1072A/02 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Não se verifica a inutilidade superveniente da lide mesmo que já não seja possível, em sede de execução de sentença, a reconstituição da situação actual hipotética.

II- Assim, celebrado o contrato subsequente à adjudicação no concurso público de prestação de serviços, no âmbito do DL nº 134/98, de 15/05, o procedimento cautelar de suspensão de eficácia daquela adjudicação não se extingue por inutilidade superveniente da lide.

III- Nos termos do nº 4 do artigo 5º do DL nº 134/98, de 15/05, a medida cautelar de suspensão de eficácia do acto de adjudicação não deve ser decretada se, através de um juízo de probabilidade, ponderados os direitos ou interesses susceptíveis de serem lesados, o tribunal concluir que as consequências negativas para o interesse público excedem o proveito a obter pelo requerente.

IV- Daí que seja de indeferir o pedido de suspensão de eficácia do despacho de adjudicação de prestação de serviço de helitransportes de doentes ante a lesão dos interesses do requerente que se traduziam na não obtenção de lucros.

ACORDAM NO PLENO DA 1ª SECÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO:

A. .., com sede social no Aeródromo Municipal de ... e B..., com sede no ..., sem número, ..., Alicante, Espanha, inconformados com o acórdão da 1ª Subsecção de 26/09/2002, constante de fls. 264 e segs., que lhes indeferiu o pedido de medida provisória de suspensão de eficácia do despacho de adjudicação do Senhor Secretário de Estado, de 15.5.02, à empresa C..., proferido no âmbito do concurso público nº 7/2002, lançado pelo Instituto Nacional de Emergência Médica (INEM) para Prestação de Serviço de Helitransporte de Doentes, vêm do mesmo interpôr recurso para este Tribunal Pleno.

Alegaram, tendo concluído desta forma:

“1. Do que antecede conclui-se que a decisão recorrida é ilegal porque infringiu o disposto nos artigos 1º, 2º, nº 1, alínea a), nº 4, e nº 7, da Directiva nº 89/665/CEE, do Conselho, de 21.12.1989 e ainda nos artigos 2º, nº 2, e 5º do Decreto-Lei nº 134/98, de 15 de Maio.

2. Conclui-se também que não salvaguardou o que a referida Directiva prevê no nº 1 do seu artigo 1º e que impõe que as decisões tomadas pelas entidades adjudicantes possam ser objecto de recursos eficazes e, sobretudo, tão rápidos quanto possível.

3. E, por isso, comprometeu o próprio efeito útil que se visa acautelar sempre que estão em causa decisões que tenham violado o direito comunitário em matéria de contratos de direito público ou as normas que transpõem esse direito, como no caso se demonstrou ter acontecido.

4. Ao mesmo tempo, a decisão recorrida deu cobertura aos muitos vícios de violação de lei referidos ao longo deste articulado, e às inúmeras ilações do princípio da legalidade e da prossecução do interesse público vertido no artigo 7º do mencionado Decreto-Lei nº 197/99, de que enferma gravemente a decisão sobre que recaiu o pedido de medidas provisórias, pelo que se conclui que é susceptível de anulação, nos termos do disposto no artigo 135º do CPA, a qual ainda se aguarda que venha a ser judicialmente decretada.

5. Estando claramente verificada a ilegalidade da decisão recorrida acresce que a mesma é susceptível de prejudicar o próprio interesse público porque torna possível que seja causado um acidente aéreo irreparável de graves proporções no transporte de doentes emergentes.

6. E assim é porque não impede a prestação de um serviço deficiente e incapaz levado a cabo por um helicóptero, o Bell 222, que não reúne os requisitos constantes das Cláusulas Técnicas Especiais previstas no caderno de encargos e que não cumpre as normas jurídicas e técnicas em vigor, exigidas pela autoridade aeronáutica competente, nomeadamente nas suas Circulares de Informação Aeronáutica (CIA) nº 4/98, de 3 de Março, e nº 14/00 que determina que, a partir de 01.02.2001 são implementados em Portugal, para os helicópteros, o Jar-ops 3 (Joint Aviation Requirements).

7. De acordo com a CIA 4/98 apenas são autorizadas as operações com helicópteros Performance Classe 1 e Performance Classe 2 e os helicópteros que efectuem voos em operação visual nocturna EMH de/para um local não preparado sobre uma área povoada ou geograficamente acidentada devem, tanto quanto possível, ser operados de acordo com a Performance Classe 1.

8. E, bem ao contrário do que seria exigível, foi escolhida uma aeronave que, por estar apenas em condições de garantir uma operação em performance Classe 3, e no caso de paragem de motor, tendo em consideração a realidade dos heliportos existentes nos diferentes hospitais onde deve operar, ou seja, sobre áreas povoadas, a topografia existente no local e o facto de se exigir uma operação de voo em emergência médica 24 horas por dia, que inclui o voo nocturno, põe em causa a segurança dos seus tripulantes, dos demais ocupantes e das pessoas e bens.

9. Mas, além disso, conclui-se que o prejuízo das recorrentes é acentuado porque deixam de continuar a prestar o mesmo serviço que têm vindo a assegurar para a entidade adjudicante, em condições de segurança e de modo adequado ao fim em vista, uma vez que operam com aeronaves de tipo diferente, os helicópteros Bell 412, mais potentes e versáteis, com provas dadas para a emergência médica em Portugal e no resto do mundo.

10. Finalmente, conclui-se, da ponderação dos interesses em jogo – o interesse exclusivamente particular das recorrentes e o interesse público subjacente à decisão de contratar –, que as consequências negativas para o interesse público não excedem o proveito a obter pelas recorrentes com o deferimento da tutela cautelar solicitada.

11. Pelo que o princípio da proporcionalidade adoptado como parâmetro de ponderação jurisdicional, impõe, no caso concreto, a revogação da decisão recorrida e o deferimento da medida provisória de suspensão da decisão de adjudicação proferida no termo do Concurso Público nº 7/2002, tomada pelo Secretário de Estado da Saúde.

I. Nos termos anteriormente expostos, deve ser julgado procedente o presente recurso e ordenada a revogação da decisão recorrida.

II- Em consequência, impõe o caso concreto o deferimento da medida provisória de suspensão da decisão de adjudicação proferida no termo do concurso público nº 7/2002, tomada pelo Secretário de Estado da Saúde, bem como a execução do contrato dela decorrente”.

Juntaram uma cópia de parecer referente à reclamação apresentada pela contra-interessada C... e uma fotocópia da resposta a pedido de assessoria técnica.

B) Contra-alegou a contra-interessada C..., tendo formulado as seguintes conclusões:

“1. O recurso jurisdicional tem por objecto os vícios e erros da sentença e não os erros e vícios do acto contenciosamente impugnado (neste caso, do acto objecto do pedido de medidas provisórias). No entanto, resulta da leitura das alegações de recurso, e em especial das suas conclusões, o maior ênfase dado pelas Recorrentes à (re)arguição de vícios do acto cuja suspensão requereram (sem imputação de vícios ao acórdão que daí derivem), em comparação com os vícios que assacam ao Acórdão recorrido.

2. O pedido de medidas provisórias dos presentes autos visa a suspensão da eficácia do despacho de adjudicação do Secretário de Estado da Saúde proferido no âmbito do Concurso Público n.º 7/2002, para a Prestação de Serviço de Helitransporte de Doentes. Ora, na data em que deu entrada em juízo o presente recurso jurisdicional – a saber, em 10 de Outubro de 2002 – já o contrato havia sido celebrado com a ora Recorrida há cerca de dois meses, tendo-se esgotado, pois, os efeitos do despacho de adjudicação. Assim, nada há que seja susceptível de ser suspenso neste processo, e daí a inutilidade do prosseguimento da lide, a qual deve determinar a extinção da instância, ex vi artigo 287º, alínea e) do CPC.

3. As Recorrentes, ao juntarem documentos que tentam alterar a verdade dos factos, litigam de má fé, razão pela qual devem as mesmas ser condenadas em multa e em indemnização, em montante conforme aos usos desse Supremo Tribunal, nos termos do artigo 456º n.ºs 1 e 2 alínea b) do CPC.

4. É verdade que a ora Recorrida substituiu um dos helicópteros Bell 222 por um helicóptero Bell 430, helicóptero este que se encontra a operar na base do Norte. Tal facto, porém, e ao contrário do alegado pelas Recorrentes, nem viola as regras concursais, nem prova o que quer que seja quanto à aptidão ou inaptidão da aeronave eleita pela entidade adjudicante para prestar o serviço posto a concurso, tratando-se, pura e simplesmente, do cumprimento pela ora Recorrida de uma obrigação de garantia do funcionamento contínuo do serviço, obrigação esta consagrada na cláusula 3.2 do Caderno de Encargos.

5. As Recorrentes não conseguem mais uma vez demonstrar, de forma concreta e especificada, quais as vantagens que para si advêm da suspensão ser decretada e que essas vantagens superam os prejuízos para o interesse público, e tentam contornar este seu ónus de prova assumindo-se, altruisticamente, como defensoras de um interesse público de segurança do serviço posto a concurso!

6. A verdade, porém, é que dada a natureza fundamental do serviço adjudicado – helitransporte de pessoas sinistradas ou vítimas de doença súbita para o estabelecimento hospitalar mais próximo – associada a razões ponderosas de interesse público financeiro que levaram à escolha do mais baixo preço como critério de adjudicação, forçoso é concluir que existe uma significativa desproporção entre o interesse das Recorrentes e o interesse público em causa, o qual, com séria probabilidade, seria gravemente afectado.

7. Em conclusão, fica claro que não existe nem “fumus boni juris”, nem “periculum in mora”, pelo que as medidas requeridas não devem ser decretadas sob pena de grave prejuízo do interesse público.

NESTES TERMOS

E nos mais de Direito que o Tribunal doutamente suprirá,

a) Devem as Recorrentes ser condenadas em multa e em indemnização à ora Recorrida por litigância de má fé, em montante conforme aos usos desse Supremo Tribunal, nos termos do artigo 456º n.ºs 1 e 2 alínea b) do CPC.

b) Deve ser declarada extinta a instância por inutilidade superveniente da lide, nos termos do artigo 287º alínea e) do CPC;

Se assim não se entender,

c) Deve o presente recurso ser rejeitado, por não provado e improcedente, mantendo-se o acórdão recorrido.”

Também o Conselho de Direcção do Instituto Nacional de Emergência Médica contra-alegou sustentando que deve ser declarada extinta a instância por inutilidade superveniente da lide e se assim se não entender deve ser negado provimento ao presente recurso.

O Ex.º Procurador –Geral Adjunto emitiu parecer no sentido de ser declarada a inutilidade superveniente da lide ou, caso assim não for decidido, deve improceder o recurso.

C) Colhidos os vistos dos Juizes Adjuntos, cumpre conhecer, começando pela questão prévia suscitada pelas recorridas particulares C... e INEM pois a proceder deve ser declarada extinta a instância.

Sustentam estas recorridas verificar-se a inutilidade superveniente da lide porquanto visando a suspensão da eficácia do despacho de adjudicação do Secretário de Estado da Saúde proferido no âmbito do Concurso Público nº 7/2002, para a prestação de Serviço de Helitransporte de Doentes, na data em que deu entrada em juízo o presente recurso jurisdicional - 10/10/2002 - já o respectivo contrato havia sido celebrado com a recorrida C.... Assim, nada havendo que seja susceptível de ser suspenso neste processo é inútil o seu prosseguimento.

Vejamos.

Era pacífica a jurisprudência deste STA no sentido da inutilidade superveniente da lide sempre que os efeitos típicos da decisão anulatória – declaração de invalidade ou de anulação - deixassem de ser possíveis irrelevando os efeitos laterais, indirectos ou reflexos, pois a sua utilidade residia apenas na possibilidade de, em execução de sentença, se proceder à reconstituição da situação actual hipotética mediante a supressão dos efeitos jurídicos do acto recorrido. Daí que fosse decretada a inutilidade superveniente da lide sempre que tal “desideratum” deixasse de ser possível de nada valendo que se pudesse obter a ilegalidade do acto ainda que só para, em acção ulterior, se alcançar o ressarcimento dos prejuízos indemnizáveis. – Neste sentido, a título de exemplo, e só para mencionar alguns acórdãos do Pleno, cfr. os de 19/06/2001, no Proc. nº 34 237, de 21/09/2000, no Proc. nº 40 977, de 14/01/99, no Proc. nº 28 669, de 27/04/1999 no Proc. nº 35 283 e de 23/06/98 no Proc. nº 33 295.

Esta orientação foi, porém, objecto de reponderação no acórdão do Pleno de 3 de Julho de 2002, proferido no Proc. nº 28 775 em que se decidiu não haver inutilidade superveniente da lide embora não fosse já possível, em consequência da decisão anulatória, reconstituir a situação actual hipotética.

Desde então para cá a solução do citado acórdão do Pleno de 3/07/2002 tem sido jurisprudência pacífica no Pleno da 1ª Secção – cfr. os acs. De 3/10/2002 no Proc. nº 48 035-A, de 30/10/2002, no Proc. nº 38 242, de 11/12/2002 no Proc. nº 48 396-A e de 25/03/2003 no Proc. nº 46 580, os quais podem ser consultados, através da Internet, na Base de Dados do Ministério da Justiça (www.dgsi.pt).

Ora, não se vislumbram razões que justifiquem o abandono desta actual jurisprudência, cujos fundamentos são, essencialmente:

- o recurso contencioso de anulação não perde a sua utilidade pelo facto de já não ser possível a reconstituição da actual situação hipotética na sequência da invalidade ou anulação do acto recorrido, desde que o recorrente possa ainda vir a beneficiar de uma indemnização de natureza substitutiva , face ao disposto nos arts. 7º, 8º e 10º do DL nº 256-A/77, de 17 de Junho.

- nesta última hipótese o recorrente fica munido de um título que reconhece a natureza ilícita da actuação da Administração na prática do acto contenciosamente impugnado, o que o constitui numa situação de vantagem, nomeadamente na instauração da respectiva acção indemnizatória;

- por outro lado, a orientação actual do Pleno baseia-se em razões de economia processual. Com efeito, a tese contrária, leva à indesejável necessidade de o recorrente do recurso contencioso, que vê declarada extinta a instância por inutilidade superveniente ter de propor nova acção com vista ao ressarcimento dos prejuízos sofridos, onde terá de provar a conduta ilegal da Administração quando tal ilegalidade já poderia ter ficado definida naquele recurso;

- acresce que, como de algum modo se infere do teor do nº 1 do art. 81º da LPTA, a execução do acto suspendendo não esgota necessariamente os efeitos que dele possam promanar porquanto tal normativo prevê a possibilidade de se suspenderem os efeitos que o acto, apesar de executado, ainda produza ou venha a produzir. A celebração do contrato, após adjudicação, ao abrigo do DL nº 134/98, de 15/05, não introduz na linha dos interesses materiais em jogo uma descontinuidade tão decisiva que, por via dela, o concorrente vencido devesse ficar automaticamente privado dos direitos processuais que a lei lhe reconhece e, nessa medida, afectado sem remédio nos direitos e interesses que era suposto poder eficazmente salvaguardar Ou seja: o contrato não provoca na globalidade dos interesses em confronto um corte ou fractura que devam ter-se por verdadeiramente decisivos. Cfr., para maiores desenvolvimentos, o ac. de 17 de Abril de 2002, no Proc. nº 432-A/02, onde a terminar esta argumentação salienta: “(...) a celebração do contrato deixa indemne o interesse, reconhecível ao requerente da medida provisória de suspensão, de ver temporariamente paralisado o acto de adjudicação e toda a actividade que lhe seja subjacente, razão por que a emergência daquele negócio não acarreta a impossibilidade ou a inutilidade daquele incidente de suspensão”.

Improcede, assim, a questão prévia suscitada nos autos, nada obstando a que se passe ao conhecimento do mérito do recurso.

Deu o acórdão recorrido como assente a seguinte matéria de facto:

“a) Em 9-11-01, o Instituto Nacional de Emergência Médica (INEM) abriu um concurso público internacional, com o nº 7/2002, para prestação de serviços de helitransporte de doentes;

b) Tal concurso, destinado à prestação de serviços relativos a transporte aéreo de pessoas sinistradas ou vítimas de doença súbita, no âmbito do sistema integrado de emergência médica, por meio de helicópteros, para o estabelecimento hospitalar mais adequado, tendo como critério de adjudicação a proposta de mais baixo preço e obedeceu ao programa e ao caderno de encargos que foi para o efeito tornado público (cfr. o doc. de fls. 31/70, cujo teor aqui se dá por reproduzido) ;

c) Ao aludido concurso apresentaram-se, além das Requerentes (em regime de agrupamento), as empresas C..., D... e E...;

d) Da acta do acto público do concurso referente à reunião do júri, realizada em 7-1-02, consta, designadamente, terem sido admitidos todos os concorrentes (cfr. o doc. de fls. 237-242, cujo teor aqui se dá por reproduzido);

e) O Instituto Nacional de Aviação Civil (INAC) prestou assessoria técnica ao júri do concurso;

f) No âmbito da aludida assessoria o INAC, elaborou, designadamente, a informação que consta do seu oficio nº 115/OPS/02, de 24-4-02, onde com atinência ao ponto 1, do oficio nº 0135s, de 25-2-02, do INEM (cfr. o doc. de fls. 72, cujo teor aqui se dá por reproduzido), se refere o seguinte, quanto à concorrente C...:

“A empresa está certificada para ambulância e os helicópteros Bell 222 cumprem os requisitos”;

dele também constando o que se segue quanto à concorrente A...:

“A empresa está aprovada para ambulância e o helicóptero Bell 412 consta do Certificado de Operador em regime de reforço de frota até 30 de Abril”;

g) Por ofício, ref.ª 151, datado de 10-5-02, a A... fez saber ao Presidente do INAC a sua posição quanto ao helicóptero Bell em emergência médica (cfr. o doc. de fls. 1 SS-162, cujo teor aqui se dá por reproduzido);

h) Ainda com referência ao mencionado Helicóptero as Requerentes elaboraram o “estudo” que consta do doc. de fls. 143-157, cujo teor aqui se dá por reproduzido;

i) Na sua reunião, de 29-4-02, destinada a apreciar as propostas dos diferentes candidatos, o júri procedeu à seguinte ordenação, para efeitos de adjudicação, elaborando o respectivo “Relatório de Apreciação das Propostas”:

“1º C

2º E

3º A... e B

4º D... - cfr. o doc. de fls. 168-169, cujo teor aqui se dá por reproduzido;

j) Na sua reunião, de 8-5-02, o Conselho de Direcção do INEM, aprovou o aludido “Relatório...” - cfr. o doc. de fls. 168;

k) Na sua reunião, de 10-5-02, o júri reuniu com o fim de “rectificar” o Relatório a que se alude em i), mantendo, contudo, a ordenação anteriormente efectuada - cfr. o doc. de fls. 165-166, cujo teor aqui se dá por reproduzido;

1) Tal “Relatório” foi aprovado na reunião, de 10-5-02, do Conselho de Direcção do INEM - cfr. o doc. de fls. 165;

m) Em 10-5-02, o Presidente do Conselho de Direcção do INEM elaborou a seguinte “Informação-Proposta” referenciado sob o nº 570/2002 D.S.A/APROV. :

Assunto: HELITRANSPORTE DE DOENTES

Conc. Público nº 7/2002

Código: 20301, 20301, 20303

Com base no Relatório em anexo, propõe-se, a adjudicação da Prestação de Serviço de Helitransporte de Doentes, à empresa C..., pelo valor total estimado de Euro: - 1.158.000,00 E (um milhão cento e cinquenta e oito mil euro), acrescido de IVA à taxa de 5%.

A adjudicação é por concurso público, nos termos do nº 1, do Artigo 80º, do Decreto-Lei nº 197/99, de 8 de Junho.

Dispensa de audiência prévia nos termos do nº 4, do Artigo 108º, do Decreto-Lei 197/99, de 8 de Junho.

Solicita-se, ainda, a aprovação da minuta do contrato.

Mais se informa que existe verba no orçamento privativo deste Instituto para fazer face a esta despesa.

À consideração superior.” - cfr. o doc. de fls. 164, cujo teor aqui se dá por reproduzido;

n) No “rosto” da Informação-Proposta a que se alude em m), o Secretário de Estado da Saúde proferiu o seguinte despacho, em 15-5-02:

“1. Concordo. Adjudico, nos termos propostos.

2. Determino que a Minuta seja reformulada no sentido de dar cumprimento às disposições legais do art. 61º do DL nº 197/99 de 8 de Junho.

3. Mais determino que de imediato o CD do INEM inicie os procedimentos para abertura de concurso de helitransporte de doentes destinado a 2003 ou eventualmente plurianual ou que informe se é sua intenção proceder a ajuste directo nos termos do DL nº 197/99 e tal como previsto no Caderno de Encargos do presente concurso.” - cfr. o doc. de fls. 164.

o) As Requerentes venceram o anterior concurso lançado e executado pelo INEM em 1999, o concurso público nº 1/99 - cfr. os docs. de fls.

p) A partir desse concurso as aqui Requerentes foi sendo adjudicada a prestação do serviço de helitransporte de doentes por períodos variáveis de tempo - cfr. os docs. De fls. 176-177, 178-179, 180-185, 186, 187, 188-191, 192 e 193, cujo teor aqui se dá por reproduzido”.

Baseando-se na matéria de facto transcrita o acórdão recorrido decidiu indeferir o pedido de suspensão de eficácia do despacho de adjudicação do Senhor Secretário de Estado da Saúde, de 15/05/2002, à C... para Prestação de Serviço de Helitransporte de Doentes.

Com o assim decidido discordaram as recorrentes cujas alegações subdividem em três partes: I - Questão prévia da necessidade de eficaz e rapidez da tutela cautelar; II - A ilegalidade da decisão objecto do pedido de medidas provisórias e III - A ponderação dos interesses em jogo.

Questão prévia da necessidade de eficaz e rapidez da tutela cautelar:

(conclusões 1 a 3 das alegações do recurso)

Quanto à aludida questão prévia, insurgem-se as recorrentes contra a demora na tramitação dos presentes autos não obstante revestirem a forma de processo urgente que, nos termos do art. 5º do DL nº 134/98, de 15/05, deveria ser decidido no prazo máximo de 30 dias, sendo certo que foi iniciado a 19.06.2002 e o acórdão recorrido foi proferido a 26/09/2002, mais de 90 dias após o seu início.

Por isso, dizem as recorrentes, que o acórdão recorrido é ilegal porque infringiu o disposto nos arts. 1º, 2º, nº 1 a), nº 4 e nº 7, da Directiva nº 89/665/CEE, do Conselho, de 21.12.1989 e ainda nos arts. 2º, nº 2 e 5º do citado DL nº 134/98, e não salvaguardou o que a referida Directiva prevê no nº 1 do seu art. 1º, que impõe que as decisões tomadas pelas entidades adjudicantes possam ser objecto de recursos eficazes e, sobretudo, tão rápidos quanto possível, pelo que comprometeu o próprio efeito útil que se visa acautelar sempre que estão em causa decisões que tenham violado o direito comunitário em matéria de contratos de direito público ou as normas que transpõem esse direito, como no caso vertente.

É, porém, manifesta a sem razão das recorrentes.

Com efeito, os prazos a que se refere o art. 5º do DL nº 134/98, são prazos disciplinadores cuja inobservância de forma alguma contende com a validade da decisão jurisdicional.

Por outro lado, as recorrentes ao insurgirem-se contra a demora no presente procedimento olvidam que, já na fase do recurso jurisdicional, são elas próprias uma causa dessa demora ao requererem, após as conclusões das suas alegações para o Pleno, que fosse requerido o processo consubstanciador do Concurso Público, que o tribunal notificasse o INEM para fazer prova de certos factos e que fossem citados os interessados que indicam e a quem o provimento do recurso pode prejudicar, o que levou o relator, por despacho de fls. 346 e 346V. a indeferir o requerido, com a consequente notificação e observância do prazo para o seu trânsito em julgado. É , pois, um caso típico de “venir” contra facto próprio.

Improcedem, assim, as três primeiras conclusões.

Quanto à ilegalidade da decisão objecto do pedido de medidas provisórias:

(Conclusões 4 a 9 das alegações do recurso)

Sustentam as recorrentes que o acórdão recorrido deu cobertura aos muitos vícios de violação de lei, a inúmeras infracções ao princípio da legalidade e da prossecução do interesse público vertido no art. 7º do DL nº 197/99, por parte do júri e da entidade recorrida, pelo que a decisão sobre que recaiu o pedido de medidas provisórias é susceptível de ser anulado nos termos do art. 135º do CPA.

Daí que encontrando-se a adjudicação inquinada de ilegalidade a mesma é susceptível de prejudicar o próprio interesse público porque torna possível que seja causado um acidente aéreo irreparável e de graves proporções no transporte de doentes emergentes, pois aquela decisão (adjudicação) não impediu a prestação de um serviço deficiente e incapaz levado a cabo por um helicóptero, o Bell 222, que não reúne os requisitos constantes das Cláusulas Técnicas Especiais previstas no caderno de encargos e que não cumpre as normas jurídicas e técnicas em vigor, exigidas pela autoridade aeronáutica competente.

Acrescentam ainda as recorrentes que, ao contrário do que seria exigível, foi escolhida uma aeronave que, por estar apenas em condições de garantir uma operação em performance Classe 3, e no caso de paragem de motor, tendo em consideração a realidade dos helicópteros existentes nos diferentes hospitais onde deve operar, ou seja, sobre áreas povoadas, a topografia existente no local e o facto de se exigir uma operação de voo em emergência médica 24 horas por dia, que inclui o voo nocturno, põe em causa a segurança dos seus tripulantes, dos demais ocupantes e das pessoas e bens.

Por fim alegam as Recorrentes, sobre este assunto, que o seu prejuízo com a não adjudicação da prestação do serviço de helitransporte de doentes, é acentuado porque deixam de continuar a prestar o mesmo serviço que têm vindo a assegurar para a entidade adjudicante, em condições de segurança e de modo adequado ao fim em vista, uma vez que operam com aeronaves de tipo diferente, os helicópteros Bell 412, mais potentes e versáteis, com provas dadas para a emergência médica em Portugal e no resto do mundo.

Mas igualmente improcedem estas conclusões. O recurso jurisdicional tem por objecto o acórdão recorrido, os seus erros de julgamento ou nulidades e não o acto (adjudicação) que é objecto do recurso contencioso, pelo que o conhecimento dos eventuais vícios alegados que possam inquinar aquele exorbita dos poderes cognitivos deste Tribunal Pleno que, por outro lado, apenas conhece de matéria de direito, salvo nos processos de conflito - art. 21º, nº 3 do ETAF-, cumprindo-lhe acatar, pois, a matéria de facto dada como provada pelo tribunal “a quo”.

Como quer que seja, não é este o meio processual adequado para apreciar os eventuais vícios da adjudicação nem para apreciar, como se salienta no aresto recorrido, se os helicópteros que vão ser utilizados pela adjudicatária (a C...) são, na óptica das Recorrentes, inadequados para a realização do serviço de helitransporte de doentes e se obedecem ou não aos requisitos legais, técnicos, e operacionais, os quais alegadamente colocariam em perigo os seus tripulantes e demais ocupantes.

Na verdade, no âmbito da suspensão de eficácia da adjudicação, no âmbito do DL nº 134/98, de 15/05, apenas há que ponderar, em juízo de probabilidade, face aos direitos ou interesses dos requerentes, susceptíveis de serem lesados, se as consequências negativas para o interesse público excedem o proveito a obter por aqueles - nº 4 do art. 5º do citado diploma.

Da ponderação dos interesses em jogo:

(conclusões 10 a 11 das alegações do recurso)

Com verdadeiro relevo para a decisão da causa sustentam as recorrentes que da ponderação dos interesses em jogo – o interesse exclusivamente particular dos recorrentes e o interesse público subjacente à decisão de contratar -, se conclui que as consequências negativas para o interesse público não excedem o proveito a obter pelas recorrentes com o deferimento da tutela cautelar solicitada, pelo que o princípio da proporcionalidade adoptado como parâmetro de ponderação jurisdicional, impõe, no caso concreto, a revogação da decisão recorrida e o deferimento da medida provisória de suspensão da decisão de adjudicação proferida no termo do Concurso Público nº 7/2002, tomada pelo Secretário de Estado da Saúde.

Censuram, pois, as Recorrentes o acórdão recorrido que lhes indeferiu a medida provisória de suspensão de eficácia do despacho de adjudicação da prestação de serviços de helitransportes de doentes por na ponderação de interesses sopesados ter dado prevalência ao interesse público em detrimento do interesse das recorrentes, violando o princípio da proporcionalidade, o mesmo é dizer, o disposto no nº 4 do art. 5º do DL nº 134/98, de 15/05, segundo o qual o tribunal não deverá decretar a medida provisória se, em juízo de probabilidade, ponderados os direitos ou interesses susceptíveis de serem lesados, concluir que as consequências negativas para o interesse público excedem o proveito a obter pelo requerente.

Mas às recorrentes não assiste razão. O acórdão recorrido fez uma análise exaustiva dos interesses públicos e privados e após ponderação dos mesmos concluiu que os da Administração Pública superavam os interesses das Recorrentes, ou seja, concluiu o aresto impugnado que as consequências negativas para o interesse público do decretamento da medida provisória de suspensão do despacho de adjudicação da prestação de helitransporte de doentes excediam, em muito, as vantagens que de tal deferimento adviriam para elas.

Na verdade, aí se sustenta que "(...) a requerida suspensão de eficácia, se fosse decretada, afectaria gravemente o interesse público no transporte dos doentes, dado que, durante o período de tempo necessário ao ultimar de um outro procedimento destinado à escolha de uma empresa para prestação dos serviços já antes referenciados, ainda que com o recurso transitório a um hipotético ajuste directo, tal serviço seria posto em crise, sendo que se trata de atender a necessidades prementes, ligadas como estão a situações de urgência médica".

E acrescenta-se:

"De facto, o questionado serviço é para ser efectuado durante as 24 horas do dia. Qualquer demora na concretização de tal objectivo, podendo pôr em causa a disponibilidade, ainda que temporária, de meios aéreos para transportar os doentes que deles necessitassem poderia pôr em risco o eficaz tratamento de situações clínicas especialmente delicadas e que exijam uma resposta rápida.

Ou seja, na situação descrita, é forçoso concluir que existe uma significativa desproporção entre o interesse da Requerente e o interesse público em causa o qual, com toda a probabilidade, seria altamente afectado com o deferimento da providência requerida, o que justifica o seu não decretamento.

Em suma, as consequências negativas para o interesse público excedem os proveitos que do deferimento do pedido de suspensão possam resultar para as Requerentes, o que, face ao disposto no nº 4, do artigo 5º do DL nº 134/98, basta para obviar ao deferimento da providência requerida".

As Recorrentes não contestam a relevância que, no acórdão recorrido, é dada ao interesse público prosseguido pelo não decretamento da providência cautelar e antes se limitam a contrapôr a ilegalidade do acto de adjudicação, e a lesão dos seus direitos e interesses legalmente protegidos, pois deveriam, afirmam, ser as únicas concorrentes, já que demonstraram ser as únicas em condições de cumprir os requisitos exigidos nas respectivas condições gerais, pelo que são também as únicas que ficam verdadeiramente privadas de contratar com a entidade adjudicante por força de uma decisão ilegal- cfr. nº 76 das alegações.

Acrescentam que o seu prejuízo não só se traduz em danos emergentes – imediatamente derivados da não execução do contrato em causa por culpa que não lhes é imputável – como deriva dos lucros cessantes que deixam de auferir em consequência dessa mesma violação – nº 77 – traduzindo-se, no fundo, tais prejuízos, na frustração de consideráveis lucros esperados – nº 79.

As Recorrentes insistem em arguir a ilegalidade do despacho de adjudicação para fundamentar o deferimento do seu pedido de suspensão de eficácia, sendo certo que não é esta a sede própria para o fazerem. Por outro lado, limitam-se a invocar, abstracta e genericamente danos que lhes advêm de não celebrarem o respectivo contrato, dizendo que deixarão de auferir lucros, sem sequer pôr em causa a sua subsistência como empresas.

Sendo assim, é manifesto que não foi violado o princípio da proporcionalidade ou da preponderância dos interesses em conflito pois as consequências negativas que adviriam para o interesse público do decretamento da suspensão de eficácia, posto em evidência no aresto recorrido, na forma transcrita, superam, em muito, as vantagens que desse mesmo deferimento as Recorrentes esperavam obter.

Mas as Recorrentes alegam que ao não decretar-se suspensão da eficácia do despacho de adjudicação não se salvaguardou o interesse público, pois a aeronave escolhida e a quem foi adjudicado o serviço de helitransporte de doentes não cumpre, nem os requisitos técnicos e operacionais nem as exigências legais aplicáveis.

Alegam ainda que da suspensão da eficácia não adviria qualquer lesão para o interesse público porquanto a entidade adjudicante tem vindo permanentemente a assegurar o serviço de helitransporte de doentes para além de que elas próprias tem vindo a garantir ao INEM a prestação de tais serviços de molde a satisfazer adequadamente o interesse público no âmbito das emergências médicas.

Simplesmente, as Recorrentes para além de não serem defensoras do interesse público, para tanto lhe falecendo legitimidade, olvidam que a questão não é de existir ou não lesão do interesse público mas antes de graduação das consequências negativas que para esse mesmo interesse público resulta da suspensão de eficácia do despacho de adjudicação ante o proveito que elas podem retirar de tal suspensão.

Ora, é fora de dúvida que as Recorrentes não conseguiram demonstrar que o acórdão recorrido procedeu de forma errada à ponderação de tais consequências e que concluiu ao arrepio do disposto no nº 4 do art. 5º do DL nº 134/98, de 15/05.

Consequentemente, improcedendo todas as conclusões – e são estas que delimitam o objecto do recurso jurisdicional - acordam em negar provimento ao recurso e em confirmar o acórdão recorrido, não revelando os autos indícios bastantes de litigância de má fé por parte das recorrentes.

Custas pelas Recorrentes, fixando-se a taxa de justiça e a procuradoria, respectivamente em 500 e 250 Euros.

Lisboa, 30 de Abril de 2003

António Samagaio – Relator – Fernando Manuel Azevedo Moreira – Isabel Jovita – Adelino Lopes – Abel Atanásio – João Cordeiro – Vítor Gomes – Rosendo José –