requerentes, o tribunal nem sequer aludiu à divergência dos relatórios de avaliação do imóvel de que é proprietária a insolvente.
Quanto à questão da omissão das requeridas diligências de prova já atrás nos pronunciámos.
No que respeita às divergências das avaliações, tudo aponta no sentido de que a sentença recorrida não aderiu à avaliação elaborada, em Fevereiro de 2010, pela engenheira civil PM, constante de fls.451 e 452, junta pelos requerentes, que concluiu pelo valor de € 30.969.600,00. Assim como também não aderiu à tese de que, àquele valor ainda acresceria o valor de € 4.000.000,00, o que tudo perfazia o valor total arredondado de € 35.000.000,00. Caso em que, atingindo os créditos reconhecidos pelo Sr. Administrador o montante de € 34.725.928,07 (abrangendo os garantidos, os privilegiados, os comuns e os subordinados), ainda remanescia o valor de € 274.071,93 (€ 35.000.000,00 - € 34.725.928,07).
Antes aderiu, aquela sentença, como aí se afirma, aos fundamentos do Fundo, segundo o qual e de acordo com o estudo que juntou, o activo da MGA deverás ser avaliado em função do respectivo valor de mercado, tendo o imóvel sido avaliado em € 17.645.000,00, no pressuposto de uma transacção imediata. Ora, uma vez que o crédito garantido reconhecido ao Fundo atinge o valor de € 27.035.406,38 e os créditos privilegiados reconhecidos à Fazenda Nacional e ao Município do F… atingem o total de € 95.508,93, o produto da venda do imóvel serviria exclusivamente para pagar parte daqueles créditos. A implicar que os interesses dos restantes credores comuns não ficariam acautelados, sendo que, ao abrigo do plano de insolvência, recebem 50% do valor do capital e juros, nos termos aí previstos, enquanto que, de uma forma ou outra, nada sobraria para pagar os créditos subordinados.
Deste modo, competia aos requerentes, ora recorrentes, demonstrar, em termos plausíveis, que assim não é. Ou seja, que a sua situação ao abrigo do plano é previsivelmente menos favorável do que a que interviria na ausência de qualquer plano. Porém, não lograram fazê-lo. Aliás, não nos parece muito previsível, nem plausível, que num cenário de crise económica, como a actual, a situação de liquidação seja mais favorável para os credores. Acresce que a avaliação junta pelos requerentes, datada de Fevereiro de 2010, baseia-se em valores parcelares atribuídos a 4 áreas (quartos; varandas/terraços; garagens e áreas técnicas; arranjos exteriores), quando o que interessa apurar é o valor do prédio como um todo, o qual não resulta, necessariamente, da soma das várias parcelas.
Passando, agora, para o disposto na al.b), do nº1, do art.216º, já vimos atrás que do que se trata é de comparar o valor nominal dos créditos, acrescido dos desembolsos que ainda deva fazer, com aquilo que o titular receberá no quadro do plano.
A finalidade prosseguida pela norma é, pois, a de obviar, em termos absolutos, ao enriquecimento indevido. Por isso que o juiz deve recusar a homologação quando o requerente demonstre, em termos plausíveis, que o plano proporciona a algum credor um valor económico superior ao montante nominal dos seus créditos sobre a insolvência, acrescido do valor das eventuais contribuições que ele deva fazer.
Na sentença recorrida refere-se que os requerentes, ao alegarem que o Fundo teria um ganho superior ao valor do seu crédito sobre a insolvência, caso o plano fosse aprovado, não tiveram em conta, conforme foi salientado pelo próprio Fundo, que depois de realizada a operação de redução e aumento de capital, permanecia uma dívida por pagar no valor superior a € 25.000.000,00.
Mais se refere, naquela sentença, que se adere aos fundamentos sufragados pelo próprio Fundo, na parte em que afirma que «a oposição à homologação apresentada pelos Requerentes assenta num errado pressuposto de que existe um ganho, quando efectivamente existe uma assunção de responsabilidade, pelo Fundo, de liquidar as dívidas da Insolvente, que perfazem cerca de 25 Milhões de euros, e bem assim de liquidar os investimentos necessários à manutenção da actividade da Insolvente, de acordo com o Plano apresentado».
Para, depois, se concluir, na referida sentença, que, no caso concreto, não se encontram preenchidos os pressupostos elencados no art.216º, nº1, al.b).
Segundo os recorrentes, o Fundo não assumiu quaisquer dívidas da insolvente, porquanto quem as vai pagar é a própria insolvente, já que vai manter-se em actividade.
Mais alegam que a única contrapartida do Fundo, para a aquisição indirecta da empresa compreendida na massa insolvente, é a conversão de 25% do seu crédito em capital social.
Alegam, também, que, depois de pago o passivo, os réditos da exploração daquela empresa passarão a ser distribuídos única e exclusivamente aos seus accionistas, que, neste momento, se resumem ao proponente do plano, que, a partir de então, passará a receber o retorno do investimento que fez.
Alegam, ainda, que a devedora encontrar-se-á reorganizada num prazo expectável de 20 anos e que é após essa reorganização que é necessário aferir o valor que o credor proponente do plano auferirá, enquanto accionista da insolvente, juízo de prognose que o tribunal a quo não fez.
Verifica-se, pois, que os recorrentes pretendem aferir o valor económico proporcionado ao fundo após a aplicação do plano, isto é, após a reorganização da empresa no prazo expectável de 20 anos. No entanto, no caso da al.b), do nº1, do art.216º, do que se trata é de comparar o valor nominal dos créditos, acrescido dos desembolsos que ainda deva fazer, com aquilo que o titular receberá no quadro do plano, e não no quadro após plano. Aliás, nem se vê como poderia fazer-se um exercício de prognose a uma distância tão grande (20 anos), quando é certo que os economistas, nos tempos actuais, nem sequer se atrevem a fazer prognósticos para o dia seguinte.
Por outro lado, não demonstram os recorrentes, em termos plausíveis, que o plano, em si mesmo, proporciona ao seu proponente um valor económico superior ao montante nominal dos seus créditos, que ultrapassa o valor de € 27.000.000,00.
Note-se que o recorrido se comprometeu a executar o plano, através da sua administração, e a liquidar 50% dos créditos comuns, 75% dos créditos garantidos e 100% dos créditos privilegiados, ao que acrescem todos os custos inerentes à manutenção do hotel em actividade.
Como se refere no plano de insolvência, o mesmo tem como principais objectivos:
a) A recuperação da empresa e do activo imobiliário que lhe está subjacente, de forma a maximizar o valor recuperado e satisfazer tanto quanto possível o interesse dos credores envolvidos;
b) O reposicionamento e revitalização dos negócios associados ao activo imobiliário, procurando manter o número de postos de trabalho.
Mais se refere, naquele plano, a propósito da respectiva execução, que:
«Como garantia do seu cumprimento, propõe-se que a sua execução seja efectuada pelo FR, seu accionista maioritário, que assumirá a administração da MGA, no prazo de 1 semana após o trânsito em julgado da sentença que vier a homologar o plano.
A nova administração da MGA, terá a seguinte composição:
- GB, Presidente
- LC, Vogal
A referida Administração assume desde já a obrigação de informar o Tribunal e, bem assim, a Comissão de Credores nomeada, do estado e das perspectivas de cumprimento do plano, prestando todas as informações requeridas e informando, por iniciativa própria, a existência ou qualquer situação de inevitável incumprimento da ora insolvente.
A garantia da boa execução do plano decorre ainda do facto de, após homologação do plano proposto, serem ineficazes os actos realizados pela ora insolvente em contravenção com o mesmo».
Por conseguinte, o principal objectivo do Fundo é a recuperação da MGA e, assim, a manutenção da actividade da empresa. Se o consegue ou não, só o futuro o dirá, pelo que não há que fazer prognósticos sobre esse tema, designadamente sobre a quantificação de eventuais lucros que venha a obter após o decurso do prazo de implementação do plano (20 anos), para serem objecto de comparação com o montante nominal dos seus créditos.
Haverá, assim, que concluir que a sentença recorrida não violou o disposto no art.216º, nº1, als.a) e b), já que os recorrentes não demonstraram, em termos plausíveis, as alternativas previstas naquelas alíneas.
2.3.5. Na sentença recorrida considerou-se que os poderes de administração, no caso, passaram, com a declaração de insolvência, a competir em exclusivo ao administrador da insolvência, pelo que, na prática, há um desapossamento dos accionistas e dos órgãos normais da sociedade em todas as questões que materialmente são enquadráveis em poderes de administração.
Para, depois, se concluir, naquela sentença, que o art.25º da Segunda Directiva 77/91/CEE, de 13/12/1976, não é aplicável ao caso, inexistindo, pois, violação do disposto naquele artigo e dos invocados princípios, designadamente do princípio do primado do direito europeu sobre o direito interno e do princípio consagrado no art.8º, nº4, da CRP.
Segundo os recorrentes, o único limite a partir do qual deixará de ser aplicável a referida Directiva será o efectivo «desapossamento» dos accionistas e dos órgãos normais da sociedade, o que não acontece no caso, na fase processual em que o processo se encontra, sendo que, quer o Conselho de Administração, quer a Assembleia Geral da sociedade insolvente continuam em funções, após a declaração de insolvência, conforme resulta expressamente do disposto nos arts.65º e 82º, nº1.
Vejamos, antes do mais, o que dispõe o art.25º, da Segunda Directiva 77/91/CEE do Conselho, de 13 de Dezembro de 1976, tendente a coordenar as garantias que, para protecção dos interesses dos sócios e de terceiros, são exigidas nos Estados-Membros às sociedades, na acepção do segundo parágrafo do artigo 58º do Tratado, no que respeita à constituição da sociedade anónima, bem como à conservação e à modificação do seu capital social, a fim de tornar equivalentes essas garantias em toda a Comunidade.
Assim, nos termos do citado art.25º:
1. Qualquer aumento do capital deve ser deliberado pela assembleia geral. Esta deliberação, bem como a realização do aumento de capital subscrito devem ser objecto de publicidade, a efectuar segundo os modos previstos pela legislação de cada Estado – membro, nos termos do artigo 3º da Directiva nº68/151/CEE.
2. Todavia, os estatutos, o acto constitutivo ou a assembleia geral, cuja deliberação deve ser objecto de publicidade nos termos do nº1, podem autorizar o aumento do capital subscrito até um montante máximo por eles fixado, com observância do montante máximo eventualmente previsto na lei. O órgão da sociedade designado competente para esse efeito decidirá, se for caso disso, aumentar o capital subscrito, dentro dos limites do montante fixado. Este poder do órgão tem um prazo máximo de exercício de cinco anos, e pode ser renovado uma ou mais vezes pela assembleia geral, por um período que, para cada renovação, não pode ultrapassar cinco anos.
3. Quando existam várias categorias de acções, a deliberação da assembleia geral relativa ao aumento do capital indicado no nº1, ou à autorização para aumentar o capital referida no nº2, ficarão subordinadas, pelo menos, a uma votação separada a efectuar por cada uma das categorias de accionistas cujos direitos sejam afectados pela operação.
4. O presente artigo aplica-se à emissão de quaisquer títulos convertíveis em acções ou providos de um direito de subscrição de acções, mas não é aplicável à conversão dos títulos, nem ao exercício do direito de subscrição.
O Acórdão do Tribunal de Justiça (Sexta Secção) de 30/5/91, referido pelos recorrentes como acórdão Karella/Karellas, proferido nos processos C-19/90 e 20/90, que têm por objecto pedidos dirigidos àquele Tribunal, nos termos do art.177ºdo Tratado CEE, destinados a obter uma decisão a título prejudicial sobre a interpretação, designadamente do citado art.25º, da mencionada Directiva, pronunciando-se sobre o alcance do nº1, daquele art.25º, depois de afirmar que «… nem o Tratado CEE, nem a própria segunda directiva contêm qualquer disposição que autorize os Estados – membros a derrogar, em situação de crise, o art.25º, nº1, da segunda directiva», afirma também o seguinte:
«… a directiva visa garantir o respeito dos direitos dos sócios e de terceiros, nomeadamente nas operações de constituição de sociedades e de aumento ou redução do seu capital. Esta garantia, para ser efectiva, deve ser assegurada aos sócios enquanto a sociedade existir com as suas estruturas próprias. Embora a directiva não obste à instituição de medidas de execução coactiva nem, nomeadamente, a regimes de liquidação que coloquem a sociedade sob um regime de administração imposta, com o objectivo de salvaguardar os direitos dos credores, não é menos verdade que a directiva continua a aplicar-se enquanto não forem desapossados os accionistas e os órgãos normais da sociedade. E o mesmo se passa, naturalmente, em caso de simples regime de saneamento financeiro, motivando a intervenção de organismos públicos ou de sociedades de direito privado, quando o direito dos sócios ao capital e ao poder de decisão da sociedade estiver em causa».
No direito português, estabelece o art.81º, nº1, que o insolvente, por mero efeito da declaração de insolvência, fica de imediato privado, por si, ou por intermédio dos seus administradores, dos poderes de disposição e de administração dos bens que integram a massa insolvente. É igualmente vedado ao devedor, nos termos do nº2, do mesmo artigo, dispor dos bens ou rendimentos futuros, mesmo daqueles que venha a adquirir apenas após o encerramento do processo.
Em consequência daquela privação, o administrador da insolvência assume a representação do insolvente para todos os efeitos de carácter patrimonial que interessem à insolvência, competindo-lhe, nomeadamente, o exercício dos poderes de administração e de disposição dos bens do insolvente que integram a massa insolvente (cfr. os nºs 1 e 4, do art.81º), mas encontrando-se excluída da sua competência, salvo expressa disposição legal em contrário, a representação do insolvente no próprio processo de insolvência (cfr. o nº5, do art.81º).
A aludida privação do poder de disposição e de administração constitui um efeito fundamental da declaração de insolvência, já que se pretende, em nome da protecção dos credores concursais, a conservação dos bens actuais do insolvente e dos que venham a ingressar no seu património.
Note-se que, no exercício da representação, o administrador da insolvência pode ter poderes mais amplos do que aqueles de que o devedor é privado, como resulta do disposto no nº3, do art.81º. Trata-se, mais uma vez, da finalidade de agilizar a actuação do administrador na satisfação do interesse dos credores.
Enquanto o art.81º prevê os efeitos da declaração de insolvência sobre o devedor e outras pessoas, o art.82º prevê os efeitos sobre os administradores e outras pessoas.
Assim, nos termos do seu nº1, os órgãos sociais do devedor mantêm-se em funcionamento após a declaração de insolvência, podendo os respectivos titulares renunciar ao cargo, nos termos do seu nº2.
Segundo Carvalho Fernandes e João Labareda, in CIRE, Anotado, vol.I, pág.345, «Nos termos em que está consagrada, a manutenção em funcionamento dos órgãos sociais não se justifica, sobretudo tendo presente o regime dos efeitos da declaração de insolvência sobre a pessoa do insolvente, estatuídos no art.81º e os poderes atribuídos ao administrador da insolvência».
Catarina Serra, in «O Novo Regime Português da Insolvência», Uma Introdução, 2ª ed., pág.44, formula, inclusivamente, a seguinte interrogação: «Como podem manter-se em funcionamento os órgãos de administração se, por força do art.81º, nº1, a partir de declaração de insolvência, eles ficam privados dos poderes de administração e de disposição dos bens da entidade devedora?».
Relativamente ao disposto no art.65º, inserido na secção respeitante ao administrador da insolvência (arts.52º a 65º), em cujo nº1 se prevê que «O disposto nos artigos anteriores não prejudica o dever de elaborar e depositar contas anuais, nos termos que forem legalmente obrigatórios para o devedor», dizem aqueles autores, ob.cit., pág.292, « (…) uma vez que é o administrador o possuidor dos livros e, sobretudo, quem assegura a gestão da massa insolvente, sem qualquer intervenção ou, sequer, poder limitador do devedor, a quem, a maioria das vezes escapa, por si e pelos seus órgãos, quando pessoa colectiva, o conhecimento concreto e oportuno das operações realizadas, não se vê como pudesse a obrigação de apresentação e depósito de contas, a que se refere este art.65º, recair sobre outrem que não o administrador. Ficam, assim, excluídos, designadamente, os titulares do órgão de gestão do insolvente, ou o próprio devedor, sendo pessoa singular».
O que vale por dizer que o colectivo social, quando se trata de pessoa colectiva, perde a generalidade das suas competências, sendo que, na maior parte das vezes, os seus membros não estariam, sequer, em condições de as exercer adequadamente.
Deste modo, estamos de acordo com o entendimento seguido na sentença recorrida, quando aí se refere que os poderes de administração passaram, com a declaração de insolvência, a competir em exclusivo ao administrador da insolvência. O que quer dizer, na prática, que há um desapossamento dos accionistas e dos órgãos normais da sociedade em todas as questões que materialmente são enquadráveis em «poderes de administração». Bem como com a conclusão aí retirada, de seguida, no sentido de que o art.25º da Segunda Directiva sobre Sociedades Anónimas 77/91/CEE, de 13/12/1976, não é aplicável ao caso dos autos.
Na verdade, consideramos que, para o que aqui releva, os órgãos normais da sociedade ficaram desapossados dos seus poderes, não se vendo, face ao regime jurídico dos efeitos da declaração de insolvência, atrás analisado, que a assembleia geral da sociedade declarada insolvente pudesse, designadamente, deliberar livremente um aumento ou uma redução do capital social, à revelia do poder decisório dos competentes órgãos da insolvência e dos interesses dos credores.
Como é sabido, o objectivo precípuo de qualquer processo de insolvência é a satisfação, pela forma mais eficiente possível, dos direitos dos credores. É sempre da estimativa dos credores que deve depender, em última análise, a decisão de recuperar a empresa e em que termos, sendo o conteúdo do plano de insolvência livremente fixado por eles. Por força da insolvência, os credores são convertidos, pois, em proprietários económicos da empresa (cfr. o Preâmbulo do DL nº53/2004, de 18/3).
Assim sendo, uma coisa é uma sociedade anónima normal, funcionando com as suas estruturas próprias, e outra coisa uma sociedade anónima insolvente, com estrutura e orgânica diferentes. Não se compreenderia, e seria incongruente com os objectivos da insolvência, que os accionistas, que têm créditos subordinados, pudessem decidir do futuro da sociedade, impondo a sua vontade a credores garantidos e privilegiados.
Por conseguinte, um aumento de capital efectuado em sede de processo de insolvência, não deve ser deliberado pela assembleia geral, uma vez que, nessa altura, a sociedade não existe com as suas estruturas próprias.
Ora, a nosso ver, é precisamente nesse sentido que deve ser interpretado o Acórdão Karella citado pelos recorrentes. Na verdade, o que aí se defende é que a directiva se aplica enquanto a sociedade existir com as suas estruturas próprias, mas já não quando forem retirados os poderes aos membros da sociedade e aos seus órgãos normais, isto é, quando forem «desapossados», como acontece no processo de insolvência. O que bem se compreende, porquanto, com a declaração de insolvência, a protecção dos accionistas, visada pela directiva, passa para segundo plano, face à prioridade dada aos interesses dos credores.
Haverá, assim, que concluir que a sentença recorrida, ao entender que a operação prevista no plano de insolvência não viola o art.25º, da Directiva 77/91/CEE, de 13/12/1976, não violou o art.8º, nº4, da CRP, nem o citado art.25º, bem como a interpretação que dele foi feita pelo Acórdão Karella/Karellas.
2.3.6. A questão do reenvio prejudicial quanto à interpretação quer do citado art.25º, quer do mencionado Acórdão, pressupõe que, no caso, existam dúvidas sobre essa interpretação.
É o que resulta do disposto no art.267º, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE), nos termos do qual o Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) é competente para decidir, a título prejudicial, além do mais, sobre a interpretação dos actos adoptados pelas instituições da União.
Ora, no caso dos autos, como já resulta do atrás exposto, a interpretação do art.25º da Segunda Directiva, no sentido da sua inaplicabilidade ao caso concreto, não suscita dúvidas, inclusivamente tendo em conta o Acórdão citado pelos recorrentes. Consequentemente, não se vê que haja necessidade de uma decisão prejudicial para o julgamento da questão em causa.
Acresce que nunca estaria este Tribunal obrigado a submeter a questão ao TJUE, ainda que a decisão a proferir seja no sentido de confirmar a decisão da 1ª instância (caso em que não será admitida revista – art.721º, nº3, do C.P.C.), uma vez que, qualquer que seja a decisão, sempre será susceptível de recurso para o Tribunal Constitucional, tendo em conta que os recorrentes alegaram inconstitucionalidades. Sendo certo que, nos termos do citado art.267º, aquela obrigatoriedade só existiria se a decisão não fosse susceptível de recurso judicial previsto no direito interno.
Haverá, deste modo, que concluir que, no caso, não existem dúvidas sobre a interpretação, quer do citado art.25º, quer do mencionado Acórdão, pelo que não se justifica a colocação da questão, facultativa ou obrigatoriamente, ao TJUE.
2.3.7. Alegam os recorrentes que a operação harmónio prevista no plano de insolvência viola o seu direito de propriedade privada, consagrado no art.62º, da CRP, por consubstanciar uma expropriação sem utilidade pública e sem direito a qualquer indemnização.
Na sentença recorrida entendeu-se que o direito de propriedade privada não é absoluto e encontra restrições, nomeadamente as decorrentes do CIRE, de modo a que não sejam sacrificados, de forma injustificada e desproporcional, os interesses dos credores da insolvente, tendo-se concluído que inexiste qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade.
É certo que um elemento essencial do direito de propriedade privada consiste no direito de não se ser privado da propriedade. Porém, como referem Gomes Canotilho e Vital Moreira, in Constituição da República Portuguesa, Anotada, pág.805, ele não goza de protecção constitucional em termos absolutos, estando garantido antes como um direito de não ser arbitrariamente privado da propriedade e de ser indemnizado no caso de desapropriação.
No caso, estamos perante perdas de titularidade de participações sociais resultantes da chamada operação harmónio, a que aludem as disposições conjugadas dos arts.198º, nºs 2, al.b), 3 e 4.
Assim, o art.198º, nº2, al.b), prevê que possa ser adoptado pelo próprio plano de insolvência um aumento do capital social, em dinheiro ou em espécie, a subscrever por terceiros ou por credores, nomeadamente mediante a conversão de créditos em participações sociais, com ou sem respeito pelo direito de preferência dos sócios legal ou estatutariamente previsto.
O que está em causa, pois, é um aumento de capital dirigido a credores ou terceiros. Como referem Carvalho Fernandes e João Labareda, ob.cit., vol.II, pág.62, «Os credores não podem, naturalmente, forçar os sócios ao aumento e, por isso, não têm o direito de o determinar contra a sua vontade, conquanto possam também, precedendo o acordo dos sócios interessados, definir um aumento que eles subscreverão e realizarão de acordo com o definido».
Nos termos do art.198º, nº3, «A redução do capital a zero só é admissível se for de presumir que, em liquidação integral do património da sociedade, não subsistirá qualquer remanescente a distribuir pelos sócios»
Aqui, o que está em causa é estimar, segundo os dados disponíveis, o resultado a que conduziria a liquidação segundo o modelo típico da lei.
Na sentença recorrida considerou-se que todos os elementos já existentes nos autos permitem facilmente presumir que, num cenário de liquidação, não subsistirá qualquer remanescente a distribuir pelos sócios. Por isso que se concluiu, naquela sentença, não se vislumbrar em que medida o plano de insolvência violaria o direito de propriedade dos accionistas.
Na verdade, tudo aponta no sentido de que os bens existentes não chegam para cobrir todas as dívidas, como já resulta do atrás exposto, tendo em conta, designadamente, a própria sentença declaratória da insolvência, o relatório do administrador e o montante dos créditos reclamados e reconhecidos. Ou seja, o processo dispõe dos elementos que permitem o juízo de probabilidade exigido pelo nº3, do art.198º, pelo que, como já se referiu, não havia que proceder a qualquer tipo de avaliação.
Por último, o art.198º, nº4, al.a), estatui que a aprovação de aumento de capital sem concessão de preferência aos sócios, ainda que por entradas em espécie, pressupõe que o capital da sociedade seja previamente reduzido a zero.
Refira-se, ainda, que o nº6, do art.198º, apenas prevê o pagamento aos sócios excluídos da contrapartida adequada, no caso de se tratar de sociedades em nome colectivo ou em comandita simples ou por acções, e desde que as partes sociais não sejam destituídas de qualquer valor (cfr. as als.f) e g), do nº2, do mesmo art.198º).
Verifica-se, assim, que, nos termos do plano de insolvência, o aumento de capital será precedido de uma redução a zero do capital social da insolvente, não estando previsto, para esse caso, o pagamento de qualquer compensação, já que, em sede de liquidação integral do património da sociedade, é de estimar, segundo os dados disponíveis, que não subsistirá qualquer remanescente a distribuir pelos sócios.
Estamos, pois, perante uma situação em que o legislador fixou critérios de solução de conflitos de direitos (dos sócios e dos credores), prevendo a cedência forçada de direitos patrimoniais de particulares a outros particulares, tendo em conta certos princípios do regime de «direitos, liberdades e garantias», designadamente o da proporcionalidade e da adequação, no pressuposto de que o interesse mais relevante que, no caso, visa satisfazer é o dos credores.
Haverá, deste modo, que concluir que a chamada operação harmónio, prevista no plano de insolvência, não viola o direito de propriedade privada dos recorrentes, consagrado no art.62º, da CRP.
2.3.8. Alegam os recorrentes que o plano de recuperação proposto é inexequível, por se encontrar incompleto quanto à eventual constituição de um grupo de sociedades entre a sociedade insolvente e a sociedade proponente do plano, uma vez que esta última será a única accionista daquela, situação que lhe impõe a tomada de uma das deliberações previstas no art.489º, nº2, do CSC, cuja omissão, do plano de recuperação, poderá determinar a sua exequibilidade.
Constata-se, no entanto, que esta questão não foi objecto de apreciação na sentença recorrida. Ora, é constante a jurisprudência no sentido de que os recursos são meios de se obter a reforma das decisões e não vias jurisprudenciais para se alcançarem decisões novas. O que significa que, rigorosamente, não tem este Tribunal que se pronunciar sobre tal questão.
De todo o modo, sempre se dirá que, segundo o plano de insolvência, ao capital social poderão concorrer, ainda, os credores que venham a ser considerados credores garantidos, nas mesmas condições do proponente, pelo que a questão ora colocada poderia perder sentido.
Por outro lado, nos termos do art.488º, nº1, do CSC, uma sociedade anónima poder ser constituída por uma sociedade.
Acresce que uma das deliberações que pode ser tomada nos termos do citado nº2, do art.489º, consiste na manutenção da situação existente (cfr. a al.c)). Caso em que, ou enquanto não for tomada alguma deliberação, a sociedade dependente é considerada em relação de grupo com a sociedade dominante e não se dissolve, ainda que tenha apenas um sócio (cfr. o nº3, do citado art.489º).
Não se vê, pois, que o plano de insolvência tivesse que prever qualquer actuação posterior do proponente, enquanto sócio único, pelo que não seria inexequível, nem incompleto.
Improcedem, assim, as conclusões da alegação dos recorrentes, não tendo a sentença recorrida violado qualquer das disposições legais citadas naquela alegação. Deverá, pois, manter-se a referida sentença.
3- Decisão.
Pelo exposto, nega-se provimento ao recurso, confirmando-se a sentença apelada.
Custas pelos apelantes.
Lisboa, 21 de Janeiro de 2014
Roque Nogueira
Pimentel Marcos
Tomé Gomes
