01726/17.5BELSB 0595/18 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Sendo um dos requisitos cumulativos do art. 77º da Lei nº 23/2007, de 4/7, a presença em território português do requerente do pedido de autorização de residência (respectivo nº 1, alínea c)), a falta deste requisito material inviabiliza a concessão da autorização.

II- Não tem aplicação ao caso em presença o disposto no art. 163º, nº 5, alínea c) do CPA, se a pretensão não é a manutenção do acto administrativo em questão (a qual é mesmo contrária aos interesses que aqui se defendem), mas a “validação” do procedimento seguido pelo requerente em sede administrativa, considerando-o aproveitável, sem a verificação de um requisito legal – o previsto no art. 77º, nº 1, al. c) da Lei nº 23/2007 -, incontornável, face ao que dispõe esse preceito e os constantes do Decreto Regulamentar nº 84/2007, de 5/11 (este na redacção dada pelo Decreto Regulamentar nº 15-A/2015, de 2/9) que regulamentou aquela Lei.

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo

1. Relatório

A……………, titular do Passaporte emitido pela República Federativa do Brasil n.º ……….., residente na cidade do Rio de Janeiro, Brasil, requereu, ao abrigo do disposto no artigo 112.º, n.º 1 e n.º 2, alínea i) e 114.º, n.º 1, alínea b) do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (“CPTA”), o decretamento de providência cautelar antecipatória com vista a assegurar a utilidade da sentença a proferir no processo principal, a intimação da Administração à concessão de autorização de residência temporária, para efeitos de exercício de uma actividade de investimento, bem como a anulação do Despacho da Diretora Nacional do SEF em 10/04/2017, ao abrigo do disposto artigo 77.º, n.º 1 alínea c), por remissão da alínea a) do n.º1 do artigo 90.º-A da Lei n.º 23/2007 de 4 de Julho, com as posteriores alterações que lhe foram introduzidas, que lhe indeferiu o pedido por não o ter apresentado presencialmente junto da Entidade Recorrida.

Por sentença proferida pelo Tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa (TACL), foi antecipada a decisão da causa principal, ao abrigo do art 121.º do CPTA, no sentido da sua improcedência.

Considerou-se que uma vez que não se fez prova de que o recorrente esteve em Portugal em 17.11.2015, data da apresentação do pedido autorização de residência, o pedido teria que ser indeferido liminarmente.

Por sua vez o Tribunal Central Administrativo Sul (TCA Sul) em, 16 de Fevereiro de 2018, manteve a sentença recorrida, negando, assim, provimento ao recurso interposto.

Não se conformando com este acórdão, vem o Requerente interpor a presente revista para a Secção do Contencioso Administrativo deste Supremo Tribunal, apresentando alegações com o seguinte quadro conclusivo:

I. A questão jurídica principal no presente recurso prende-se com saber se um vício não procedimental impede o aproveitamento do ato à luz do artigo 163.º, n.° 5 do CPA. Entendeu o Tribunal a quo que o aproveitamento do ato só pode ocorrer quando estão em causa vícios procedimentais. Entende, diversamente, o Recorrente, nomeadamente, atento o disposto no artigo 163, n.º 5, alínea c) do CPA, e a posição da mais relevante doutrina; após à revisão do CPA.

II. Entende o Recorrente que a questão em causa preenche os pressupostos do recurso de revista estabelecido no artigo 150.º do CPTA, porquanto esta em causa uma questão de relevância, jurídica e social:

a. está em causa um regime jurídico novo com algum grau de complexidade e enorme relevância prática. Tratando-se de um tema “nuclear” de Direito Administrativo há, pois, um interesse manifesto na fixação ao mais alto nível de critérios jurisprudenciais de interpretação das normas em apreço;

b. o princípio do aproveitamento: dos atos tem origem pretoriana, mas conhece atualmente consagração legal com reconhecidas áreas de alargamento do seu alcance originário A sua origem revela a importância prática da questão que, seguramente, suscitará novos desafios à jurisprudência, precisamente o mencionado princípio do alargamento legislativo do alcance do princípio

c. é uma questão jurídica de enorme relevo doutrinal por corresponder a uma nuclear de direito administrativo, servindo de tópico angular à discussão das mais diversas problemáticas. In casu surge evidente a relevância do alcance do princípio do aproveitamento dos atos, particularmente, quando este, vê limitado o seu âmbito de aplicação — como foi a base no acórdão recorrido à prévia e contestável qualificação do vício como vício formal ou procedimental. Também por isto, a melhor doutrina dedicou-lhe já detida atenção, em obras científicas de monta.

d. o aproveitamento tem também, evidentes vasos comunicantes com a problemática do regime jurídico da ratificação, reforma e conversão de atos, uma vez mais, temas nucleares de Direito Administrativo.

e. é uma questão jurídica cujo correto tratamento implica convocar para a discussão coordenadas hermenêuticas fundamentais os princípios da boa administração, proporcionalidade, justiça e razoabilidade, enquanto princípios essenciais na solução concreta e que merecem melhor atenção da nossa jurisprudência (refira-se, a este propósito a total ausência de referência, estes princípios da decisão recorrida, quando expressamente, alegados e densificados no sentido de justificar a sua aplicação in casa, pelo Recorrente),

f. a questão do aproveitamento do ato é também central na definição da cultura de comunicação e relacionamento com os particulares da Administração (paritária) quadro de um Estado de Direito democrático.

III. Sendo evidente que o sentido da reforma do CPA ocorrida em 2015 foi o do alargamento do principio do aproveitamento do ato a vícios quanto aos pressupostos ou conteúdo, o presente recurso justifica-se, igualmente, por estar em causa uma melhor aplicação do Direito. Em face da relevância do tema é razoável antecipar que a jurisprudência venha, a acolher a orientação legal pretendida pelo legislador, em franca oposição ao sentido da decisão recorrida. Pelo que conduziria a resultado violador do princípio da igualdade permitir a manutenção na ordem jurídica de decisão francamente desconforme ao direito vigente, sendo antecipável, até pela centralidade do regime, que este venha a ser amplamente aplicado pelos tribunais no futuro;

IV. Mesmo que se admitisse a interpretação do artigo 77º, nº 1, alínea c) do RJEP, segundo a qual se exige a presença em território nacional no momento da submissão do requerimento, sempre estaria em causa vício não invalidante, à luz do principio do aproveitamento do ato, mormente, o disposto na alínea c), do n.º 5, do artigo 163.º do CPA:

a. Resulta provado no processo, que a única razão de indeferimento da concessão de autorização de residência foi a circunstância de o Recorrente não se encontrar em território nacional no dia da submissão do requerimento inicial para obtenção de autorização de residência. Ficou, pois, claro, que, se tal requisito se tivesse cumprido, a autorização de residência teria sido concedida O ato de concessão teria, pois, sido praticado com o conteúdo aqui pretendido pelo Recorrente: deferimento da autorização de residência.

b. Resulta igualmente provado que todos os fins visados pela exigência legal de presença em território nacional aquando da submissão do requerimento inicial – identificação do requerente (cf., Legispédia SEF, em anotação ao artigo 71º do RJEP) e recolha de dados, nomeadamente, para cooperação judicial — foram alcançados com a presença posterior do Recorrente, durante o decorrer do procedimento de concessão, nas instalações do SEF nomeadamente para entrevista e recolha de dados biométricos (devidamente autorizada pelos serviços)

c. Ademais, a suscetibilidade de sanação de qualquer vício tendente ao aproveitamento do ato em causa deverá considerar os valores axiomáticos conformadores da relação jurídico administrativa, no Estado de Direito democrático em particular, os Princípios da boa-fé (artigo 10.º do CPA), da boa administração (artigo 5.º do CPA), da proporcionalidade (artigo 7.º do CPA) e da justiça e da razoabilidade (artigo 8.º do CPA).

d. Não resta pois dúvidas de que a ausência do recorrente em território nacional no dia em que o requerimento inicial deu entrada, em nada afetou materialmente a verificação dos pressupostos legais necessários à concessão da autorização de residência, pelo que, tal vício não determinaria a invalidade do ato que concedesse a autorização de residência.

V. É, pois, chocante e antijurídico o resultado que conduza ao indeferimento da autorização de residência do requerente, quando resulta evidente que reúne todos os requisitos materiais para obter tal autorização, que somente lhe é negada porque não estava em território nacional no dia em que foi entregue o requerimento (que, também como se provou, só largos meses depois foi materialmente instruído, aliás, por serviços de uma direção distinta daquela onde se verificou a entrega!).

VI. Defende o Recorrente que o referido vício - a existir - não deve determinar o indeferimento do pedido de autorização de residência, nomeadamente, em homenagem ao princípio do aproveitamento dos atos administrativos (com expressa consagração legal no artigo 163.º, n.º 5 do CPA) e a princípios da boa administração (artigo 5.º do CPA) da boa-fé (artigo 10.º do CPA), da proporcionalidade (artigo 7.º do CPA) e da justiça e da razoabilidade (artigo 8.º do CPA);

VII. É nulo o acórdão recorrido no segmento em que não fundamenta por que razão considera não estar perante um vício procedimental e por que não pode tal vício admitir a aplicação do princípio do aproveitamento do ato, por aplicação do disposto no artigo 615.°, n.° 1, alínea b) do CPC, aplicável ex vi artigo 1.° do CPTA.

VIII. É nulo o acórdão recorrido - e acolhe interpretação do artigo 95.º do CPTA violadora do princípio da separação de poderes (artigo 111º da Constituição da República Portuguesa) — no segmento em que se pronuncia sobre causas de validade alternativas do ato de indeferimento, por excesso de pronúncia, por aplicação do disposto no artigo 615.º n.º1 alínea d) do CPC; aplicável ex vi artigo n.º 1 do CPTA.

IX. É nulo o acórdão recorrido por ausência de pronúncia quanto às questões de direito identificadas e devidamente densificadas pelo Recorrente, em especial, da relevância dos princípios da boa-fé (artigo 10.º do CPA), da boa administração (artigo 5° do CPA), da proporcionalidade (artigo 7° do CPA) e da justiça e da razoabilidade (artigo 8.° do CPA) enquanto princípios essenciais para determinar o aproveitamento jurídico do procedimento de obtenção de autorização de residência e consequente ato de concessão de autorização, por violação do disposto no artigo 615.°, n.° 1, alínea d) do CPC, aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA.

Termos em que deve o presente recurso ser julgado inteiramente procedente e, em consequência:

- Ser revogado o acórdão recorrido;

- Ser anulado o ato de indeferimento em crise e, em consequência, ser a Senhora Diretora Nacional do SEF condenada à prática do ato de deferimento do pedido de concessão de ARI;

Ou, subsidiariamente,

- Ser declarada a nulidade do acórdão, baixando ao Tribunal Central Administrativo Sul, a fim de suprir as nulidades reclamadas.”

Nos autos não foram apresentadas contra-alegações.

A formação prevista no art. 150º, n.º 6 do CPTA, admitiu a revista.

A Exma. Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer, de fls. 249 a 252 dos autos, no sentido de que seja concedido provimento ao recurso.

Sem vistos, atento o carácter urgente do processo, vem o processo à conferência.

2. Os Factos

O acórdão recorrido considerou provados os seguintes factos:

1) O autor nasceu em 24/09/1939 e tem nacionalidade Brasileira (cfr. documento de fls. 4 do PA).

2) Em 16/10/2015, o autor celebrou escritura de aquisição de imóvel localizado em Portugal, de valor superior a 500 000,00€ (cfr. documento n.º 3 junto com a PI).

3) Em 17/11/2015, o autor, através do seu advogado, entregou no SEF em Lisboa, pedido de autorização de residência para o exercício de actividade de investimento — “ARI” (acordo e documento de fls. 1 e 2 do PA).

4) Em 17/11/2015 foi, pelo SEF, emitido ofício dirigido ao autor, solicitando a junção de documentos, nomeadamente, “comprovativo de entrada e permanência legal em TN; Registo Criminal do país de origem válido e Declaração de uma instituição financeira, atestando a transferência efectiva de capitais” e advertindo que na falta de entrega dos mesmos não será dado seguimento ao procedimento requerido (cfr. documento n.º 4 junto com a PI).

5) Em 09/12/2015, o autor procedeu à junção dos comprovativos de entrada e permanência em território nacional, nomeadamente, comprovativos de pagamentos efectuados à agência de viagem, cartão de embarque de viagem com proveniência do Rio de Janeiro em 07/08/2015 e chegada ao Porto em 08/08/2015 e facturas emitidas em 13/09/2015 e 31/08/2015 de liquidação de quantias relativas a estadias (cfr. doc. n.º 5 junto com a PI).

6) O autor requereu, junto do SEF, a recolha prévia dos seus dados biométricos, juntando para o efeito “bilhete de avião que atesta a chegada a Portugal nesta data, dia 21 de dezembro de 2015, e partida para o próximo dia 16 de janeiro de 2016” (cfr. documentos de fls. 58, 59 e 79 do PA).

7) Em 30.12.2015, o SEF procedeu à recolha dos dados biométricos do autor (acordo e documento de fls. 79 do PA).

8) Em 3/11/2016, o réu enviou comunicação electrónica ao mandatário do autor, com o assunto “Notificação para junção de documentação — Concessão de ARI”, solicitando a junção ao processo de diversos documentos, nomeadamente:

“a) Fotocópia integral do passaporte do requerente com certificação actual (...)

b) Prova de presença em território Nacional à data do pedido (...)“, constando ainda da mesma a advertência de que, em caso de não junção dos documentos solicitados, o pedido seria objecto de decisão de indeferimento (cfr. doc. n.º 7 junto com a P.I.).

9) Em 10/11/2016, o autor apresentou comprovativo de pagamento efectuado junto à agência de viagem (cfr. doc. n.º 9 junto com a RI e documentos de fls. 67 a 70 do PA).

10) Em 22/11/2016, o autor apresentou fotocópia certificada do passaporte (cfr. documentos de fls. 82 e 83 e 88 a 105 do PA).

11) Em 24/11/2016, foi elaborado o Relatório de Instrução, onde consta nomeadamente o seguinte:

“(...) Assim não resulta provado que o requerente estivesse presente em Território Nacional à data do pedido, que se deu em 17/11/2015 (...). Ainda que se tenha provado a presença em Território Nacional, em datas anteriores e posteriores à data de entrada do pedido. (...)

Face ao exposto, consideramos não estarem reunidas as condições para autorização de residência para exercício de uma actividade de investimento, nos moldes previstos no artigo 90-A da Lei n.º 23/2007, de 4 de Julho, com as posteriores alterações introduzidas, conjugado com a alínea c) do n.º 1 do artigo 77.º da citada Lei e com a alínea c) do n.º 1 do artigo 65.º-A e n.º 3 do artigo 65.º- D do Decreto-Regulamentar, ao cidadão A……………

Pelo exposto propõe-se o indeferimento do pedido formulado (...).“

(cfr. documento n.º 10 junto com a PI).

12) Em 12/01/2017, foi, pela Diretora Nacional do SEF proferido o seguinte despacho:

“Nos termos e com os fundamentos da proposta de indeferimento constante dos autos, a qual se considera parte integrante deste Despacho, que aqui se dá por integralmente reproduzida, notifico o requerente para se pronunciar, nos termos do artigo 122.º do Código do Procedimento Administrativo, aprovado pelo D.L. n.º 4/15, de 7 de janeiro.”

(cfr. documento n.º 10 junto com a PI).

13) Em 17/01/2017, o autor tomou conhecimento do projecto de decisão de indeferimento do seu pedido, através de comunicação electrónica dirigida ao seu advogado, sob o assunto “Notificação Audiência Prévia Concessão de ARI”, onde consta, nomeadamente o seguinte:

“Pela presente, fica V. Exa. notificado, para se pronunciar, no prazo de 10 dias, sobre o projecto de decisão final a proferir no processo supra referido, o qual se remete em anexo, ou para juntar documentos, de acordo com o preceituado no art. 121.º do CPA, aprovado pelo D.L. n.º 4/15, de 7 de janeiro (...).“

(cfr. documento n.º 10 junto com a PI).

14) Em 27/01/2017, o autor pronunciou-se sobre a proposta de indeferimento do pedido de ARI (cfr. documento de fls. 116 a 122 do PA).

15) Em 10/04/2017 foi elaborado o Relatório Final, onde constam, entre outras, as seguintes conclusões e proposta:

“(...) 16. Face ao exposto na presente informação, e ponderadas todas as particularidades na mesma descritas, mantemos toda a fundamentação de facto e de direito constantes do relatório de Instrução e que aqui damos por integralmente reproduzidos (fls. 106 a 109), pois que julgamos que o requerente não logra provar a presença em Território Nacional à data do pedido, que possa fundamentar convenientemente um pedido de autorização de residência para investimento para tal fim, nos termos das disposições conjugadas da alínea c) do n.º 1 do art. 77.º por remissão da alínea a) do art. 90.º-A da Lei dos Estrangeiros.”

17. Por tudo quanto antecede, entendemos, s.m.o, não estarem reunidas as condições para a concessão de autorização de residência para o exercício de uma actividade de investimento, nos moldes previstos no art. 90.º-A da Lei n.º 23/2007, de 4 de julho, com as posteriores alterações introduzidas, conjugado com a alínea c) do n.º 1 do art. 65.º e n.º 3 do art. 65.º-D do Decreto Regulamentar, ao cidadão A……………

18. Nestes termos, propomos o INDEFERIMENTO FINAL, do pedido de concessão de Autorização de Residência para Investimento formulado pela requerente.”

(cfr. doc. n.º 1 junto com a PI).

16) Em 10/04/2017, foi proferido pela Directora Nacional do SEF, a seguinte decisão, concordando com a proposta do relatório final dos serviços, no sentido do indeferimento do pedido de concessão da autorização para residência para investimento:

“Concordando com os fundamentos expressos no Relatório constante nos autos, o qual se considera parte integrante do presente Despacho, considerando a alínea c) do n.º 1 e n.º 12 do artigo 65.º-A e n.º 3 e n.º 12 do artigo 65.º-D do Decreto regulamentar, e nos termos do artigo 90.º-A da Lei n.º 23/2007, de 4 de Julho, alterada pelas Leis n.º 29/2012, de 9 de Agosto. 56/2015, de 23 de junho, e 63/2015, determino que não seja concedida a Autorização de Residência ao cidadão supra identificado.”

(cfr. doc. n.º 1 junto com a PI).

17) O autor esteve presente em Território nacional nas seguintes datas:

- De 08/08/2015 a 19/08/2015

- De 04/09/2015 a 11/09/2015

- De 29/11/2015 a 12/12/2015

- De 21/12/2015 a 16/01/2016.

(cfr. documentos n.º 5 e 10 juntos com a PI e documentos de fls. 79, 80, 82 e 83 e 88 a 105 do PA).

18) Em 17/11/2015, data em que apresentou o pedido de ARI, o autor não se encontrava em território Nacional (confissão e documento n. 5 junto com a PI).”

3. O Direito

O aqui Recorrente, cidadão brasileiro, requereu o decretamento de providência cautelar antecipatória de intimação da Administração à concessão de autorização de residência temporária, para exercício de uma actividade de investimento, bem como a anulação do despacho da Directora Nacional do SEF, de 10.04.2017, que determinou que não seja concedida a Autorização de Residência ao aqui Recorrente, atento o disposto no art. 77º, nº 1, alínea c), por remissão do art. 90º-A da Lei nº 23/2007, de 4/7, com as alterações que lhe foram introduzidas pelas Leis n.º 29/2012, de 9/8, 56/2015, de 23/6, e 63/2015, de 30/6.

Por sentença proferida pelo TAC de Lisboa, foi antecipado o juízo sobre a causa principal, nos termos do disposto no art. 121º, nº 1 do CPTA, julgando a acção improcedente, considerando que o aqui recorrente não fez prova de que esteve em Portugal em 17.11.2015, data da apresentação do pedido de autorização de residência, sendo certo que a presença em Território Nacional, prevista na alínea c) do nº 1 do art. 77º da Lei nº 23/2007, é um dos requisitos essenciais que tem de se considerar verificado e deverá ocorrer no momento em que o pedido é feito (na falta de especificação legal em contrário).

O TCA Sul manteve a sentença recorrida, negando provimento ao recurso interposto.

O acórdão recorrido considerou, em suma, que “o art. 90º-A da Lei nº 23/2007 enuncia os requisitos que, cumulativamente, se devem verificar para que seja concedida autorização de residência para actividade de investimento, o primeiro dos quais é o preenchimento dos requisitos gerais estabelecidos no artigo 77º do mesmo diploma (com excepção da al. a) do n.º 1)”, sendo um destes requisitos, o estabelecido na alínea c) do nº 1 deste preceito a “presença em território português”. E que embora este preceito não seja claro sobre o momento em que tal requisito deve ser observado, ao nada dizer sobre isso, o Decreto Regulamentar nº 84/2007 estabelece claramente que esse momento é o da apresentação do requerimento, a realizar presencialmente (arts. 51, nº 1 e 65º-D, nº 12 deste diploma).

Donde conclui que: “Resulta de forma clara e inequívoca dos preceitos vindos de referir que a apresentação do pedido de concessão de autorização de residência deve ser feita presencialmente pelo requerente. É essa a única interpretação possível das normas em causa, pois que a sua redacção é absolutamente clara e inequívoca. Dar-lhes outro sentido seria distorcer por completo o seu alcance e estatuição, pois o seu teor não o comporta.

Concluímos, assim, que a presença do requerente, em território português exigida na al. c) do n.º 1 do artigo 77º da Lei n.º 23/2007, se reporta ao momento em que o pedido é apresentado, pois a entrega deste deve ser presencialmente feita por ele.”.

Mais se entendeu que, contrariamente ao defendido pelo recorrente, a circunstância de este não se encontrar em território nacional aquando da apresentação do pedido não se traduz numa “mera irregularidade susceptível de sanação”, já que aqui não está em causa a inobservância de um trâmite legalmente previsto.

Diz o acórdão, a este propósito, que: “(…), do que se trata aqui não é da inobservância de um mero trâmite do procedimento. Mais do que isso, a exigência da presença do requerente em território nacional no momento do pedido é, como vimos, um requisito de concessão da autorização de residência e não um mero trâmite procedimental. E porque assim é, nunca a sua falta pode qualificar-se como uma mera irregularidade susceptível de sanação.”

Nas conclusões da sua alegação de recurso, as quais delimitam o respectivo objecto, diz o Recorrente que a “questão jurídica principal no presente recurso prende-se com saber se um vício não procedimental impede o aproveitamento do ato à luz do artigo 163.º, n.º 5 do CPA. Entendeu o Tribunal a quo que o aproveitamento do ato só pode ocorrer quando estão em causa vícios procedimentais. Entende, diversamente, o Recorrente, nomeadamente, atento o disposto no artigo 163º, n.º 5, alínea c) do CPA (…)”.

Igualmente imputa ao acórdão recorrido as seguintes nulidades: i) por falta de fundamentação de direito nos termos do art. 615º, nº 1, al. b) do CPC; ii) nulidade “no segmento em que se pronuncia sobre causas de validade alternativas do ato de indeferimento, por excesso de pronúncia, art. 615º, nº 1, al. d) do CPC”; e, iii) nulidade por ausência de pronúncia quanto aos princípios da boa-fé, da boa administração, da proporcionalidade e da justiça e da razoabilidade, nos termos do art. 615º, nº 1, al. d) do CPC.

Começaremos por apreciar as nulidades de decisão imputadas ao acórdão recorrido – cfr. arts. 150º, nº 3 e 149º, nº 1, ambos do CPTA (conhecendo este Supremo Tribunal, nesta sede de revista, apenas de direito, sendo certo que os factos materiais estão pacificamente fixados).

3. 1 Nulidade por falta de fundamentação

Alega o Recorrente que o acórdão recorrido é nulo “no segmento em que não fundamenta por que razão considera não estar perante um vício procedimental e por que não pode tal vício admitir a aplicação do princípio do aproveitamento do ato, por aplicação do disposto no artigo 615.º, n.º 1, alínea b) do CPC, aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA”.

A nulidade por falta de fundamentação, prevista na alínea b) do nº 1 do art. 615º do CPC, apenas se verifica se a decisão não contiver quaisquer fundamentos de direito, no que aqui interessa (já que manifestamente o acórdão contém fundamentação de facto), que justifiquem a decisão. Ou seja, apenas a total ausência de fundamentos de facto e/ou de direito pode consubstanciar a nulidade prevista nesta alínea b) do preceito em causa.

Ora, basta ler o acórdão recorrido para se concluir que este contém fundamentação de direito sobre as questões de direito enunciadas pelo recorrente no recurso interposto da sentença de primeira instância, e que o acórdão recorrido elenca no ponto B. (“O Direito”)1 do acórdão, sob as alíneas i) e ii), das quais conheceu nos pontos 2 e 3.

Assim, no ponto 2 procedeu-se à interpretação do regime jurídico aplicável ao caso concreto, de pedido de autorização de residência para actividade de investimento (ARI), previsto na Lei nº 23/2007, de 4/7 (com as suas diversas alterações) e regulamentada pelo Decreto Regulamentar nº 84/2007, de 5/11 (sendo aplicável ao caso a redacção dada a este diploma pelo Decreto Regulamentar nº 15-A/2015, de 2/9, já em vigor à data dos factos – cfr. respectivo art. 8º).

E, concluiu-se que: ”(…) analisando o regime legal estatuído na Lei n.º 23/2007 [por lapso escreveu-se no acórdão, Decreto-Lei] concluiu-se que a lei exige a presença do requerente em território nacional no momento do pedido, constituindo tal exigência um requisito de concessão da autorização de residência e não um mero trâmite procedimental”.

Por sua vez, no ponto 3 da fundamentação procedeu-se à apreciação da questão de saber se a circunstância de o requerente não se encontrar em território nacional aquando da apresentação do pedido se traduz numa mera irregularidade susceptível de sanação, sendo a resposta negativa, por se ter entendido que não se está perante um simples trâmite procedimental, mas antes, perante um requisito de cujo preenchimento depende a concessão da autorização de residência (conforme acima se transcreveu).

Nestes termos, o acórdão recorrido contém fundamentos de direito (e de facto), não havendo incorrido na nulidade prevista no art. 615º, nº 1, al. b) do CPC.

3. 2 As Nulidades por excesso de pronúncia e por omissão de pronúncia

Alega o recorrente que o acórdão recorrido padece de nulidade no segmento em que se pronuncia sobre causas de validade alternativas do acto de indeferimento, por excesso de pronúncia, por aplicação do disposto no artigo 615.º n.º1 alínea d) do CPC, “e acolhe interpretação do artigo 95.º do CPTA violadora do princípio da separação de poderes (artigo 111º da Constituição da República Portuguesa)”.

E que o acórdão recorrido seria igualmente nulo “por ausência de pronúncia quanto às questões de direito identificadas e devidamente densificadas pelo Recorrente, em especial, da relevância dos princípios da boa-fé (artigo 10.º do CPA), da boa administração (artigo 5° do CPA), da proporcionalidade (artigo 7° do CPA) e da justiça e da razoabilidade (artigo 8.° do CPA) enquanto princípios essenciais para determinar o aproveitamento jurídico do procedimento de obtenção de autorização de residência e consequente ato de concessão de autorização, por violação do disposto no artigo 615.°, n.° 1, alínea d) do CPC”.

A nulidade de sentença por omissão ou excesso de pronúncia verifica-se quando a sentença não dê cumprimento ao disposto no art. 608º, nº 2 do CPC, segundo o qual, “O juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras; não pode ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras”.

Por outro lado, o juiz não está sujeito às alegações das partes no que se refere à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito (cfr. art. 5º, nº 3 do CPC).

Ora, a nulidade por excesso de pronúncia derivaria de “a causa de invalidade que conduziu o SEF ao indeferimento do pedido e a causa de invalidade considerada pelo Tribunal a quo para julgar improcedente o recurso é distinta, extravasando os poderes do juiz”.

Não é, no entanto, assim.

Com efeito, o acórdão recorrido circunscreveu expressamente o objecto do recurso às questões que o Recorrente identificou como constituindo tal objecto (cfr. ponto B1 do acórdão, pág. 9), e foi dessas questões que conheceu.

Não apreciou o acórdão uma causa de invalidade diferente da que “conduziu o SEF ao indeferimento”, como defende o recorrente.

O que fez, foi indagar, interpretar e aplicar as regras de direito aplicáveis ao caso, e ao fazê-lo, como a lei impõe, concluiu que o pedido de autorização de residência formulado deve ser entregue presencialmente pelo requerente, que é o que decorre dos preceitos do Decreto Regulamentar que cita. Isto é, o acórdão recorrido não conheceu de questão de que não podia tomar conhecimento (art. 615º, nº 1, al. d), 2ª parte do CPC), mas antes apreciou a questão suscitada à luz dos preceitos legais relevantes – o art. 77º, nº 1, alínea c) da Lei nº 23/2007 e o Decreto Regulamentar nº 84/2007 (na redacção do Decreto Regulamentar nº 15-A/2015 - arts. 51º, nº 1 e 65º-D, nº 12).

Não incorreu, pois, na invocada nulidade de decisão por excesso de pronúncia, nem interpretou o art. 95º do CPTA, de forma a violar o princípio da separação de poderes (art. 111º da CRP).

Quanto à nulidade por omissão de pronúncia também se não verifica.

Com efeito, resulta do entendimento perfilhado no acórdão recorrido, que a presença do requerente em território nacional no momento do pedido, constitui um requisito imprescindível para a concessão da autorização de residência, por serem de verificação cumulativa os requisitos do art. 77º, nº 1 da Lei nº 23/2007 (com excepção do previsto na al. a), por força do disposto no art. 90ºA, nº 1, al. a) do mesmo diploma), pelo que nunca tal autorização podia ser concedida ao abrigo de quaisquer princípios que regem a actividade administrativa, visto que esta se rege por critérios de estrita legalidade. Ou seja, a questão da aplicação ao caso dos princípios invocados estava prejudicada pela solução dada à anterior questão, por a Administração estar, no caso, no âmbito de uma actividade vinculada, só relevando os princípios em causa no âmbito de poderes discricionários.

Improcedem, consequentemente, as nulidades do acórdão invocadas.

3. 3 Do mérito

Como já se disse o Recorrente alega que a “questão jurídica principal no presente recurso prende-se com saber se um vício não procedimental impede o aproveitamento do ato à luz do artigo 163.º, n.º 5 do CPA. Entendeu o Tribunal a quo que o aproveitamento do ato só pode ocorrer quando estão em causa vícios procedimentais. Entende, diversamente, o Recorrente, nomeadamente, atento o disposto no artigo 163, n.º 5, alínea c) do CPA (…)”

Alega ainda ser chocante e antijurídico o resultado que conduza ao indeferimento da autorização de residência do requerente, quando resulta evidente que reúne todos os requisitos materiais para obter tal autorização, que somente lhe é negada porque não estava em território nacional no dia em que foi entregue o requerimento.

Defendendo, ainda, que o referido vício - a existir - não deve determinar o indeferimento do pedido de autorização de residência, nomeadamente, em homenagem ao princípio do aproveitamento dos atos administrativos (com expressa consagração legal no artigo 163.º, n.º 5 do CPA) e aos princípios da boa administração (artigo 5.º do CPA) da boa-fé (artigo 10.º do CPA), da proporcionalidade (artigo 7.º do CPA) e da justiça e da razoabilidade (artigo 8.º do CPA)

Contrariamente ao que o Recorrente alega não resulta dos factos e da aplicação do direito aos mesmos, que reunisse todos os requisitos materiais necessários à obtenção da autorização da residência, precisamente, porque não se encontrava presente em território nacional quando foi entregue o pedido de autorização de residência.

Vejamos o que prescreve o regime legal aplicável:

Estabelece o art. 90º-A da Lei nº 23/2007, na redacção aqui aplicável e a cujas alterações já fizemos referência, sob a epígrafe “Autorização de residência para investimento”, que:

“1- É concedida autorização de residência, para efeitos de exercício de uma atividade de investimento, aos nacionais de Estados terceiros que, cumulativamente:

a) Preencham os requisitos gerais estabelecidos no artigo 77.º, com exceção da alínea a) do n.º 1; (…)”.

Por sua vez, sob a epígrafe “Condições gerais de concessão de autorização de residência temporária”, prescreve o art. 77º, nº 1 da referida Lei, o seguinte:

“1- Sem prejuízo das condições especiais aplicáveis, para a concessão da autorização de residência deve o requerente satisfazer os seguintes requisitos cumulativos: (…) c) Presença em território português (bold nosso).

Por sua vez o Decreto Regulamentar nº 84/2007, de 5/11, na redacção que lhe foi dada pelo Decreto Regulamentar nº 15-A/2015, de 2/9, que entrou em vigor no dia seguinte ao da sua publicação (cfr. respectivo art. 8º) estatui o seguinte no seu art. 51º, nº 1, sob a epígrafe “Formulação do pedido” (estando incluído no capítulo IV, “Autorização de residência e cartão azul”, Secção I “Disposições gerais):

“O pedido de concessão e de renovação de autorização de residência ou de cartão azul EU é formulado em impresso próprio, sempre que se justificar, (…); devendo ser apresentado presencialmente junto da direção ou delegação regional do SEF da área de residência do interessado, (…)”.

Esta exigência da apresentação presencial do pedido de concessão de autorização de residência nos casos de ARI, está igualmente expressa no art. 65-D, nº 12 do Decreto Regulamentar nº 15-A/2015, nos seguintes termos: “12 – Os meios de prova e a declaração referidos nos números anteriores são apresentados no momento do pedido de concessão de autorização de residência, a realizar presencialmente na direção regional do SEF competente em função do território em que a atividade de investimento é exercida”.

Ora, destes preceitos da Lei nº 23/2007 e do diploma que a regulamentou resulta claramente que o requerente do pedido de concessão de autorização de residência tem que estar presente em território nacional no momento em que aquela concessão é requerida. O preceito do art. 77º, nº 1, alínea c) poderia até levar ao entendimento de que essa presença em território nacional deveria manter-se pelo período temporal em que o procedimento de concessão decorresse ao não efectuar qualquer restrição. Mas o Decreto Regulamentar nº 15-A/2015, face à sua redacção, permite concluir que, pelo menos, na data da apresentação do requerimento de concessão o requerente tem que estar em território nacional (sendo a apresentação presencial).

Assim, sendo um dos requisitos cumulativos do art. 77º da Lei nº 23/2007 a presença em território português do requerente do pedido de autorização de residência, a falta deste requisito material inviabiliza a concessão da autorização conforme decidiu o acto administrativo e, bem, consideraram as instâncias.

Pretende o recorrente que ao caso seria aplicável o art. 163º, nº 5 do CPA.

Este preceito, sob a epígrafe “Atos anuláveis e regime de anulabilidade”, prevê o seguinte:

“1- São anuláveis os atos administrativos praticados com ofensa dos princípios ou outras normas jurídicas aplicáveis, para cuja violação se não preveja outra sanção.

(…)

5- Não se produz o efeito anulatório quando:

a) O conteúdo do ato anulável não possa ser outro, por o ato ser de conteúdo vinculado ou a apreciação do caso concreto permita identificar apenas uma solução como legalmente possível;

b) O fim visado pela exigência procedimental ou formal preterida tenha sido alcançado por outra via;

c) Se comprove, sem margem para dúvidas, que, mesmo sem o vício, o ato teria sido praticado com o mesmo conteúdo.”

Resulta claramente deste preceito que ele estabelece o regime jurídico aplicável aos actos administrativos anuláveis.

Ora, desde logo o acto administrativo proferido e questionado nos autos não se mostra ferido de qualquer vício que conduzisse à sua anulabilidade, tanto que as instâncias e este Supremo Tribunal na presente decisão consideram que fez uma correcta aplicação do regime legal aplicável.

O que o Recorrente pretende, ao fazer apelo à alínea c) do nº 5 do referido preceito, não é a manutenção do acto administrativo aqui em questão (a qual é mesmo contrária aos interesses que aqui defende), mas a “validação” do procedimento por si seguido em sede administrativa, considerando-o aproveitável, sem a verificação de um requisito legal – o previsto no art. 77º, nº 1, al. c) da Lei nº 23/2007 -, incontornável, face ao que dispõe esse preceito e os constantes do Decreto Regulamentar que regulamentou aquela Lei, e que se comprovou não estar verificado, por o requerente não estar em território nacional na data da apresentação do pedido de autorização de residência.

Não tem, pois, aplicação ao caso em presença o disposto no preceito citado.

Por outro lado, também não se mostram violados os princípios enunciados pelo Recorrente, sendo certo que o acto administrativo foi proferido no âmbito estrito da legalidade, tendo carácter estritamente vinculado aos requisitos legais já enunciados, e os referidos princípios encontram a sua aplicação no âmbito de poderes discricionários que no caso não estão em causa.

Improcede, consequentemente, o recurso, sendo de manter integralmente o acórdão recorrido.

Pelo exposto, acordam em negar provimento ao recurso, confirmando o acórdão recorrido.

Custas pelo Recorrente.

Lisboa, 20 de Setembro de 2018. – Teresa Maria Sena Ferreira de Sousa (relatora) – José Francisco Fonseca da Paz – Maria do Céu Dias Rosa das Neves.