425/21.8JELSB.L1-9 - Tribunal da Relação de Lisboa

I. Quando inexista qualquer disseminação ou perigo de disseminação do estupefaciente pela população prisional e, por isso, não seja atingida ou colocada em perigo a saúde, a ressocialização e a reabilitação dos reclusos, e sempre que a conduta do agente não seja potenciadora de que tal possa vir a suceder, não se verifica a substancialmente acrescida ilicitude que está subjacente à agravação da moldura penal aplicável, prevista no art.º 24º-h) do DL 15/93 de 22 de Janeiro.

II. Ainda que os factos sejam perpetrados em estabelecimento prisional ou em qualquer outro dos locais a que se reporta a alínea h) do citado art.º 24º, não poderá ser afastado, à partida, o enquadramento da concreta conduta no tipo privilegiado de tráfico de menor gravidade, porquanto, se essa conduta revestir uma ilicitude tão diminuída que se afigure desajustado o seu enquadramento no tipo legal base do art.º 21º, a aplicabilidade deste conduziria a uma condenação iníqua, em violação do princípio da proporcionalidade.

III. Se a conduta do agente assumir um grau de ilicitude tão acentuadamente diminuído, que não se coadune nem se ajuste à previsão do que o legislador definiu para o tipo-legal base de tráfico de estupefacientes, não poderá a mesma deixar de ser enquadrada no tipo privilegiado de tráfico de menor gravidade, pois só esse enquadramento respeitará o princípio da proibição do excesso, da proporcionalidade e da necessidade das penas.

IV. Não é o facto de se encontrar, em termos objectivos, preenchida uma circunstância agravante, designadamente a da alínea h) do art.º 24º, que afasta de forma automática a possibilidade de enquadramento de uma certa e concreta conduta no tipo privilegiado previsto no art. 25º do DL 15/93.

V. Os factos foram perpetrados em estabelecimento prisional pelo que, em princípio deverão ser enquadrados na previsão do já citado art.º 24º/h) do DL 15/93, apenas o não devendo ser em situações excepcionais, em circunstâncias fora do comum, às quais a aplicação da agravação nele prevista resultaria numa violação do princípio da necessidade e da proporcionalidade das penas.

VI. O arguido guardava 9 (nove) embalagens, vulgo bolotas, contendo no seu interior uma substância prensada de cor castanha, com o peso liquido de 72,383 gramas, que submetido a exame pericial se revelou ser canábis em resina, com um grau de pureza de 27,3% de THC, correspondente a 385 doses individuais, e pretendia dividi-los em doses, destinando-as a distribuição e revenda por vários consumidores que o contactassem no interior do estabelecimento prisional.

VII. A detenção de canábis correspondente a 385 doses individuais traduz uma quantidade muito expressiva, pelo que, ponderando o circunstancialismo fáctico provado, entende-se que a conduta do arguido integra o crime de tráfico de estupefacientes agravado.

VIII. A diminuição da necessidade da pena como consequência de um longo período transcorrido sobre o cometimento do crime deverá ser aferida forçosa e inevitavelmente em função da sua gravidade e da consequente necessidade de revalidação da norma violada que tutela o bem jurídico-penal ofendido: quanto maior for a gravidade do crime cometido, maior terá de ser o período de tempo volvido para que esse período releve para efeitos de uma menor necessidade da pena.

IX. Sendo a moldura penal aplicável ao crime cometido pelo aqui recorrente de 5 a 15 anos, nos termos dos art.ºs 21º, n.º 1, e 24º, al. h), do Decreto-Lei n.º 15/93, trata-se de um crime de extrema gravidade. Nem as exigências de prevenção geral, nem as de prevenção especial, se mostram reduzidas em consequência do tempo já decorrido sobre a prática dos factos.

Acordam em conferência os Juízes da 9ª secção criminal deste Tribunal da Relação

I. RELATÓRIO

Inconformado com o acórdão datado de 11-06-2024, depositado nessa mesma data, nestes autos de processo comum com intervenção de tribunal colectivo com o n.º 425/21.8JELSB, vindo do Juízo Central Criminal de Cascais - Juiz 1, veio o arguido

AA, natural de ..., nascido em ...-...-1993, filho de BB e CC, com morada na

interpor recurso de tal decisão, na qual se decidiu nos seguintes termos (transcrição parcial):

a) Condenar o arguido AA, pela prática, em autoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelo art.º 21.º/1 e 24º, al. h), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22/01, por referência à tabela l-C anexa ao mesmo diploma legal, na pena de 7 (sete) anos de prisão.

(…)

(fim de transcrição)

As razões de discordância encontram-se expressas nas conclusões extraídas da motivação do recurso e que em seguida se transcrevem:

A) Ministério Público, em processo comum, com intervenção do tribunal coletivo, deduziu acusação contra AA, imputando-lhe a prática, em autoria material, na forma consumada de: - um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p., nos termos do disposto nos art.ºs 21º, nº 1, 24º, al.s b), c) e h) do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à tabela l-C do mesmo diploma;

B) Realizada a Audiência de Discussão e Julgamento e, compulsada a factualidade considerada provada, o tribunal a quo considerou ter o Arguido incorrido na prática do crime de que vinha acusado, tendo decidido: - Condenar o Arguido pela prática de um crime de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p., nos termos do disposto nos art.s 21º, nº 1, 24º, al.s b), c) e h) do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de janeiro, com referência à tabela 1-C do mesmo diploma, na pena de 7 (sete) anos de prisão.

C) Permitimo-nos discordar, respeitosamente, da decisão constante daquele douto acórdão, na parte em que condena o arguido pela prática do crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p., nos termos do disposto nos art.ºs 21º, nº 1, 24º, al.s b), c) e h) do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de janeiro, com referência à tabela l-C do mesmo diploma;

D) Entende o arguido ora recorrente ter havido uma errada avaliação da matéria dada como provada;

E) Pois, ao contrário do afirmado no douto acórdão não se pode dizer que da prova produzida em audiência tenha resultado provado, sem margem para quaisquer dúvidas, que com a sua conduta, tenha incorrido na prática do crime crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelo art.º 21.º/l e 24º, al. h), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22/01, por referência à tabela l-C anexa ao mesmo diploma legal:

F) Impugnando-se, assim, especificadamente a matéria de facto dada como provada, a qual deveria ter sido considerada como não provada, nomeadamente a seguinte: Em data não concretamente apurada, mas certamente anterior a 09-12-2021, o arguido, mediante um plano previamente estabelecido e enquanto recluso do estabelecimento prisional do ..., em ..., decidiu, a troco de quantias monetárias, ceder produtos estupefacientes no interior desse estabelecimento prisional, a quem o contactasse para os adquirir. Com os referidos produtos, pretendia o arguido, dividi-los em doses, destinando-as a distribuição e revenda por vários consumidores que o contactassem no interior do estabelecimento prisional. Assim agindo, detendo na sua posse aqueles produtos para venda ou cedência a terceiros, bem sabia da natureza e características estupefacientes da canábis, ciente de que a sua detenção e cedência a qualquer título é proibida, e ainda assim, não se absteve de tal conduta, o que quis. O arguido estava ciente de que com a sua conduta disseminava estupefacientes por várias pessoas, motivado pelo propósito concretizado de, com a sua conduta, obter vantagem económica, o que quis

G) Salvo o devido respeito por entendimento diverso, não ficou de todo provado que o arguido tivesse um plano previamente estabelecido e enquanto recluso do estabelecimento prisional do ..., em ..., tivesse decidido, a troco de quantias monetárias, ceder produtos estupefacientes no interior desse estabelecimento prisional, a quem o contactasse para os adquirir.

H) O que se demonstra pelas declarações do arguido conjugadas com as declarações da testemunha é que o arguido estava em regime de reclusão acerca de 5 anos e 9 meses, que até então não teria tido qualquer saída temporária, que no tempo de reclusão o mesmo consumia estupefacientes, de acordo com o que era possível adquirir no Estabelecimento Prisional e o mesmo não estava referenciado junto dos serviços prisionais como toxicodependente ou como vendedor de estupefacientes

I) O Arguido nas suas declarações admitiu e reconheceu que tinha adquirido e transportado consigo o material estupefaciente para dentro do estabelecimento, mas tão só para seu único e exclusivo consumo.

J) Da inquirição do arguido, resulta que o mesmo confessou que tinha de facto dentro do seu organismo matérias estupefacientes, mas ao contrário do que o douto tribunal considera como provado, o mesmo confessou ser para o seu consumo, até pelo tempo em regime de reclusão 5 anos e 9 meses sem que para tal tivesse tido qualquer saída.

K) Mais, das palavras do arguido e porque o arguido confessou e foi sincero na descrição do que de facto aconteceu, que adquiriu e transportava essa quantidade para seu consumo, porque de facto dentro dos Estabelecimento prisional é arriscado comprar a terceiros também eles reclusos.

L) Com a inquirição da testemunha DD refere este que o arguido não estava referenciado como vendedor ou sequer pessoa que emprestava produtos estupefacientes ou outros.

M) Resulta claramente que outra decisão se impunha por parte do douto coletivo ao considera como não provados os pontos 1, 7 e 9 da matéria dada como provada, pelo que já ficou dito e pela prova testemunhas conjugadas com as declarações do arguido que esteve sempre colaborante e confessou o que de facto aconteceu.

N) Ao considerar-se como não provada pelo menos que o arguido tivesse delineado um plano para entrar com produtos estupefacientes no estabelecimento prisional e que o mesmo produto, o destinava à venda a terceiros para obtenção de uma vantagem económica, assim o arguido nunca poderia ser condenado pela prática do crime de que vem acusado.

O) Devendo, por conseguinte, a sentença recorrida ser revogada na parte em que condenou o arguido pela prática do crime de crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelo art. 21.º/1 e 24º, al. h), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22/01, por referência à tabela I-C anexa ao mesmo diploma legal

P) Importa, assim, na sequência da alteração da matéria considerada como provada, uma desqualificação do crime porque o arguido confessou ser para si e para seu consumo do produto estupefaciente que transportava devendo a conduta ser integrada no crime de tráfico de menor gravidade p. e p. no artº 25º al. a), conforme aliás pedido pela Digníssimo Procuradora da República, a titular da ação penal e pela defesa em sede de julgamento.

Q) O tráfico de menor gravidade (art.º 25.º do dec. lei 15/93) pressupõe que a ilicitude do facto - aferida, nomeadamente, pelos meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das substâncias - se mostre consideravelmente diminuída.

R) No caso, o arguido transportava para seu consumo e cujo destino não era a venda ou cedência a terceiros, e, ainda, porque o produto foi intercetado nunca o arguido obteve qualquer vantagem económica do produto, que também se diga, não era esse o seu destino.

S) O arguido não tem antecedentes criminais neste tipo de ilicitude.

T) O art.º 25.º do DL 15/93 parece significar o objectivo de permitir ao julgador que, sem prejuízo do natural rigor na concretização da intervenção penal relativamente a crimes desta natureza, encontre a medida justa da punição em casos que, embora porventura de gravidade ainda significativa, ficam aquém da gravidade do ilícito justificativo da tipificação do art.º 21.º e têm resposta adequada dentro da moldura penal prevista na norma indicada em primeiro lugar.

U) Não consta no preceituado no art.º 25, do DL n.º 15/93, de 22/01, que o factor "quantidade", referido como exemplo padrão na consideração da sensível diminuição da ilicitude susceptível de privilegiar o crime de tráfico, se revista de valor decisivo e preponderante, ou por si só determinante, para a formulação de tal juízo, pois que todos os sobreditos elementos padrão têm de ser articulados entre si e ponderados numa visão global, informada e preenchida pelos meios utilizados e pelas modalidades ou circunstâncias da acção, o que salvo o devido respeito o tribunal a quo não considerou. Também e no seguimento do já referido nestas alegações o arguido confessou que o mesmo adquiriu o produto estupefaciente para levar consigo para consumo.

V) No entendimento do arguido, poder-se-á concluir-se «que estamos perante uma atividade de pequeno tráfico, de ilicitude consideravelmente menos grave do que aquela que é pressuposto do tipo do art.º 21.º do DL 15/93 e que, deste modo, o crime praticado é o do art.º 25.º daquele diploma ou em alternativa até mesmo considerar-se que o arguido é traficante consumidor e que este produto aprendido se destinava exclusivamente ao seu consumo e como tal a mediada da pena deverá ser outra.

W) No caso em apreço, de acordo com a matéria de facto alterada como não provada o arguido detinha 9 (nove) embalagens, vulgo bolotas, contendo no seu interior uma substância prensada de cor castanha, com o peso liquido de 72,383 gramas, que submetido a exame pericial se revelou ser canábis em resina, com um grau de pureza de 27,3% de THC, correspondente a 385 doses individuais, calculadas à luz da Portaria nº 94/96, de 26 de março e o referido produto destinava-se ao consumo do arguido de volta ao regime de reclusão no qual iria permanecer ainda uns anos até à sua saída em liberdade condicional.

X) No seguimento da requalificação jurídica que este douto tribunal deverá apreciar e dar como provado altera-se a qualificação para o crime pp pelo art.º 25 pelo que se impõe uma pena de prisão inferior a cinco anos e suspensa na sua execução.

Y) Subsidiariamente, para o caso de se entender que a matéria de facto integra o crime p. e p. nos artºs. 21º do Dec-Lei nº 15/93, ainda assim, o arguido considera que a pena justa corresponde ao limite mínimo da moldura abstrata da pena e suspensa na sua execução, sujeita a regime de prova, face às limitadas necessidades de prevenção especial.

Z) A determinação da pena, realizada em função da culpa e das exigências de prevenção geral de integração e da prevenção especial de socialização (de harmonia com o disposto nos arts. 71.º, n.º 1 e 40.º do CP), deve, no caso concreto, corresponder às necessidades de tutela do bem jurídico em causa e às exigências sociais decorrentes daquela lesão, sem esquecer que deve ser preservada a dignidade da pessoa humana do delinquente.

AA) Com efeito, parte significativa da população prisional cumpre pena, direta ou indiretamente, relacionada com o tráfico e o consumo de estupefacientes, porém não foi o caso do arguido.

BB) Não obstante a postura do arguido em audiência, que demonstrou interiorização do juízo de censura penal ínsito aos factos praticados - ainda que se considere que a ausência desse juízo de censura poderá ter integrado a própria estratégia de defesa porque o produto se destinava ao seu consumo - o certo é que o arguido tem antecedentes criminais, mas por crimes diversos e, como consta do relatório social, encontra-se inserido social e familiarmente, pelo que, nesse aspeto, não é possível afirmar, que sejam fortes as necessidades de prevenção especial.

CC) Pelo contrário, entende-se que se tratou de um ato isolado na vida do arguido até pela envolvência da sua vida, já cumpria pena de reclusão efetiva de 5 anos e 9 meses, sem qualquer saída para o exterior, e pelo facto de o arguido não mais ter beneficiado de qualquer saída e ter cumprido na íntegra a pena de prisão que lhe competia de 9 anos, tendo saído em liberdade e integrando a vida social que perdera acerca de 9 anos atrás, não é de molde a considerar que sejam relevantes as necessidades de prevenção especial.

DD) Por outro lado, não podemos esquecer que os factos ocorreram há quase três anos, o que, não constituindo naturalmente, fundamento para a atenuação especial da pena, nos termos do art.º 72º do Cód. Penal, constitui factor que não pode deixar de ser tomado em consideração na determinação do quantum da pena, por "constituir uma circunstância que revela a inadequação do facto à personalidade do agente e sobre a necessidade da pena".

EE) Tudo visto e ponderado, na consideração de todos os referidos factores e dos critérios definidos no art.º 71º do Código Penal, entende-se que a pena concreta de cinco anos de prisão se mostra adequada à culpa do arguido, assegurando também as exigências de prevenção geral que são elevadas, atentos os interesses tutelados por este tipo de crime, assim se reduzindo a pena imposta no acórdão recorrido.

FF) Quanto à aplicação da pena de prisão efetiva, pelo facto de, no entender do tribunal a quo, nenhuma das outras modalidades de cumprimento da pena de prisão, poderem dissuadir o arguido da prática de novos crimes, mais uma vez discordamos, e entendemos que tal não entendimento não representa mais do que uma presunção ou convicção do julgador não alicerçada ou legitimada pela factualidade dada como provada.

GG) Com efeito, o Arguido que cumpriu uma pena de 9 anos de prisão, teve oportunidade de demonstrar em tribunal, pela privação da liberdade a que esteve sujeito, com as consequências nefastas para si e para os seus familiares aos mais variados níveis daí resultantes, finalmente, percebeu e interiorizou que não pode mais praticar qualquer tipo de ilícito penal;

HH) Pelo que, em nosso entender, será de, legitimamente, esperar, que o Arguido não volte a incorrer na prática de qualquer ilícito criminal, que tem sido a fonte de todos os seus problemas com a justiça;

II) Sendo certo que a ter de cumprir pena efetiva de prisão durante sete anos, após ter cumprido a pena de nove anos, mais afastado o Arguido irá ficar da sociedade e da vida social e familiar.

JJ) Nada garantindo, por conseguinte, que a prisão efetiva o afaste de vez da prática de novos crimes podendo até, conforme é do conhecimento geral, incorrer noutros ilícitos criminais, havendo o perigo, atendendo à escola de criminalidade que representam as prisões, de ser instruído ou iniciado em novas formas de criminalidade.

KK) Pelo que, ao contrário do referido na sentença recorrida, entendemos ser, mais que possível adequada e conforme ao Direito e aos fins das penas, a suspensão da execução da pena de prisão.

LL) E diga-se que a isso obstam as condenações por ilícitos de outra natureza que constam do seu certificado de registo criminal.

MM) Pelo que, assim sendo, nada, mas mesmo nada do que se encontra plasmado nos autos, autoriza a conclusão de que nenhum dos outros meios de cumprimento da pena de prisão, permitem dissuadir o arguido da prática de novos crimes.

NN) Termos em que, seja de manter a pena de prisão aplicada ao arguido, deverá a mesma ser suspensa na sua execução.

OO) No caso em apreço, o arguido tem antecedentes criminais por ilícitos criminais diferentes e encontra-se inserido social, profissional e familiarmente.

PP) O arguido apresenta um discurso em consonância com o socialmente esperado, evidenciando capacidade de descentração.

QQ) Em concreto, não tem dificuldade em se rever no circunstancialismo que o envolve no presente processo e mostra-se capaz de reconhecer a gravidade e a ilicitude da conduta em termos abstratos.

RR) Reúne assim, no entender do arguido, as condições para lhe seja concedida uma oportunidade, constituindo a substituição da pena um sério aviso e uma solene advertência no sentido de que o recorrente terá de pautar a sua vida de acordo com a lei.

SS) Nesta perspectiva, crê-se ser fundada a esperança de que a socialização em liberdade possa ser lograda e não saírem defraudadas as expectativas comunitárias de reposição/estabilização da ordem jurídica, da confiança na validade da norma violada e no cumprimento do direito.

TT) Neste quadro, tendo presente que sempre serão de evitar riscos de fractura familiar, social, e comportamental como factores de exclusão, e assumindo por outra via, o risco que sempre estará presente em decisões deste tipo, com projeção e avaliação da sua justeza no futuro, suspender-se-á a execução da pena nos termos do artigo 50.º do Código Penal.

UU) A simples ameaça da execução da pena como medida de reflexos sobre o comportamento futuro será suficiente para dissuadir o arguido de futuros crimes, evitará a repetição de comportamentos delituosos por parte do mesmo, dando-se crédito à capacidade de resposta e inserção social no futuro.

VV) A suspensão da execução da pena será acompanhada de regime de prova, nos termos do artº 50º nº 2, 53º e 54º do Cód. Penal, assente num plano de reinserção social executado com vigilância e apoio dos serviços de reinserção social.

Assim fazendo, V. Exas estareis a realizar total, inteira, devida e costumada, Justiça.

(fim de transcrição)

O Ministério Público respondeu ao recurso interposto pelo arguido, apresentando as seguintes conclusões (transcrição):

1. O recorrente foi condenado pela prática de um crime prática, em autoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto e punido pelos artigos 21º n.º l e 24º, alínea h) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22/01, por referência à tabela I-C anexa ao mesmo diploma legal, na pena de 7 (sete) anos de prisão.

2. A apreciação que o tribunal a quo efectuou quer das declarações do recorrente quer de toda a prova produzida e analisada em julgamento, não nos merece qualquer reparo.

3. No acórdão recorrido, o tribunal a quo explica os motivos pelos quais as declarações prestadas pelo recorrente, no que tange ao destino que visava dar ao produto estupefaciente que trazia consigo e que levou para o interior do estabelecimento prisional, não mereceram qualquer credibilidade.

4. Face à prova produzida em audiência de julgamento, conjugada com as regras da lógica e do normal acontecer, bem andou o tribunal a quo ao dar os factos como provados os factos dados como assentes no acórdão recorrido, designadamente, os factos dos pontos 1, 7 e 9 da matéria dada como provada.

5. O acórdão recorrido efectuou uma análise correcta da prova constante dos autos e da prova analisada e produzida em julgamento, mediante submissão a raciocínios lógicos e às regras da experiência comum, não padecendo o acórdão recorrido de qualquer erro na apreciação da prova nem de qualquer errada avaliação da matéria dada como provada.

6. Mesmo estando em causa uma substância de menor potencial tóxico e viciante e ainda que não tenha sido dado como provado que o recorrente tenha praticado os factos no âmbito de actividade organizada e com sofisticação de meios, a verdade é que há que ter em conta, por um lado, a elevada quantidade de canábis que o arguido detinha (canábis em resina com o peso liquido de 72,383 gramas, com pureza de 27,3% de THC, correspondente a 385 doses individuais), o que, por si só, é suficiente para se afastar uma diminuição considerável da ilicitude do facto, e, por outro lado, e em termos decisivos, há que ter presente o local onde o arguido quis introduzir, como efectivamente introduziu, o produto estupefaciente (num estabelecimento prisional), pelo que bem andou o tribunal a quo ao condenar o recorrente pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto e punido pelos artigos 21º, n.º 1 e 24.º, alínea h) do Decreto-lei n.º 15/93 de 22 de Janeiro, por referência à tabela I-C anexa ao diploma legal.

7. Para condenar o recorrente na pena de 7 anos de prisão, o tribunal a quo baseou-se no grau de ilicitude médio, para o tipo criminal em questão, tendo em conta a qualidade de produto estupefaciente em causa e a respectiva quantidade, tida por elevada, na circunstância de o recorrente ter actuado com dolo directo, na circunstância de o recorrente ter praticado os factos em questão durante o cumprimento de uma pena de prisão e ter aproveitado o benefício de uma saída jurisdicional para cometer os factos e no seu enquadramento social e familiar.

8. Na determinação da medida concreta da pena a aplicar ao recorrente, o tribunal a quo não podia deixar de ter presente as elevadas exigências de prevenção geral que se fazem sentir.

9. Perante a pena que lhe foi aplicada (7 anos de prisão), afastada está a possibilidade de aplicação da suspensão da execução da pena de prisão (art.º 50.º do Código Penal), improcedendo, igualmente, nessa parte, o recurso.

No entanto V. Excas.

Farão a habitual

Justiça.

(fim de transcrição)

Neste Tribunal da Relação, pela Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta, foi emitido parecer com o seguinte o teor (transcrição parcial):

(…) Inconformado com esta decisão dela recorre o arguido alegando em síntese a ocorrência de:

uma errada avaliação da matéria dada como provada com recurso de matéria de facto;

Errada qualificação jurídico-penal dos factos provados

Errada determinação da medida concreta da pena

A tal respondeu o Ministério Púbico em resposta muito completa, na qual são abordados e analisados todos os pontos de discordância identificados pelo arguido, explanando com avaliação de facto e de direito as circunstâncias que impõem a manutenção da decisão recorrida.

Concordamos com aquela resposta, secundando a posição já expressa pelo Ministério Público.

Com efeito, dos meios de prova identificados pelo arguido não resulta a imposição de uma decisão acerca da matéria de facto diversa daquela que foi efetuada no acórdão recorrido; mercê dos factos provados a subsunção jurídica é a apropriada bem como apropriada a medida concreta da pena, considerando os critérios legais para a sua determinação, ponderando as necessidades gerais e especiais de prevenção e a culpa do agente na pratica dos factos; o raciocínio lógico- dedutivo que levou à decisão é muito claro e consequente com as conclusões alcançadas quer no âmbito da fixação factual, valoração jurídica e determinação da pena aplicada.

Pelo exposto, emite-se parecer no sentido de que o recurso deve ser julgado improcedente, mantendo-se a decisão recorrida nos seus precisos termos.

(fim de transcrição)

Cumprido o disposto no artigo 417.º, nº 2, do Código de Processo Penal, não foi apresentada resposta.

Efectuado o exame preliminar e colhidos os vistos, teve lugar a conferência.

II. FUNDAMENTAÇÃO

1. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO

Dispõe o artigo 412.º, n.º 1 do Código de Processo Penal que “a motivação enuncia especificamente os fundamentos do recurso e termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do pedido”.

Daí o entendimento unânime de que o âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, sendo que apenas as questões aí resumidas deverão ser apreciadas pelo tribunal de recurso, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, designadamente os vícios previstos no n.º 2 do art.º 410º do mesmo Código.

Em conformidade, atentas as conclusões formuladas pelo recorrente, as questões a decidir no presente recurso são as seguintes (sem prejuízo de ficar prejudicada a apreciação de alguma(s) em função do que se venha a decidir sobre outras):

- do erro de julgamento;

- da subsunção jurídico-penal dos factos provados;

- da medida concreta da pena de prisão;

- da suspensão da pena de prisão aplicada.

II. DO ACÓRDÃO RECORRIDO

2.1. No acórdão recorrido, foram julgados provados e não provados os seguintes factos (transcrição):

A. FACTOS PROVADOS

Produzida a prova e discutida a causa, resultaram provados, com relevo para a decisão, os factos seguintes:

1. Em data não concretamente apurada, mas certamente anterior a ...-...-2021, o arguido, mediante um plano previamente estabelecido e enquanto recluso do estabelecimento prisional do ..., em ..., decidiu, a troco de quantias monetárias, ceder produtos estupefacientes no interior desse estabelecimento prisional, a quem o contactasse para os adquirir.

2. Nessa altura, o arguido encontrava-se no exterior do estabelecimento prisional do ... em gozo de beneficio de uma licença de saída jurisdicional que lhe fora concedida, sujeito a determinadas obrigações, uma delas, não incorrer na prática de crimes.

3. Durante tal saída, o arguido adquiriu 9 (nove) embalagens, vulgo bolotas, contendo no seu interior uma substância prensada de cor castanha, com o peso liquido de 72,383 gramas, que submetido a exame pericial se revelou ser canábis em resina, com um grau de pureza de 27,3% de THC, correspondente a 385 doses individuais, calculadas à luz da Portaria nº 94/96, de 26 de março.

4. Na posse desses produtos, em momento anterior ao seu regresso, o arguido ingeriu as mencionadas bolotas.

5. De seguida, no dia ........2021, o arguido dirigiu-se de seguida para o EP do ... para prosseguir com o cumprimento da pena, transportando consigo no corpo os mencionados produtos, e acedendo ao seu interior.

6. Ao dar entrada no referido estabelecimento prisional, nessa data, após revista realizada pelas 17 horas e existindo uma suspeita de guardar no corpo as substâncias estupefacientes, foi o arguido sujeito a exames no Hospital de ..., vindo a confirmar-se a presença das bolotas no seu organismo.

7. Com os referidos produtos, pretendia o arguido, dividi-los em doses, destinando-as a distribuição e revenda por vários consumidores que o contactassem no interior do estabelecimento prisional.

8. Assim agindo, detendo na sua posse aqueles produtos para venda ou cedência a terceiros, bem sabia da natureza e características estupefacientes da canábis, ciente de que a sua detenção e cedência a qualquer título é proibida, e ainda assim, não se absteve de tal conduta, o que quis.

9. O arguido estava ciente de que com a sua conduta disseminava estupefacientes por várias pessoas, motivado pelo propósito concretizado de, com a sua conduta, obter vantagem económica, o que quis.

10. Bem sabia o arguido que ao introduzir e vender produtos estupefacientes na cadeia, para além dos proventos económicos mais elevados que retira pelo facto de ser um espaço restritivo, comprometia a reinserção social dos reclusos.

11. O arguido agiu livre, voluntária e conscientemente, sabendo que a sua conduta é proibida e punida por lei.

Mais se provou, que:

12. O arguido foi anteriormente condenado:

- pela prática, a 04.06.2012, de um crime de condução sem habilitação legal, dois crimes de furto qualificado e um crime de detenção de arma proibida, nas penas de sete meses, de três anos e dois meses, de três anos e de seis meses, respectivamente, tendo-lhe sido aplicada, em cúmulo, a pena única de quatro anos e dez meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período, com sujeição a regime de prova, por decisão de 30.04.2013, transitada em julgado a 16.10.2013 (proc. 538/12.7PGLRS);

- pela prática, a 09.09.2015, de um crime de roubo na forma tentada e de dois crimes de roubo qualificado, na pena única de cinco anos de prisão (efectiva), por decisão de 15.12.2016, transitada em julgado a 16.01.2017 (proc. 870/15.8PFAMD).

13. À data dos factos descritos na acusação, o arguido encontrava-se em cumprimento de pena de prisão e havia beneficiado de uma licença de saída jurisdicional pela segunda vez.

14. Antes da sua reclusão, integrava o agregado familiar de origem, composto pelos pais e pela irmã, EE, de 22 anos de idade.

15. Em contexto familiar, AA revelava-se educado, cumpridor e afectuoso.

16. Em termos de dinâmica familiar, apesar se tratar de um agregado familiar integrador, propiciador de afecto e normas sociais, este não foi no passado, suficientemente contentor/protetor da interferência exterior, cujo meio é caracterizado por problemáticas sociais relacionadas com o consumo de drogas e a prática de crimes.

17. A família é actualmente mais alertada e disponível para a necessidade da monitorização comportamental do arguido.

18. Vivem em casa arrendada pelos pais do arguido à autarquia local, desde que foram realojados de um bairro de barracas (...).

19. A habitação reúne condições habitacionais para acolher AA.

20. Quanto à vida escolar e formativa, AA apresentou problemas de ajustamento quando iniciou o 2º ciclo do ensino básico. Foi encaminhado para percursos alternativos, mas não lhes deu seguimento.

21. Quando esteve internado, em abril de 2010, o condenado concluiu o 2º ciclo, inserido no curso de ..., e continuou, mesmo depois do termo da medida, em ... do ano seguinte, no curso de ..., do qual desistiu em fevereiro de 2012.

22. No campo profissional, teve apenas ocupações pontuais, como empregado na... na ..., merecendo destaque o contrato de trabalho como ..., com horário de 65 horas mensais, que terá sido alargado a meio tempo, numa ..., actividade que desenvolveu durante um ano em 2014/2015.

23. Em meio prisional prosseguiu com a sua formação escolar.

24. Tendo saído recentemente em liberdade, voltou para a casa dos pais e perspectiva começar a trabalhar neste mês de Junho de 2024, em ….

25. Em termos económicos, a situação do agregado sempre foi relativamente estável, capaz da satisfação das necessidades básicas dos seus membros. Os pais e a irmã do arguido desenvolvem atividade laboral regularmente e estão dispostos a continuar a ajudar financeiramente o arguido.

26. O arguido iniciou consumos de haxixe cerca dos 14 anos, junto dos amigos em contexto de diversão. Rejeita a adesão a qualquer outro tipo de substâncias, mas admite as dificuldades em superar esta adição ao haxixe, considerando-a agora um problema pessoal que necessita de ser resolvido.

27. AA apresenta um discursivo em consonância com o socialmente esperado, evidenciando capacidade de descentração.

28. Em concreto, não tem dificuldade em se rever no circunstancialismo que o envolve no presente processo e mostra-se capaz de reconhecer a gravidade e a ilicitude da conduta em termos abstratos.

29. Enquanto preso, os pais enviavam-lhe mesadas regulares e expressavam vontade de apoiá-lo economicamente e de lhe arranjar um emprego.

B. FACTOS NÃO PROVADOS

Não se provou, que:

a) O arguido agiu em comunhão de esforços e intenções com indivíduos cuja identidade não se logrou apurar.

Não foi considerada a matéria conclusiva, de direito, ou irrelevante para o conhecimento do mérito da causa.

(fim de transcrição)

2.2. No acórdão recorrido, a decisão sobre a matéria de facto foi motivada nos seguintes termos (transcrição):

O Tribunal fundou a sua convicção, quanto à matéria de facto dada como provada, com base no conjunto da prova produzida, analisada criticamente, à luz das regras do bom senso e da experiência comum.

Desde logo, foram consideradas as declarações prestadas em julgamento pelo arguido, que admitiu grande parte da factualidade que lhe é imputada, sendo concretamente o facto de ter adquirido, durante saída jurisdicional de que beneficiou, o produto estupefaciente acima referido, o qual ingeriu e transportou no interior do seu organismo quando regressou ao estabelecimento prisional, vindo o mesmo a ser detectado já no hospital, onde foi sujeito a exames depois de lhe ter sido efectuada revista no EP (pontos 2 a 6 dos factos provados).

Mais se considerou, para demonstração de tal factualidade, a prova constante dos autos, sendo concretamente os autos de notícia e de apreensão (fls. 25, 26-28 e 39), a informação clínica de fls. 33-35, e ainda, para demonstração das características e quantidade do produto estupefaciente apreendido ao arguido, o teor do relatório de exame pericial de fls. 49.

A testemunha DD, Guarda Prisional, confirmou ter acompanhado o Arguido ao Hospital.

Quanto ao destino visado dar ao produto estupefaciente desse modo levado pelo arguido para o interior do estabelecimento prisional, afirmou o mesmo que tal substância se destinava exclusivamente ao seu próprio consumo, o qual referiu que mantinha, diariamente, durante a sua reclusão, sendo que usualmente adquiria dentro do próprio estabelecimento prisional.

Ora, nesta parte, a versão dos factos apresentada pelo arguido não nos mereceu credibilidade, por resultar, em nosso ver, contrariada pela demais prova produzida e pelas regras da lógica e da experiência comum.

Com efeito, referiu o arguido que, mesmo em contexto prisional, consumia diariamente haxixe que ali adquiria com facilidade, mais tendo declarado que, à data dos factos, beneficiava já de saídas jurisdicionais, tendo a próxima prevista para dali a três ou quatro meses.

Ora, mesmo considerando tal consumo diário pelo arguido, a quantidade de produto estupefaciente que lhe foi apreendido, suficiente para 385 doses medias individuais diárias, revelar-se-ia totalmente desproporcionada, tendo em conta o período de (apenas) três ou quatro meses que faltava até que o arguido saísse novamente do EP.

Os enormes riscos - que não poderia desconhecer - a que o arguido se expôs com a sua conduta, quer quanto às consequências penais da sua detecção, quer quanto ao perigo para a sua saúde e mesmo para a sua vida, decorrente da ingestão de tal quantidade de estupefaciente, nunca se justificariam, na perspectiva de pessoa colocada na sua posição, pela possibilidade de ter no EP, para consumo próprio, uma quantidade de estupefaciente muitíssimo superior à que corresponderia ao seu consumo até nova saída jurisdicional com a consequente possibilidade de adquirir, e consumir, no exterior.

Menos ainda se justificaria ao arguido correr tais riscos - apenas para assegurar ter estupefaciente para consumir durante a sua reclusão - quando, segundo afirmado pelo próprio, sempre antes conseguira adquirir estupefaciente dentro do próprio estabelecimento prisional, em termos aptos a assegurar-lhe um consumo diário do mesmo.

Assim, atendendo à muito elevada quantidade de produto estupefaciente que o arguido introduziu no estabelecimento prisional, e à desnecessidade - face designadamente às saídas jurisdicionais de que beneficiava - de tal quantidade para assegurar o seu consumo próprio, outra conclusão não pode logicamente extrair-se da sua conduta apurada, senão a de que o arguido efectivamente visava vender ou ceder a terceiros, no interior de tal estabelecimento, o referido estupefaciente que trouxe consigo no regresso da saída jurisdicional.

Os aspectos relativos aos elementos subjectivos, designadamente referentes ao conhecimento, por parte do arguido, do carácter proibido e punível da sua conduta, e aos propósitos por si visados, resultam assim logicamente demonstrados em decorrência da demais matéria provada, e por referência às regras da experiência comum, nada se tendo apurado que fizesse duvidar ter o agido de forma livre, deliberada e consciente, forma essa aliás patente no modo como actuou, em face das circunstâncias apuradas.

A prova dos antecedentes criminais do arguido resultou da análise do respectivo CRC, junto aos autos, enquanto a matéria relativa às condições pessoais, económicas, sociais e familiares do arguido resultou provada com base no teor do relatório social elaborados e também das suas próprias declarações.

A matéria de facto não provada foi assim julgada por não ter sido produzida qualquer prova de que decorresse a sua verificação.

(fim de transcrição)

2.3. No acórdão recorrido, o enquadramento jurídico-penal dos factos foi fundamentado nos termos que a seguir se transcrevem (transcrição):

Vem o arguido acusado da prática, em autoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p., nos termos do disposto nos art.s 21º, nº 1, 24º, al.s b), c) e h) do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à tabela I-C do mesmo diploma.

Nos termos do primeiro preceito acima referido, comete o crime em apreço quem, sem para tal estar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer outro título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III.

A Lei, nas condutas que descreve, basta-se com a aptidão que as mesmas revelam para constituir um perigo para determinados bens e valores (como a vida, a integridade física ou a saúde pública), considerando integrado o tipo de crime logo que qualquer um dos actos alternativos se revele, independentemente das consequências que possa determinar (lesão efectiva de um dos concretos bens jurídicos tutelados pela norma), fazendo recuar, pois, a protecção para um momento anterior, isto é, o momento em que o perigo se manifesta - cfr. Ac. STJ de 19 de Novembro de 2008, CJ, T. III, 2008, p. 229 e ss

O bem jurídico tutelado pelo referido crime é a incolumidade pública, considerada no particular aspecto concernente à saúde pública, que se deve garantir contra os factos fraudulentos.

Trata-se de um crime que põe em causa uma pluralidade de bens jurídicos: a vida, a integridade física, e a liberdade de potenciais consumidores, afectando a vida em sociedade na medida em que dificulta a reintegração social dos consumidores e possui comprovados efeitos criminógenos.

No entanto, todos eles podem ser englobados num bem mais abrangente: a saúde pública em geral.

O art.º 21º, acima citado, tipifica, como se viu, uma grande variedade de acções e não apenas o tráfico em sentido estrito, e desenha um crime de perigo abstracto, em que se procurou tipificar todas as formas de contacto com produtos estupefacientes, desde o produtor até ao consumidor final, potencialmente lesivas do bem jurídico tutelado - a saúde pública. É assim punido todo o comportamento capaz de contribuir para o consumo, por mais leve que seja, pois a saúde pública, e a própria segurança pública, sofrem de forma idêntica com a transmissão onerosa ou gratuita de estupefacientes.

O crime de tráfico de substâncias estupefacientes é de trato sucessivo, em que a mera detenção de droga é já punida como crime consumado, dada a sua vocação para ser transaccionada.

Não requerendo que se verifique, em concreto, o dano na saúde de alguém, o crime, em razão do seu objecto formal ou jurídico, constitui um crime de perigo, sendo de perigo comum porquanto a norma protege uma multiplicidade de bens jurídicos, e de perigo abstracto. por não se exigir, para sua consumação, o dano e nem mesmo o perigo de um dos concretos bens jurídicos protegidos com a incriminação, considerando a potencial perigosidade da acção para os bens jurídicos protegidos - cfr., no mesmo sentido, v.g. Acs. TC, de 06/11/91 e de 07/06/94, respectivamente, in BMJ, n.º 411, pp. 56 e DR, II, n.º 249 (27/10/94), pp. 10892 e Ac. STJ de 02/05/90, in BMJ, n.º 327, pp. 128).

Com efeito, são neste domínio prementes as exigências de prevenção geral, por os crimes de tráfico de estupefacientes constituírem um dos mais graves flagelos sociais do mundo actual, pelos efeitos contagiantes e alastramento devastador de vidas e mentes humanas, para além da onda de criminalidade que arrasta atrás de si (nesse sentido cfr. Ac. STJ de 03/07/96, in CJSTJ, II, t. 2, pp. 211).

Dispõe então o artigo 21º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, que comete o crime de tráfico de estupefacientes “quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40º, plantas, substâncias ou preparados compreendidos na tabela I a III, é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos de prisão’’.

Caso se verifique alguma das agravantes previstas no artigo 24º do mesmo diploma, a pena aplicável será de 5 a 15 anos de prisão.

A canabis consta da Tabela l-C, anexa ao citado Decreto-Lei.

Revertendo ao caso concreto, verificamos ter resultado provado que, nas circunstâncias de tempo e lugar acima descritas, o arguido transportou, no interior do seu organismo, o produto estupefaciente indicado (canábis).

Provou-se ainda, ao nível subjectivo, que o arguido conhecia as características e o carácter proibido do produto estupefaciente que detinha/transportara, que estava proibido, além do mais, de, preparar, oferecer, por à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer outro título receber, proporcionar a outrem, transportar, fazer transitar ou ilicitamente deter tais produtos e que, com a descrita actuação, aquele previu, quis e conseguiu deter e transportar o referido produto, com vista à sua venda ou cedência a terceiros, nos termos descritos, bem sabendo que não estava a tanto autorizado, actuando deste modo com dolo directo.

Encontram-se assim preenchidos os elementos típicos do crime em apreço (previsto no art. 21º), conforme acima descrito.

Importa, então, apurar se no caso vertente a conduta apurada do arguido é ainda apta a integrar as circunstâncias agravantes previstas nas alíneas b), c) e h), do art. 24º do mesmo diploma, como sustentado na acusação.

A al. b) refere as situações em que As substâncias ou preparações foram distribuídas por grande número de pessoas; a al. c), aquelas em que O agente obteve ou procurava obter avultada compensação remuneratória',

Ora, pese embora se tenha demonstrado que o arguido transportou, com os fins acima indicados, uma quantidade muito considerável de produto estupefaciente, não pode de modo algum concluir-se, por nada se ter apurado nesse sentido, que aquele procurava obter avultada compensação remuneratória, tanto mais que se desconhece - e não é sequer indicado na acusação - a que preço visaria o arguido vender tal substancia.

A verificação das demais hipóteses previstas nas alíneas acima referidas mostra-se excluída por não se ter apurado - nem ser imputado ao arguido na acusação - as efectivas distribuição de estupefaciente a quem quer que seja ou obtenção de qualquer compensação remuneratória (estas não chegaram a acontecer).

Na al. h) do mesmo artigo 24º encontra-se prevista, também como circunstância agravante do crime de tráfico de estupefacientes, a de a infracção ter sido “cometida em instalações de serviços de tratamento de consumidores de droga, de reinserção social, de serviços ou instituições de acção social, em estabelecimento prisional, unidade militar, estabelecimento de educação, ou em outros locais onde os alunos ou estudantes se dediquem à prática de actividades educativas, desportivas ou sociais, ou nas suas imediações” (sublinhado nosso).

Ora, da factualidade apurada resulta precisamente que o arguido praticou os factos em questão - integradores do crime de tráfico de estupefacientes previsto no art.º 21º - em estabelecimento prisional, em cujas instalações se introduziu, transportando consigo, no interior o organismo, a quantidade acima referida de canábis, a qual se destinava a ser distribuída por reclusos desse estabelecimento.

Mostra-se assim a conduta do arguido apta a integrar a circunstância agravante prevista no citado art. 24º, al. h).

Não se apuraram causas de exclusão da ilicitude ou da culpa.

Encontrando-se assim preenchidos os respectivos elementos típicos, objectivos e subjectivos, deve, pois, ser o arguido condenado pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. nos artigos 21.º/1, e 24º, al. h), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, por referência à Tabela l-C do mesmo diploma.

(fim de transcrição)

2.4. No acórdão recorrido, a determinação concreta da medida da pena foi fundamentada pela forma seguinte (transcrição):

Feito o enquadramento jurídico dos factos provados, e apurado que se encontra ter sido praticado, pelo arguido, um crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto e punido pelos artigos 21º/1, e 24º, al. h) do DL 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à Tabela l-C, anexa ao mencionado diploma legal, importa agora proceder, de acordo com os critérios legais, à fixação da medida concreta da pena a aplicar, dentro da moldura legalmente fixada, a qual, por conjugação das duas referidas normas, é de 5 a 15 anos de prisão.

Como ensina Figueiredo Dias, “a determinação definitiva da pena é alcançada pelo juiz da causa através de um procedimento que decorre em três fases distintas: na primeira, o juiz investiga e determina a moldura penal (...) aplicável ao caso, na segunda, o juiz investiga e determina dentro daquela moldura legal, a medida concreta da pena que vai aplicar; na terceira - (...) não necessariamente posterior, de um ponto de vista cronológico, à segunda - o juiz escolhe (dentre as penas postas à sua disposição no caso, através dos mecanismos das “penas alternativas” ou das “penas de substituição”) a espécie da pena que efectivamente deve ser cumprida.”

Na determinação da pena em concreto, em termos simultaneamente adequados e proporcionais, é necessário atender ao grau de culpa e às exigências de prevenção, nos termos do art. 71º, n.º 1, do Código Penal.

Ora, a aplicação de qualquer pena tem por finalidade a protecção dos bens jurídicos tutelados com a incriminação e, bem assim, a regeneração e reintegração do agente na sociedade (prevenção especial positiva).

A culpa releva na fixação de um limite máximo e absolutamente intransponível da medida da pena (art.º 40º, n.º 2, do Código Penal), no respeito pelo princípio da dignidade humana.

Por outro lado, há que considerar as necessidades de prevenção geral, ou de integração positiva, que se reconduzem à necessidade de assegurar a satisfação das exigências da consciência jurídica colectiva, e de reposição da norma jurídica violada.

A pena concretamente fixada deve pois graduar-se entre a medida óptima da tutela dos bens jurídicos, com respeito pela medida da culpa, e as exigências irrenunciáveis da defesa do ordenamento jurídico.

Já quanto à prevenção especial, tendo a mesma em vista a socialização do arguido, a medida adoptada tem naturalmente como limite mínimo um “quantum” que não frustre tal objectivo.

A pena concreta será assim adequada e proporcional se, no respeito pelo princípio da culpa - limite máximo e absolutamente intransponível da medida da pena (art.º 40º, n.º 2 do Código Penal) - satisfizer as exigências irrenunciáveis da defesa do ordenamento jurídico e de socialização do arguido.

Tendo por referência tais critérios gerais, há que ponderar, para fixação da pena concreta a aplicar, as circunstâncias enunciadas no art.º 71º, n.º2 do Código Penal.

No concreto caso dos presentes autos, há que considerar um grau de ilicitude médio, para o tipo criminal em questão, tendo em conta a qualidade de produto estupefaciente em causa (canábis, substancia que, de entre as abrangidas pela tipificação penal em apreço, não corresponde às mais danosas, quer quanto aos seus efeitos directos, quer quanto ao potencial aditivo) e a respectiva quantidade, já tida por elevada.

Considera-se, desfavoravelmente ao arguido, a intensidade do dolo, a qual é acentuada, uma vez que, face ao que resultou provado, este revestiu a modalidade mais intensa, de dolo directo.

O enquadramento social e familiar do arguido, não obstante o seu historial de consumo de estupefacientes, é considerado em seu favor, em especial pelo apoio de que beneficia por parte da família e pela sua integração laborai, aspectos que de alguma forma atenuam as exigências de prevenção especial verificadas.

Por outro lado, aponta no sentido de acentuar tais exigências a circunstância de o arguido ter praticado os factos em questão durante o cumprimento de uma pena e aproveitando-se do beneficio da saída jurisdicional, desse modo revelando alguma indiferença face às sanções penais.

Considerando tais aspectos, e a moldura penal acima referida, entende-se assim por adequado, fixar a pena a aplicar ao arguido, em 7 (sete) anos de prisão.

(fim de transcrição)

III. APRECIAÇÃO DO MÉRITO DO RECURSO

3.1. Se ocorreu erro de julgamento

Cumpre agora apreciar o erro de julgamento invocado pelo recorrente.

Ocorre erro de julgamento sempre que o tribunal julgue como provado determinado facto, o qual, face às provas produzidas, deveria ter sido julgado como não provado, ou quando, inversamente, se julgue como não provado um certo facto, o qual, de harmonia com os meios probatórios produzidos, deveria ser julgado como provado.

Relativamente à reapreciação da matéria de facto pelo Tribunal de recurso, importa referir, como é jurisprudência firmada, que esta não se destina à realização de um segundo julgamento, com base na audição de gravações e na apreciação total do acervo dos elementos de prova produzidos e que serviram de fundamento à decisão recorrida, como se esta não existisse, destinando-se antes a obviar a eventuais erros ou incorreções da mesma, na forma como apreciou a prova, quanto aos concretos pontos de facto identificados pelo recorrente. O que se visa é, pois, uma reapreciação autónoma sobre a razoabilidade da decisão do tribunal a quo quanto aos pontos de facto que o recorrente especifique como incorretamente julgados, através da avaliação das provas que, em seu entender, imponham decisão diversa da recorrida (in Ac. da Relação de Guimarães de 4-06-2018, proferido no processo n.º 121/15.5GAVFL.G1, em www.dgsi.pt, assim como os demais infra citados).

Em sede de reapreciação da matéria de facto, ao tribunal de recurso importará apreciar se a convicção expressa pelo Tribunal recorrido tem suporte adequado naquilo que a gravação da prova (com os demais elementos existentes nos autos) pode exibir perante si e, consequentemente, a Relação só pode alterar a decisão sobre a matéria de facto em casos excepcionais, de manifesto erro na apreciação da prova. O controlo da matéria de facto, em sede de recurso, tendo por base a gravação e/ou transcrição dos depoimentos prestados em audiência, não pode subverter ou aniquilar a livre apreciação da prova do julgador, construída, dialecticamente, na base da imediação e da oralidade. (...) Por outro lado, reapreciação só pode determinar alteração à matéria de facto assente se o Tribunal da Relação concluir que os elementos de prova impõem uma decisão diversa e não apenas permitem uma outra decisão (Acórdão da Relação de Coimbra de 12-09-2012, proferido no processo n.º 245/09.8 GBACB.C1).

No mesmo sentido, pronunciou-se o Acórdão da Relação de Évora de 16-12-2021, proferido no processo n.º 60/20.8GBETZ.E1: A ausência de imediação determina que o tribunal de 2ª instância, no recurso da matéria de facto, só possa alterar o decidido pela 1ª instância se as provas indicadas pelo recorrente impuserem decisão diversa da proferida e não apenas se a permitirem (cf. al. b) do n.º 3 do referenciado artigo 412º). É que a decisão do recurso sobre a matéria de facto não pode ignorar, antes tem de respeitar o princípio da livre apreciação da prova do julgador, estabelecido no artigo 127º do Código de Processo Penal e a sua relação com os princípios da imediação e a oralidade (…).

Também no Acórdão do STJ de 19-05-2010, proferido no processo n.º 696/05.7TAVCD.S1, se decidiu que: O uso pela Relação dos poderes de alteração da decisão da 1.ª instância sobre matéria de facto deve restringir-se aos casos de flagrante desconformidade entre os elementos de prova disponíveis e aquela decisão, nos concretos pontos questionados.

Ou seja, as provas indicadas pelo recorrente quanto aos pontos da matéria de facto impugnados terão necessariamente de impor decisão diferente da proferida, não bastando que sugiram ou permitam diversa convicção, na medida em que, como se salienta no Acórdão do STJ por último citado: A utilização do verbo impor, com o sentido de «obrigar a», não é anódina. Por aí, se limita, ainda, o recurso em matéria de facto aos casos de valoração de provas proibidas ou de valoração das provas admissíveis em patente desconformidade com as regras impostas para a sua valoração.

Por outro lado, preceitua o art.º 127º do Código de Processo Penal, que: salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente.

No entanto, é sabido que livre apreciação da prova não se confunde com apreciação arbitrária dos meios de prova, nem com a impressão que estes geram no espírito do julgador, pressupondo o respeito pelos critérios da experiência comum e da lógica do homem médio (v. Maia Gonçalves, CPP Anotado, 17ª ed., pág. 354).

Consequentemente, existirá violação do princípio da livre apreciação da prova se, na apreciação da prova e nas ilações extraídas, o julgador não respeitar os princípios em que se consubstancia o direito probatório e as regras da experiência comum, da lógica e de natureza científica que se devem incluir no âmbito do direito probatório (in Acórdão da Relação de Évora de 13-07-2021, proferido no processo n.º 149/19.9PBSTR.E1).

Daí a exigência da motivação na sentença quanto ao sentido da decisão sobre a matéria de facto, a qual terá de traduzir o percurso lógico- dedutivo e o raciocínio desenvolvido pelo julgador para concluir como concluiu, impondo-se o dever de fundamentação no sentido de que a sentença há-de conter também os elementos que, em razão da experiência ou de critérios lógicos, construíram o substrato racional que conduziu a que a convicção do tribunal se formasse num sentido, ou seja, um exame crítico sobre as provas que concorrem para a formação da convicção do tribunal num determinado sentido (in Acórdão do STJ de 23-02-2011, proferido no processo n.º 241/08.2GAMTR.P1.S2).

Como ensina Figueiredo Dias (in Lições de Direito Processual Penal, 135 e ss., cit. no Ac. do Tribunal Constitucional n.º 198/2004, em www.tribunalconstitucional.pt), na formação da convicção haverá que ter em conta o seguinte:

- a recolha de elementos – dados objectivos – sobre a existência ou inexistência dos factos e situações que relevam para a sentença, dá-se com a produção da prova em audiência;

- sobre esses dados recai a apreciação do Tribunal – que é livre, art.º 127.º do Código de Processo Penal – mas não arbitrária, porque motivada e controlável, condicionada pelo princípio da persecução da verdade material;

- a liberdade da convicção, aproxima-se da intimidade, no sentido de que o conhecimento ou apreensão dos factos e dos acontecimentos não é absoluto, mas tem como primeira limitação a capacidade do conhecimento humano, e portanto, como a lei faz reflectir, segundo as regras da experiência humana;

- assim, a convicção assenta na verdade prático-jurídica, mas pessoal, porque assume papel de relevo não só a actividade puramente cognitiva mas também elementos racionalmente não explicáveis- como a intuição.

Ora, a actividade valorativa empreendida pelo tribunal a quo quanto ao juízo de valoração dos meios probatórios produzidos, vem descrita na motivação da decisão recorrida de forma meticulosa, nela sendo claramente explicitado o percurso lógico-dedutivo que esteve na base da formação da convicção nos termos em que o fez.

Face ao exarado na motivação atrás transcrita, a convicção do tribunal a quo formou-se com base na prova produzida em audiência, livremente apreciada de acordo com as regras da experiência e da lógica, no contexto e circunstancialismo do caso concreto.

Por outro lado, tendo-se procedido à audição integral da prova produzida em audiência, desde já se adianta não assistir razão ao recorrente quanto ao erro de julgamento que invocou.

Passemos então a analisar os concretos pontos de facto provados impugnados pelo recorrente, designadamente os pontos 1, 7 e 9 dos factos provados, os quais, recorde-se, são os seguintes:

1. Em data não concretamente apurada, mas certamente anterior a 09-12-2021, o arguido, mediante um plano previamente estabelecido e enquanto recluso do estabelecimento prisional do ..., em ..., decidiu, a troco de quantias monetárias, ceder produtos estupefacientes no interior desse estabelecimento prisional, a quem o contactasse para os adquirir.

7. Com os referidos produtos, pretendia o arguido, dividi-los em doses, destinando-as a distribuição e revenda por vários consumidores que o contactassem no interior do estabelecimento prisional.

9. O arguido estava ciente de que com a sua conduta disseminava estupefacientes por várias pessoas, motivado pelo propósito concretizado de, com a sua conduta, obter vantagem económica, o que quis.

Alega o recorrente para fundamentar a sua impugnação, em síntese, que:

- O que se demonstra pelas declarações do arguido conjugadas com as declarações da testemunha é que o arguido estava em regime de reclusão acerca de 5 anos e 9 meses, que até então não teria tido qualquer saída temporária, que no tempo de reclusão o mesmo consumia estupefacientes, de acordo com o que era possível adquirir no Estabelecimento Prisional e o mesmo não estava referenciado junto dos serviços prisionais como toxicodependente ou como vendedor de estupefacientes;

- O Arguido nas suas declarações admitiu e reconheceu que tinha adquirido e transportado consigo o material estupefaciente para dentro do estabelecimento, mas tão só para seu único e exclusivo consumo;

- dentro dos Estabelecimento prisional é arriscado comprar a terceiros também eles reclusos.

Basta atentar em tal argumentação para perceber que o recorrente, na realidade, não aponta qualquer meio de prova que imponha decisão oposta à proferida quanto aos factos elencados naqueles pontos 1. 7. e 9. da matéria provada.

O que faz o recorrente é discordar da valoração dada pelo tribunal a quo às declarações por ele prestadas e ao depoimento prestado pela testemunha DD.

Contudo, a valoração probatória efectuada pelo tribunal colectivo, alicerçada nas regras da experiência comum e descredibilizando as declarações prestadas pelo arguido em audiência, na sua presença, beneficiando da imediação e da oralidade, não nos merece qualquer censura, sendo, aliás, insindicável por este tribunal ad quem, na medida em que se mostra conforme às regras da lógica e da experiência, tal como explanado na motivação da decisão recorrida atrás transcrita.

Assim, recorde-se o seguinte excerto da motivação da decisão de facto exarada no acórdão recorrido:

Quanto ao destino visado dar ao produto estupefaciente desse modo levado pelo arguido para o interior do estabelecimento prisional, afirmou o mesmo que tal substância se destinava exclusivamente ao seu próprio consumo, o qual referiu que mantinha, diariamente, durante a sua reclusão, sendo que usualmente adquiria dentro do próprio estabelecimento prisional.

Ora, nesta parte, a versão dos factos apresentada pelo arguido não nos mereceu credibilidade, por resultar, em nosso ver, contrariada pela demais prova produzida e pelas regras da lógica e da experiência comum.

Com efeito, referiu o arguido que, mesmo em contexto prisional, consumia diariamente haxixe que ali adquiria com facilidade, mais tendo declarado que, à data dos factos, beneficiava já de saídas jurisdicionais, tendo a próxima prevista para dali a três ou quatro meses.

Ora, mesmo considerando tal consumo diário pelo arguido, a quantidade de produto estupefaciente que lhe foi apreendido, suficiente para 385 doses medias individuais diárias, revelar-se-ia totalmente desproporcionada, tendo em conta o período de (apenas) três ou quatro meses que faltava até que o arguido saísse novamente do EP.

Os enormes riscos - que não poderia desconhecer - a que o arguido se expôs com a sua conduta, quer quanto às consequências penais da sua detecção, quer quanto ao perigo para a sua saúde e mesmo para a sua vida, decorrente da ingestão de tal quantidade de estupefaciente, nunca se justificariam, na perspectiva de pessoa colocada na sua posição, pela possibilidade de ter no EP, para consumo próprio, uma quantidade de estupefaciente muitíssimo superior à que corresponderia ao seu consumo até nova saída jurisdicional com a consequente possibilidade de adquirir, e consumir, no exterior.

Menos ainda se justificaria ao arguido correr tais riscos - apenas para assegurar ter estupefaciente para consumir durante a sua reclusão - quando, segundo afirmado pelo próprio, sempre antes conseguira adquirir estupefaciente dentro do próprio estabelecimento prisional, em termos aptos a assegurar-lhe um consumo diário do mesmo.

Assim, atendendo à muito elevada quantidade de produto estupefaciente que o arguido introduziu no estabelecimento prisional, e à desnecessidade - face designadamente às saídas jurisdicionais de que beneficiava - de tal quantidade para assegurar o seu consumo próprio, outra conclusão não pode logicamente extrair-se da sua conduta apurada, senão a de que o arguido efectivamente visava vender ou ceder a terceiros, no interior de tal estabelecimento, o referido estupefaciente que trouxe consigo no regresso da saída jurisdicional.

O tribunal a quo explicita de forma criteriosa os motivos pelos quais não conferiu credibilidade às declarações prestadas pelo aqui recorrente.

É verdade que o arguido, tendo prestado declarações, desde logo declarou que realmente entrei com o estupefaciente, mas não era para tráfico, era para consumo, bem como, questionado o que pretendia fazer com ele, respondeu que era para consumir, sou consumidor (sensivelmente ao minuto 3:50 das suas declarações).

Sucede que, como se salienta na motivação da decisão da matéria de facto atrás transcrita, o arguido declarou igualmente que antes desta concreta saída jurisdicional de que beneficiou, no estabelecimento prisional em que se encontrava recluso consumia todos os dias, sujeitava-me ao que havia (sensivelmente a partir do minuto 6:30 das suas declarações), bem como que previa beneficiar de uma seguinte saída jurisdicional dali a três meses, quatro meses (ao minuto 7:30 das suas declarações).

Ora, como se assinala na decisão recorrida, a quantidade de estupefaciente em causa, manifestamente desproporcionada àquela que seria necessária ao seu consumo nos três a quatro meses seguintes, porquanto seria bem superior à necessária para o consumo próprio durante um ano, ainda que com consumo diário, torna de todo implausível o relato do recorrente.

Mais ainda se se tiver presente que o arguido ingeriu as nove bolotas contendo estupefaciente, assim colocando em sério risco a sua vida, quando, na verdade, segundo as suas próprias declarações, o mesmo lograva consumir diariamente no EP, aí se abastecendo regularmente, pelo que, tal como concluiu o tribunal a quo, o risco assim assumido apenas se compreende no quadro de uma motivação de obtenção de um proveito económico significativo.

E tal proveito económico obtém-se através da venda de estupefaciente.

Por outro lado, a testemunha DD, guarda prisional, referiu desconhecer qualquer conotação do arguido como toxicodependente, ou que o mesmo cedesse a terceiros produtos estupefacientes.

Não se vê, assim, que outra conclusão poderia retirar o tribunal a quo das declarações do arguido, conjugadas com os demais elementos de prova produzidos e mencionados na decisão.

Em conformidade, nenhum meio de prova impõe decisão oposta à proferida, sendo certo que, conjugados entre si os meios de prova produzidos, não poderia ser outra a conclusão de facto a retirar, senão aquela que retirou o tribunal a quo, através de um juízo de inferência a partir dos factos demonstrados por prova directa, merecendo total acolhimento as considerações expendidas a esse respeito na fundamentação plasmada na decisão recorrida acima transcrita.

Improcede, pois, o recurso quanto à impugnação da matéria de facto.

Por outro lado, analisada a decisão recorrida, nela não se vislumbra qualquer dos vícios decisórios previstos no art. 410º/2 do Código de Processo Penal.

Consequentemente e improcedendo o recurso quanto ao invocado erro de julgamento, considera-se definitivamente fixada a matéria de facto provada nos termos decididos na decisão recorrida.

3.2. Da subsunção jurídico-penal dos factos provados

O recorrente insurge-se contra o enquadramento jurídico-penal decidido no acórdão recorrido que o condenou pela prática do crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto e punível pelos art.s 21º e 24º/h) do DL 15/93 de 22 de Janeiro.

Argumenta o recorrente, em síntese, que:

- aqui importa uma desqualificação do crime porque o arguido confessou ser para si e para seu consumo do produto estupefaciente que transportava, devendo a conduta ser integrada no crime de tráfico de menor gravidade;

- o arguido transportava para seu consumo e cujo destino não era a venda ou cedência a terceiros, e, ainda, porque o produto foi intercetado nunca o arguido obteve qualquer vantagem económica do produto, que também se diga, não era esse o seu destino;

- o arguido não tem antecedentes criminais neste tipo de ilicitude;

- poder-se-á concluir-se «que estamos perante uma atividade de pequeno tráfico, de ilicitude consideravelmente menos grave do que aquela que é pressuposto do tipo do art. 21.º do DL 15/93 e que, deste modo, o crime praticado é o do art. 25.º daquele diploma ou em alternativa até mesmo considerar-se que o arguido é traficante consumidor e que este produto aprendido se destinava exclusivamente ao seu consumo.

Passemos a analisar tal argumentação.

Preceitua o art.º 21º/1 do DL 15/93 de 22 de Janeiro, que tipifica o crime base de tráfico de estupefacientes, que:

Tráfico e outras actividades ilícitas

1- Quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40.º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos.

Preceitua o art.º 25º do mesmo diploma legal que:

Tráfico de menor gravidade

Se, nos casos dos artigos 21.º e 22.º, a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações, a pena é de:

a) Prisão de um a cinco anos, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, V e VI;

b) Prisão até 2 anos ou multa até 240 dias, no caso de substâncias ou preparações compreendidas na tabela IV.

Prescreve, por sua vez, o art. 24º de tal diploma legal, para o que aqui releva, que:

Artigo 24.º

Agravação

As penas previstas nos artigos 21.º e 22.º são aumentadas de um quarto nos seus limites mínimo e máximo se:

(…)

h) A infracção tiver sido cometida em instalações de serviços de tratamento de consumidores de droga, de reinserção social, de serviços ou instituições de acção social, em estabelecimento prisional, unidade militar, estabelecimento de educação, ou em outros locais onde os alunos ou estudantes se dediquem à prática de actividades educativas, desportivas ou sociais, ou nas suas imediações.

(…)

O crime de tráfico de estupefacientes constitui um crime de perigo abstracto ou presumido, consumando-se com a simples criação de perigo ou risco de dano para o bem jurídico-penalmente protegido (a saúde pública, quer física quer moral), não se exigindo assim para a sua consumação a existência de um dano real e efectivo.

Por outro lado, para preenchimento da tipicidade contida no art. 21º do DL 15/93 de 22 de Janeiro basta a ilícita detenção do produto estupefaciente, a sua distribuição, compra, ou cedência a outra pessoa, ainda que gratuitamente.

Deste modo, ao preenchimento da tipicidade são irrelevantes as finalidades visadas com a sua detenção, nomeadamente se com ela se pretende uma finalidade lucrativa ou a obtenção de vantagens de outra natureza.

Tratando-se de um crime de perigo, na estruturação do tipo de crime em questão, pretendeu o legislador responder a diversos graus de ilicitude, em função do grau da intensidade do perigo para os bens jurídicos protegidos, pelo que, paralelamente ao tipo matricial base previsto no art. 21º/1, se encontram previstos graus de ilicitude diversa, nomeadamente nos art.s 24º e 25º do mesmo diploma legal, nos quais se prevê, respectivamente, a agravação das penas aplicáveis nos termos dos art.s 21º e 22º, e o tráfico de menor gravidade.

Por outro lado, como se expôs no Acórdão do STJ de 2/12/2013, proferido no processo n.º 116/11.8JACBR.S1: Os casos excepcionalmente graves estão previstos no art. 24.º, pela indicação taxativa das várias circunstâncias agravantes, de natureza heterogénea e, por isso, insubsumíveis a uma teoria unificadora, que se estendem pelas diversas alíneas do art.º 24.º, enquanto que os casos de considerável diminuição da ilicitude estão previstos no art.º 25.º. (…) A razão de ser do art.º 25.º é justamente a de repor a proporcionalidade das penas em atenção à ilicitude menos acentuada do facto. (…) se a ilicitude correspondente ao facto já não se enquadraria na ilicitude pressuposta pelo tipo-base, de tal forma que a moldura penal nele prevista seria desde logo desajustada face ao princípio da proporcionalidade das penas constitucionalmente consagrado no art.º 18.º, n.º 2 da Constituição, e daí que o legislador tenha consagrado uma moldura penal autónoma para o que designou de «tráfico de menor gravidade» no art.º 25.º do DL 15/93, então, a aplicação deste último tem precedência sobre a do art.º 24.º, quer porque inexiste o pressuposto inicial que ele exige, quer por força da actuação daquele princípio constitucional.

Por outro lado, como se clarifica no Acórdão do STJ de 15-01-2020, proferido no processo n.º 23/17.0PEBJA.S1: É uniforme neste Supremo Tribunal o entendimento de que a circunstância de a infracção ter sido cometida em estabelecimento prisional não produz efeito qualificativo automático, antes exigindo a sua interpretação teleológica, por forma a verificar se a concreta modalidade da acção, a concreta infracção justifica o especial agravamento da punição querida pelo legislador.

É que, como se elucida no Acórdão do STJ de 7-12-2023, proferido no processo n.º 217/22.7PVLSB.L1.S1, quanto à agravação prevista no art.º 24º, alínea h): A circunstância agravante prevista na al. h) do art.º 24.º do DL n.º 15/93, de 22-01, radica na necessidade de assegurar as finalidades de reabilitação e ressocialização de quem se encontra recluído em estabelecimentos prisionais e sujeito às respectivas regras e regulamentos disciplinadores, constituindo o perigo de introdução de estupefacientes nesses espaços, e a sua disseminação por eles, factor tumultuador de tais regras, pondo em causa aquelas finalidades, não lhe sendo, também, alheio o propósito de fortalecer a saúde, física e psíquica, da população prisional na medida em que, não obstante o seu estatuto, está exposta ao contacto com estupefacientes em particulares condições, conhecida que é a sua debilitada capacidade de autodeterminação no que ao consumo de tais substâncias respeita.

Assim, quando inexista qualquer disseminação ou perigo de disseminação do estupefaciente pela população prisional e, por isso, não seja atingida ou colocada em perigo a saúde, a ressocialização e a reabilitação dos reclusos, e sempre que a conduta do agente não seja potenciadora de que tal possa vir a suceder, não se verifica a substancialmente acrescida ilicitude que está subjacente à agravação da moldura penal aplicável.

Nesse caso, entendemos que a conduta integrará ou o tipo legal base do art.º 21º, ou, em especialíssimas circunstâncias, o tipo de crime privilegiado previsto no citado art. 25º,

No entanto, são conhecidas as divergências jurisprudenciais a esse respeito, como se esclarece no Acórdão do STJ proferido no processo n.º 23/17.0PEBJA.S1 de 15-01-2020 (Relator: Raúl Borges):

Sendo desqualificado o crime por afastamento da agravativa da alínea h) do artigo 24.º do DL n.º 15/93, a convolação é feita em alguns casos, integrando a conduta no crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo artigo 25.º, alínea a), do mesmo diploma legal, e em outros casos, afasta-se o preenchimento do tipo privilegiado, considerando-se integrado o tipo base do artigo 21.º.

Como exemplos da primeira opção, temos os acórdãos de 14-07-2004, processo n.º 2147/04-3.ª Secção (detenção de 4 panfletos de heroína com o peso líquido de 0,313 gramas); de 24-11-2004, processo n.º 3239/04 -3.ª Secção (211 gramas de haxixe - 18 meses de prisão efectiva); de 30-03-2005, proferido no processo n.º 3963/04-3.ª Secção, in CJSTJ 2005, tomo 1, págs. 224/5/6; de 8-02-2006, proferido no processo n.º 3790/05-3.ª Secção, in CJSTJ 2006, tomo 1, pág. 181, 15 meses de prisão e pena suspensa; de 14-03-2006, processo n.º 4413/05-5.ª Secção; de 28-06-2006, proferido no processo n.º 1796/06-3.ª Secção, publicado na CJSTJ 2006, tomo 2, pág. 230 (estando em causa 3 panfletos de heroína com o peso líquido de 0,213 gramas, na 1.ª instância fora o arguido condenado pelo crime agravado na pena de 7 anos de prisão e após convolação foi condenado na pena de 16 meses de prisão efectiva); de 29-11-2006, processo n.º 2426/06-3.ª Secção; de 2-05-2007, processo n.º 1013/07-3.ª Secção; de 12-09-2007, processo n.º 2165/06-3.ª Secção; de 07-07-2009, processo n.º 52/07.2PEPDL.S1-3.ª Secção; de 26-09-2012, por nós relatado no processo n.º 139/09.7IDPRT.P1-A.S1 (pena suspensa) e de 02-12-2013, processo n.º 116/11.8JACBR.S1 - 5.ª Secção, em que operada a convolação, foi a arguida condenada na pena de 3 anos de prisão suspensa na execução.

Em sentido contrário, considerando que a imagem global da ilicitude do facto nunca pode ser consideravelmente diminuída pelo facto de o tráfico ocorrer num estabelecimento prisional, pronunciaram-se os acórdãos de 11-04-2002, processo n.º 376/02, da 5.ª Secção, apreciando recurso interposto pelo Ministério Público e revogando a qualificação pelo tipo privilegiado e alterando para o crime base; de 17-04-2002, processo n.º 2359/02; de 19-02-2004, processo n.º 3466/03-5.ª Secção, afastando o privilegiamento, mas não descartando atenuação especial; de 21-10-2004, processo n.º 3205/04-5.ª Secção, publicado na CJSTJ 2004, tomo 3, pág. 202; de 12-05-2004, processo n.º 4220/03-3.ª Secção; de 21-04-2005, processo n.º 1273/05-5.ª Secção (a circunstância do tráfico ser exercido em estabelecimento prisional é suficientemente forte para impedir que a imagem global do facto seja a de uma ilicitude acentuadamente diminuída, considerando preenchido o tipo matricial); de 21-04-2005, processo n.º 766/05-5.ª Secção; de 6-07-2006, processo n.º 2034/06-5.ª Secção; de 11-10-2006, processo n.º 3040/06-3.ª Secção (considerando preenchido o tipo matricial); de 12-10-2006, processo n.º 2427/06-5.ª Secção; de 15-02-2007, processo n.º 4092/06-5.ª Secção, que decidiu que a lei considera que o crime praticado nas instalações de um estabelecimento prisional, tal como de um estabelecimento de educação, de acção social ou de tratamento de consumidores de droga, é mais grave, quer devido às características funcionais desses estabelecimentos, quer aos objectivos que lhes presidem, quer ainda ao maior perigo de disseminação do consumo pelas pessoas que os frequentam; de 16-01-2008, processo n.º 4638/07, da 3.ª Secção, em que interviemos como adjunto, in CJSTJ 2008, tomo 1, págs. 198/206, neste aspecto citando os acórdãos de 21-4-2005 e 15-2-2007 (considerando preenchido o tipo matricial); de 6-11-2008, processo n.º 2501/08-5.ªSecção; de 21-01-2009, processo n.º 4029/08.3.ª Secção (considerando preenchido o tipo matricial); de 24-02-2010, por nós relatado no processo n.º 59/06.7GAPFR.P1.S1 (considerando preenchido o tipo matricial e suspendendo a execução da pena imposta a um dos arguidos); de 12-10-2016, processo n.º 15/13.9PEBJA.E1.S1-3.ª Secção; de 14-12-2016, processo n.º 206/14.5GDCTX.S1-5.ª Secção, onde se afirma: “a verificação da agravativa da alínea h) do artigo 24.º do DL n.º 15/93, tem como consequência a impossibilidade de qualificação jurídica do facto típico na previsão do artigo 25.º, a), do mesmo diploma legal, já que por si só aumenta excepcionalmente a sua ilicitude”, sendo o arguido condenado na pena de 5 anos de prisão suspensa na execução e acompanhada de regime de prova; de 12-07-2018, por nós relatado no processo n.º 116/15.9JACBR.C1.S1 (considerando preenchido o tipo matricial, fixando a pena em 4 anos e 6 meses de prisão suspensa na execução), no citado acórdão de 13-09-2018, processo n.º 184/17.9JELSB.L1.S1- 3.ª Secção (Difícil já será defender que em situações excecionais o facto, mesmo que ocorrido em estabelecimento prisional, possa ser integrado no crime do art. 25.º. Com efeito, um crime qualificado pela ilicitude poder ser de menor gravidade parece ser uma contradição nos termos. O que será adequado, em nosso entender, é recusar a automaticidade da agravação pelo simples facto da ocorrência do facto em ambiente prisional. A convocação do art.º 25.º, numa situação de menor ilicitude em crime cometido em ambiente prisional, parece pois além do mais desnecessária para a prossecução de uma decisão justa) e acórdão de 19-09-2019, processo n.º 63/02.4TBPVZ.S1 - 3.ª Secção, em que interviemos como adjunto, afastando a agravativa e considerando preenchido o tipo matricial.

Ou seja, não há unanimidade quanto à solução a dar àqueles casos que objectivamente preenchem a previsão do citado art.º 24º, mas em que o circunstancialismo fáctico envolvente afasta a sua aplicação, isto é, afasta a moldura penal agravada aí prevista, em virtude de tal circunstancialismo não atingir um grau de ilicitude suficientemente grave de modo a justificar essa mesma agravação.

Por outro lado, as circunstâncias susceptíveis de reconduzir a conduta à previsão do art. 25º do mesmo diploma (tráfico de menor gravidade), por determinarem uma menor ilicitude, respeitam, nomeadamente, à natureza e quantidade da substância que seja detida pelo agente, aos meios utilizados e às circunstâncias da acção, sendo para o efeito relevante a menor perigosidade desta e em que a ofensa ao bem jurídico protegido se mostre atenuado em termos significativos (v. Acórdão do STJ de 17/03/2010, no processo n.º 291/09.1TBALM.L1.S1).

No entanto, as circunstâncias previstas em tal normativo têm carácter exemplificativo, podendo haver outras que determinem a integração da conduta nesse tipo privilegiado em casos que, embora assumam gravidade significativa, não revistam a gravidade objectiva justificativa do ilícito previsto no citado art.º 21º (v. Acórdão do STJ de 2/03/2011, no processo n.º 58/09.7GBBGC.S1).

Assim, a integração da conduta no tipo legal de tráfico de menor gravidade do art. 25º citado “implica uma compreensão global do facto”, para o que deverão ser valoradas todas as concretas circunstâncias do caso, nomeadamente a intenção lucrativa, a sua intensidade, assim se podendo distinguir o tipo de traficante (grande, médio, pequeno, ou consumidor), sendo para o efeito relevante ainda a personalidade do agente, se este era um simples dealer de apartamento ou de rua, se era um simples intermediário, se não era consumidor ocasional ou tóxico-dependente (v. Acórdão do STJ de 29/03/2006, no processo n.º 06P466).

Como se decidiu igualmente no Acórdão do STJ de 7/11/2012, proferido no processo n.º 72/07.7JACBR.C1.S1 (Relator: Maia Costa), nessa avaliação assumem relevo, entre outros eventuais factores: a quantidade e a qualidade dos estupefacientes comercializados, os lucros obtidos, o grau de adesão a essa actividade como modo de vida, a afectação ou não de parte (e em que medida) dos lucros conseguidos ao financiamento do consumo pessoal de drogas, a duração e a intensidade da actividade desenvolvida, o número de consumidores contactados, a posição do agente na rede de distribuição clandestina dos estupefacientes, o modo de actuação do agente, nomeadamente se actuava isoladamente ou com colaboradores dele dependentes.

A jurisprudência dos nossos tribunais superiores vem assim densificando o conteúdo do conceito da acentuada diminuição da ilicitude do facto a que se reporta o citado art.º 25º, apontando vários factores a atender, visando a possível uniformidade de critérios na integração típica da conduta em apreciação.

Nesse sentido, no Acórdão do STJ de 13-03-2019, proferido no processo n.º 227/17.6PALGS.S1 (Relator: Maia Costa), explicitou-se que: assumem particular relevo na identificação de uma situação de menor gravidade:

- a qualidade dos estupefacientes comercializados ou detidos para comercialização, tendo em consideração nomeadamente a distinção entre “drogas duras” e “drogas leves”;

- a quantidade dos estupefacientes comercializados ou detidos para esse fim;

- a dimensão dos lucros obtidos;

- o grau de adesão a essa atividade como modo e sustento de vida;

- a afetação ou não de parte dos lucros conseguidos ao financiamento do consumo pessoal de drogas;

- a duração temporal, a intensidade e a persistência no prosseguimento da atividade desenvolvida;

- a posição do agente no circuito de distribuição clandestina dos estupefacientes;

- o número de consumidores contactados;

- a extensão geográfica da atividade do agente;

- o modo de execução do tráfico, nomeadamente se praticado isoladamente, se no âmbito de entreajuda familiar, ou antes com organização ou meios mais sofisticados, nomeadamente recorrendo a colaboradores dependentes e pagos pelo agente. É a imagem global do facto, ponderadas conjuntamente todas as circunstâncias relevantes que nele concorrem, que permitirá a identificação de uma situação de ilicitude consideravelmente diminuída, de menor gravidade, ou seja, uma situação em que o desvalor da ação é claramente inferior ao padrão ínsito no tipo fundamental de crime – o tráfico de estupefacientes previsto no art. 21º do DL nº 15/93.

No Acórdão do STJ de 2-10-2014, proferido no processo n.º 45/12.8SWSLB.S1 (Relatora: Helena Moniz), decidiu-se que: tem-se considerado que será a partir de uma análise global dos factos que se procederá à atribuição de um significado unitário quanto à ilicitude do comportamento (neste sentido, ac. do STJ, proc. n.º 111/10.4PESTB.E1.S1, de 07.12.2011), avaliando não só a quantidade, como a qualidade do produto vendido, o lucro obtido, o facto de a atividade constituir ou não modo de vida, a utilização do produto da venda para a aquisição de produto para consumo próprio, a duração e intensidade da atividade desenvolvida, o número de consumidores/clientes contactados e o “posicionamento do agente na cadeia de distribuição clandestina” (ac. do STJ, proc. n.º 17/09.0PJAMD.L1.S1, de 15.04.2010; cf. também ac. do STJ, proc. n.º 17-09.0PJAMD.L1.S1, de 15.04.2010). No fundo, tudo isto constitui aspectos da prática do crime (entre outros) que de algum modo serviram ao legislador para construir o tipo qualificado previsto no art. 24.º, do DL n.º 15/93.

Por outro lado, no Acórdão do STJ de 14-04-2021, proferido no processo n.º 143/19.7PEPDL.L1 (Relator: Nuno Gonçalves), enfatiza-se a natureza do estupefaciente traficado: a qualidade do estupefaciente é uma das circunstâncias que o legislador catalogou para ajuizar do grau da ilicitude consideravelmente diminuída do tráfico. Se o legislador manda atender a esse facto, não pode o intérprete desconsiderar a indicação legislativa e conferir igual tratamento a todo e qualquer estupefaciente, e, reportando-se ao direito penal internacional e o direito penal europeu (nomeadamente à Decisão-Quadro 2004/757/JAI ), considera circunstância agravante da punibilidade, a qualidade do estupefaciente traficado, designadamente, no caso aí sob apreciação, a heroína, a qual, como droga psicoactiva, assim como as drogas estimulantes, criam adição e, por isso, são especialmente daninhas para a saúde dos consumidores e, reflexamente, para a saúde pública.

Pressuposto da integração da conduta no art. 25º citado, como decorre do normativo legal em causa, é que a sua ilicitude se mostre significativamente reduzida, uma vez que a ilicitude exigida neste tipo legal tem de ser, não apenas diminuta, mas mais do que isso, consideravelmente diminuta, pelo desvalor da acção e do resultado (in Acórdão do STJ de 12-03-2015, proferido no processo n.º 7/10.OPEBJA.S1).

Assim, como se salienta no Acórdão do STJ de 12-12-2018, proferido no processo n.º 394/17.9T8PTM.S1 (Relator: Manuel Augusto de Matos): Como o STJ tem entendido, o tipo legal de crime de tráfico de menor gravidade procura dar resposta, em nome da proibição de excesso, da equidade e da justiça, àquelas situações que, sem atingirem a gravidade pressuposta no tráfico simples, merecem reprovação, sendo injusto, sem se lançar mão de atenuação especial, não eficazes métodos para se atingir o tráfico no seu escalão médio e de maior dimensão. (…) e citando o Acórdão do STJ de 26-09-2012 no processo n.º 139/02.8TASPS.S1 (Relator Raúl Borges): Valerá o tipo privilegiado ou atenuado para os casos menos graves e equivale aos casos de pouca importância do facto da lei italiana, sendo de assinalar a similitude e paralelismo com os pressupostos gerais da atenuação especial da pena, mas quedando-se aqui a “atenuação” em função do juízo de ilicitude, sem intervenção da culpa do agente e da necessidade de pena, presentes no artigo 72.º do Código Penal, pois o princípio regulativo da aplicação do regime da atenuação especial é a diminuição acentuada não apenas da ilicitude do facto ou da culpa do agente, mas também da necessidade da pena e, portanto, das exigências da prevenção.».

Pretende-se deste modo evitar a paridade entre situações de diminuta gravidade e situações de tráfico de gravidade já significativa e a aplicação àquelas de penas desproporcionadas.

Assim, critério decisivo para o preenchimento do crime de tráfico de menor gravidade é que as circunstâncias concretas traduzam uma gravidade tão acentuadamente diminuída ao nível da ilicitude, que as mesmas não se coadunem nem se ajustem à previsão do que o legislador definiu para o tipo-legal base de tráfico: que a imagem global do facto, resultante das circunstâncias atenuantes, se apresente com uma gravidade tão atenuada e esbatida, que seja razoável supor-se que o legislador não previu tal hipótese quando estatuiu os limites da moldura penal abstracta aplicável ao tipo-legal base.

Com todo o respeito que opinião contrária nos merece, ainda que os factos sejam perpetrados em estabelecimento prisional ou em qualquer outro dos locais a que se reporta a alínea h) do citado art.º 24º, não poderá ser afastado, à partida, o enquadramento da concreta conduta no tipo privilegiado de tráfico de menor gravidade, porquanto, se essa conduta revestir uma ilicitude tão diminuída que se afigure desajustado o seu enquadramento no tipo legal base do art.º 21º, a aplicabilidade deste conduziria a uma condenação iníqua, em violação do princípio da proporcionalidade a que se aludiu.

Aceitando-se que o tráfico em estabelecimento prisional apenas poderá (e não deverá) ser susceptível de ser punido com pena agravada nos termos do art.º 24º, por essa agravante não funcionar de forma automática, então o enquadramento jurídico-penal da conduta não poderá igualmente, de forma automática e apenas por isso, cair necessariamente na previsão do art.º 21º, ainda que a imagem global do facto aponte para uma acentuada diminuição da ilicitude.

Com efeito, com todo o respeito por diversa opinião, se a conduta do agente assumir um grau de ilicitude tão acentuadamente diminuído, que não se coadune nem se ajuste à previsão do que o legislador definiu para o tipo-legal base de tráfico de estupefacientes, não poderá a mesma deixar de ser enquadrada no tipo privilegiado de tráfico de menor gravidade, pois só esse enquadramento respeitará o princípio da proibição do excesso, da proporcionalidade e da necessidade das penas.

Assim, sempre ressalvado o respeito que opinião contrária nos merece, consideramos que não é o facto de se encontrar, em termos objectivos, preenchida uma circunstância agravante, designadamente a da alínea h) do art.º 24º, que afasta de forma automática a possibilidade de enquadramento de uma certa e concreta conduta no tipo privilegiado previsto no art.º 25º do DL 15/93.

Neste sentido, se decidiu no Acórdão do STJ proferido no processo n.º 23/17.0PEBJA.S1 atrás citado, bem como, além dos acórdãos aí mencionados, se decidiu ainda no Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 19-01-2022, proferido no processo n.º 771/20.8PAESP.P1, e no citado Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 26-09-2012, proferido no processo n.º 139/02.8TASPS.S1.

Tecidas estas considerações, vejamos o caso concreto.

Face à factualidade provada definitivamente assente e indemonstrada a alegação do recorrente de que o estupefaciente que guardava se destinava ao seu consumo próprio, cumpre analisar se a sua concreta conduta deverá ser enquadrada no tipo legal do art.º 25º do DL 15/93, como por este pretendido no presente recurso ou ainda, subsidiariamente, no tipo legal do art. 21º do mesmo diploma legal, ou no de traficante-consumidor previsto no seu art.º 26º.

No acórdão recorrido nenhuma ponderação foi efectuada quanto à eventual aplicação ao caso de outro normativo legal, visto que o enquadramento daquela conduta no tipo legal agravado se fundamentou apenas no seguinte: da factualidade apurada resulta precisamente que o arguido praticou os factos em questão - integradores do crime de tráfico de estupefacientes previsto no art. 21º - em estabelecimento prisional, em cujas instalações se introduziu, transportando consigo, no interior o organismo, a quantidade acima referida de canábis, a qual se destinava a ser distribuída por reclusos desse estabelecimento.

Mostra-se assim a conduta do arguido apta a integrar a circunstância agravante prevista no citado art.º 24º, al. h).

Ora, analisada a factualidade que em concreto se encontra provada, não podemos deixar de concordar com o assim decidido.

Recordem-se os seguintes factos provados:

3. Durante tal saída, o arguido adquiriu 9 (nove) embalagens, vulgo bolotas, contendo no seu interior uma substância prensada de cor castanha, com o peso liquido de 72,383 gramas, que submetido a exame pericial se revelou ser canábis em resina, com um grau de pureza de 27,3% de THC, correspondente a 385 doses individuais, calculadas à luz da Portaria nº 94/96, de 26 de março.

4. Na posse desses produtos, em momento anterior ao seu regresso, o arguido ingeriu as mencionadas bolotas.

(…)

6. Ao dar entrada no referido estabelecimento prisional, nessa data, após revista realizada pelas 17 horas e existindo uma suspeita de guardar no corpo as substâncias estupefacientes, foi o arguido sujeito a exames no Hospital de ... vindo a confirmar-se a presença das bolotas no seu organismo.

7. Com os referidos produtos, pretendia o arguido, dividi-los em doses, destinando-as a distribuição e revenda por vários consumidores que o contactassem no interior do estabelecimento prisional.

8. Assim agindo, detendo na sua posse aqueles produtos para venda ou cedência a terceiros, bem sabia da natureza e características estupefacientes da canábis, ciente de que a sua detenção e cedência a qualquer título é proibida, e ainda assim, não se absteve de tal conduta, o que quis.

O que resulta de tal factualidade provada é no essencial que o arguido guardava 9 (nove) embalagens, vulgo bolotas, contendo no seu interior uma substância prensada de cor castanha, com o peso liquido de 72,383 gramas, que submetido a exame pericial se revelou ser canábis em resina, com um grau de pureza de 27,3% de THC, correspondente a 385 doses individuais, bem como que pretendia o arguido, dividi-los em doses, destinando-as a distribuição e revenda por vários consumidores que o contactassem no interior do estabelecimento prisional.

Não se trata de uma mera posse ou detenção do estupefaciente.

Trata-se, sim, de detenção para revenda no interior do estabelecimento prisional onde o aqui recorrente cumpria pena de prisão.

E não se trata igualmente de uma pequena quantidade de estupefaciente, mas sim de uma quantidade já significativa no contexto de um estabelecimento prisional, com perigo de disseminação, também ele, já muito relevante.

Ao que acresce que a detenção do estupefaciente tinha por objectivo alcançar um beneficio económico, porquanto igualmente se encontra provado que: O arguido estava ciente de que com a sua conduta disseminava estupefacientes por várias pessoas, motivado pelo propósito concretizado de, com a sua conduta, obter vantagem económica, o que quis. (ponto 9. dos factos provados).

Ora, relevante para aferir do grau de ilicitude será, não apenas a qualidade da substância estupefaciente apreendida, mas igualamente a quantidade da substância que potencialmente seria disseminada pelos consumidores, no caso pelos reclusos, e o maior ou menor perigo de violação dos bens jurídicos que com a incriminação jurídico-penal se pretendem proteger.

Em concreto, trata-se da detenção de canabis, habitualmente conotada como droga leve e com menor danosidade para a saúde.

Porém, perante o circunstancialismo de facto do caso concreto, ponderando a quantidade de substância estupefaciente detida, bem como o número de doses individuais a que correspondia, tal conduta não se mostra consentânea com um tráfico de menor intensidade ou gravidade, nem compatível com uma acentuada diminuição do grau de ilicitude que justifique a aplicabilidade do tipo legal privilegiado previsto no citado art. 25º.

Nem tão pouco o circunstancialismo factual em concreto provado aponta para uma ilicitude com significado de pouco relevo, nem de danosidade social pouco apreciável de modo a justificar a aplicação do tipo legal base previsto no art.º 21º.

Afastado fica igualmente o enquadramento da conduta perpetrada pelo aqui recorrente na previsão do art.º 26º do DL 15/93, desde logo por não se encontrar provado que com a sua conduta o aqui arguido tivesse por finalidade exclusiva conseguir plantas, substâncias ou preparações para uso pessoal, tal como exige o preenchimento de tal tipo legal.

Os factos foram perpetrados em estabelecimento prisional pelo que, em princípio deverão ser enquadrados na previsão do já citado art.º 24º/h) do DL 15/93, apenas o não devendo ser, como atrás se enfatizou, em situações excepcionais, em circunstâncias fora do comum, às quais a aplicação da agravação nele prevista resultaria numa violação do princípio da necessidade e da proporcionalidade das penas.

Com efeito, e como se elucida no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 13-09-2018, no Processo n.º 184/17.9JELSB.L1.S1 (Relator: Maia Costa): o crime pode ser cometido por reclusos ou não reclusos. O que importa é apurar se a ação era idónea para fazer chegar o estupefaciente à população prisional. No caso afirmativo, a ação deve em princípio ser integrada na citada al. h) do art. 24º. Acentue-se porém que, para merecer essa integração, a ação terá de revestir-se de um grau de ilicitude proporcional à medida da pena correspondente ao crime agravado. Expliquemo-nos. A situação que está ínsita na al. h) do art.º 24.º é a de uma disseminação com certa escala entre os reclusos, não um ato isolado ou excecional de venda ou cedência a um recluso. A qualificação que aquele preceito prevê implica uma atividade sucessiva por um número indeterminado de reclusos, ainda que eventualmente restrita, como as condições de reclusão normalmente impõem, ou, pelo menos, a detenção de uma quantidade de estupefaciente bastante para tal efeito. Só assim se cumpre o princípio da proporcionalidade das penas. (destacados nossos)

No caso em apreço, mostra-se inequivocamente demonstrada uma disseminação potencial pela população prisional no estabelecimento prisional, numa escala considerável.

Com efeito, tendo presente situação similar, decidiu-se no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 09-12-2021, no Processo n.º 774/19.5JAPDL.S1 (Relatora: Adelaide Magalhães Sequeira): O art. 24.º, n.º 1, al. h), do DL n.º 15/93, de 22-01, confere particular gravidade ao crime de tráfico de substâncias estupefaciente quando o mesmo é cometido em estabelecimento prisional, tipificando-se assim uma situação de facto que objectivamente potencia a perigosidade da acção e que é desligada do seu resultado, agravando num quarto os limites mínimo e máximo da pena prevista no art.º 21.º. Não pode considerar-se que seja baixo o desvalor da conduta do arguido ao pretender recolher e transportar o produto estupefaciente para o interior do EP, mesmo que essa quantidade seja diminuta, uma vez que o EP é um local fortemente vigiado neste domínio, não sendo expectável que aí sejam introduzidas e apreendidas grandes quantidades de estupefaciente, como sucede fora do ambiente prisional, devendo a quantidade de estupefaciente apreendida ser apreciada no contexto da exiguidade do meio e na tensão da permanente vigilância, não sendo por isso comparável, no mesmo plano de risco e de abrangência de consumidores, à detenção para venda de cerca de 36,617 gramas/159 doses diárias, fora daquele local. (destacados nossos)

Como se consignou em tal acórdão: o produto estupefaciente apreendido iria já atingir um número significativo de consumidores (cerca de 159), o que obsta a que se considere estarmos perante uma quantidade diminuta, tendo em conta aquele concreto meio carcerário (EP de ...), sendo este um factor decisivo para determinar a especial perigosidade para a saúde física e moral, o bem-estar e a reinserção social dos indivíduos ali recluídos, e que merece protecção acrescida, através do agravamento do tráfico cometido em estabelecimento prisional.

No mesmo sentido, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 25-10-2023, no Processo n.º 56/20.0JELSB.S1 (Relatora: Maria do Carmo Silva Dias): se é certo que a agravante prevista no art.º 24.º, al. h), do DL n.º 15/93 citado não funciona de modo automático, a verdade é que, todo o circunstancialismo fáctico apurado permite concluir, sem margem para dúvidas, pelo preenchimento dessa qualificativa. Com efeito, a quantidade de estupefaciente proibido, canabis (resina), incluído na tabela I-C do DL n.º 15/93 citado, pela arguida transportada para dentro do Estabelecimento Prisional, mediante prévio acordo com o arguido ali recluso, a cumprir pena, é elevada (127,941 gramas), não se podendo esquecer que correspondia a 749 doses, o que é muitíssimo expressivo, ainda para mais num espaço confinado como é um estabelecimento prisional, (…) Perante aquela elevada quantidade de canabis (resina) apreendida, correspondente a 749 doses, que havia entrado no EP, (…) para posterior venda e cedência,(…) é manifesto que o ilícito é agravado pelo perigo de disseminação pelos reclusos (...).

Ainda no mesmo sentido, veja-se a situação apreciada no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 21-06-2023, no Processo n.º 222/21.0JELSB.L1.S1 (Relator: Pedro Branquinho Dias): Resultando dos factos dados como provados, no acórdão recorrido, que o arguido, recluso no Estabelecimento Prisional…, tinha no interior da sua cela individual 79,430 gramas de haxixe (equivalendo a 135 doses individuais) e 7,717 gramas de cocaína, droga considerada “dura”, (correspondendo a 104 doses individuais), que se destinavam ao seu próprio consumo e também para cedência e venda a outros reclusos, a fim de obter proventos para integrar no seu património, tal circunstancialismo é suficiente para se conceber o crime como agravado, nos termos da alínea h) do referenciado art. 24.º.

Igualmente no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 10-11-2022, no Processo n.º 5270/20.5JAPRT.P1.S1 (Relator: Cid Geraldo), em situação similar se decidiu: Concluindo-se que a finalidade da conduta dos arguidos foi potenciadora de difusão do produto no E.P, tendo sido apreendidas 98,765 gramas de canábis, suscetível de ser disseminada por uma pluralidade significativa de reclusos, pois pretendiam comercializar o estupefaciente no interior do mesmo estabelecimento, tendo em vista a obtenção de lucro, justifica-se o agravamento da pena do art. 21.º, nos termos previstos no art. 24.º, al. h), do DL 15/93. (v. ainda o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 30-11-2022, no Processo n.º 272/21.7T9BJA.S1 [Relatora: Conceição Gomes], o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 19-05-2021 no Processo n.º 888/19.1JAPDL.S1 [Relator: Nuno Gonçalves], e o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 7-12-2023, no Processo n.º 217/22.7PVLSB.L1.S1 [Relator: Vasques Osório]).

Conforme se pode constatar no site da DGRSP (https://dgrsp.justica.gov.pt), o estabelecimento prisional do ..., no qual os factos em concreto ocorreram, tem capacidade para 584 reclusos, pelo que a detenção de canábis correspondente a 385 doses individuais traduz uma quantidade muito expressiva, como já se sublinhou.

Nestes termos, ponderando o circunstancialismo fáctico provado, entende-se que a conduta do arguido integra o crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto e punível nos termos dos art.s 21º e 24º da Lei 15/93, pelo que nenhuma censura nos merece nesse segmento o acórdão recorrido.

Assim, quanto a esta questão, improcede o presente recurso.

3.3. Da medida concreta da pena de prisão

No que respeita a esta questão, alega o recorrente essencialmente o seguinte:

- No seguimento da requalificação jurídica que este douto tribunal deverá apreciar e dar como provado altera-se a qualificação para o crime pp pelo artº. 25º, pelo que se impõe uma pena de prisão inferior a cinco anos e suspensa na sua execução;

- Subsidiariamente, para o caso de se entender que a matéria de facto integra o crime p. e p. nos artºs. 21º do Dec-Lei nº 15/93, ainda assim, o arguido considera que a pena justa corresponde ao limite mínimo da moldura abstrata da pena e suspensa na sua execução, sujeita a regime de prova, face às limitadas necessidades de prevenção especial;

- Como vem sendo enfaticamente salientado pelo Supremo Tribunal de Justiça, na concretização da pena nos crimes de tráfico de estupefacientes deve atender-se a fortes razões de prevenção geral impostas pela frequência desse fenómeno e das suas nefastas consequências para a comunidade;

- As necessidades de prevenção geral impõem, pois, uma resposta punitiva firme, única forma de combater eficazmente o tráfico;

- Relativamente às necessidades de prevenção especial há que ter em consideração a ilicitude dos factos e o grau de culpa, tendo o arguido agido sem dolo direto, de facto merece censura a conduta empreendida colocando em risco a sua saúde e ainda em risco o cumprimento da restante da pena de prisão que cumpria;

- Não obstante a postura do arguido em audiência, que demonstrou interiorização do juízo de censura penal ínsito aos factos praticados - ainda que se considere que a ausência desse juízo de censura poderá ter integrado a própria estratégia de defesa porque o produto se destinava ao seu consumo - o certo é que o arguido tem antecedentes criminais, mas por crimes diversos e, como consta do relatório social, encontra-se inserido social e familiarmente, pelo que, nesse aspeto, não é possível afirmar, que sejam fortes as necessidades de prevenção especial;

- Não podemos esquecer que os factos ocorreram há quase três anos, o que, não constituindo naturalmente, fundamento para a atenuação especial da pena, nos termos do artº 72º do Cód. Penal, constitui factor que não pode deixar de ser tomado em consideração na determinação do quantum da pena, por "constituir uma circunstância que revela a inadequação do facto à personalidade do agente e sobre a necessidade da pena";

- Entende-se que a pena concreta de cinco anos de prisão se mostra adequada à culpa do arguido, assegurando também as exigências de prevenção geral que são elevadas, atentos os interesses tutelados por este tipo de crime, assim se reduzindo a pena imposta no acórdão recorrido.

Vejamos.

Como se vê da argumentação do recorrente, a alteração da medida da pena tinha como pressuposto primordial a procedência da pretendida alteração da qualificação jurídica dos factos pugnada no presente recurso, pretendendo que deverá ser aplicada uma pena de prisão inferior a cinco anos e suspensa na sua execução.

No entanto, improcedendo a sua pretensão recursiva nessa parte pelos fundamentos já atrás expostos, e concluindo-se que a conduta do recorrente integra a prática do crime de tráfico agravado tal como decidido na decisão recorrida, importa ainda assim apreciar a questão da medida da pena, designadamente se a pena concreta de cinco anos de prisão se mostra adequada à culpa do arguido (assim se interpretando as conclusões Z) a EE), no sentido de que esta questão é colocada para o caso de se manter a qualificação jurídico-penal dos factos decidida na decisão recorrida).

O crime de tráfico agravado é punido com pena de prisão de 5 a 15 anos, nos termos dos art.s 21º, n.º 1, e 24º, al. h), do Decreto-Lei n.º 15/93, pelo que soçobra à partida a pretendida aplicação de uma pena de prisão inferior a cinco anos.

Para apreciação da questão da determinação da medida concreta da pena única, importa considerar o disposto nos art.s 40º e 71º do Código Penal.

Preceitua o art. 40º/1 e 2 do Código Penal que:

Finalidades das penas e das medidas de segurança

1- A aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.

2- Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa.

Dispõe o art. 71º/1 e 2 do Código Penal:

Determinação da medida da pena

1- A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.

2- Na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando, nomeadamente:

a) O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente;

b) A intensidade do dolo ou da negligência;

c) Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;

d) As condições pessoais do agente e a sua situação económica;

e) A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime;

f) A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.

Da análise conjugada de tais normativos e como é jurisprudência firmada, a medida da culpa constituirá o limite máximo da medida da pena concreta, funcionando as exigências de prevenção geral como seu limite mínimo, dentro da moldura abstracta aplicável ao tipo de crime, necessário à revalidação da norma jurídico-penal violada pela conduta do agente.

Assim, como se elucida no Acórdão do STJ de 6-04-2022, proferido no processo n.º 192/19.5JAPDL.S1 (Relatora: Helena Fazenda): a culpa, segundo a função que lhe é político-criminalmente determinada, constitui condição necessária de aplicação da pena e limite inultrapassável da sua medida. Dentro do limite máximo permitido pela culpa, a pena deve ser determinada no interior de uma moldura de prevenção geral positiva, cujo limite superior é oferecido pelo ponto ótimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico; dentro desta moldura de prevenção geral positiva, a medida da pena será encontrada em função de exigências de prevenção especial, maxime, de socialização.

No que concerne às exigências de prevenção geral e especial, explicitou-se no Acórdão do STJ de 23-09-2010, proferido no processo n.º 1687/04.0GDLLE.E1.S1 (Relator: Pires da Graça) que: As circunstâncias e critérios do art. 71.º do CP devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (as circunstâncias pessoais do agente, a idade, a confissão, o arrependimento), ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente. As imposições de prevenção geral devem, pois, ser determinantes na fixação da medida das penas, em função de reafirmação da validade das normas e dos valores que protegem, para fortalecer as bases da coesão comunitária e para aquietação dos sentimentos afectados na perturbação difusa dos pressupostos em que assenta a normalidade da vivência do quotidiano.

Também no Acórdão do STJ de 3-12-2020 proferido no processo n.º 565/19.3PBTMR.E1.S1 (Relatora: Margarida Blasco), se realça a ponderação das exigências de prevenção geral e especial na determinação da pena concreta, nos seguintes termos: Na consideração das exigências de prevenção, destacam-se as circunstâncias relevantes por via da prevenção geral, traduzida na necessidade de protecção do bem jurídico ofendido mediante a aplicação de uma pena proporcional à gravidade dos factos, reafirmando a manutenção da confiança da comunidade na norma violada, e de prevenção especial, que permitam fundamentar um juízo de prognose sobre o cometimento de novos crimes no futuro e assim avaliar das necessidades de socialização.

Por outro lado, concretizando os critérios enunciados no citado art. 71º, os mesmos poderão ser perspectivados como:

- aqueles atinentes ao grau de ilicitude e que contendem com as referidas exigências de prevenção geral (como sejam o grau de violação ou perigo de violação do interesse ofendido; o número de interesses ofendidos e suas consequências, a eficácia dos meios de agressão utilizados),

- aqueles reportados ao grau de culpa (designadamente, o grau de violação dos deveres impostos ao agente; o grau de intensidade da vontade criminosa; os sentimentos manifestados no cometimento do crime; os fins ou motivos determinantes; a conduta anterior e posterior; a personalidade do agente),

- e ainda aqueles que se referem à influência da aplicação da pena sobre a pessoa do agente, ou seja, às exigências de prevenção especial, mormente, as condições pessoais do agente e a sua situação económica (v. sobre esta questão, Manuel José Carilho de Simas Santos e Pedro Freitas, Dosimetria da Pena: Fundamentos, Critérios e Limites, disponível em https://ciencia.ucp.pt/ws/portalfiles/portal/32291767/eb_DecisaoPenal_69_105.pdf, pág.s 84 e 85).

Tecidas estas considerações, passemos a analisar a questão em concreto colocada.

Analisados os fundamentos aduzidos pelo tribunal a quo ao proceder à operação de determinação da medida concreta da pena, conclui-se que o mesmo observou de forma criteriosa o disposto nos art.s 40º e 71º do Código Penal, mormente os fins das penas e os critérios enunciados neste último normativo.

Com efeito, quanto à determinação da pena, consta do acórdão recorrido, além do mais, o seguinte:

(…) há que considerar um grau de ilicitude médio, para o tipo criminal em questão, tendo em conta a qualidade de produto estupefaciente em causa (canábis, substancia que, de entre as abrangidas pela tipificação penal em apreço, não corresponde às mais danosas, quer quanto aos seus efeitos directos, quer quanto ao potencial aditivo) e a respectiva quantidade, já tida por elevada.

Considera-se, desfavoravelmente ao arguido, a intensidade do dolo, a qual é acentuada, uma vez que, face ao que resultou provado, este revestiu a modalidade mais intensa, de dolo directo.

O enquadramento social e familiar do arguido, não obstante o seu historial de consumo de estupefacientes, é considerado em seu favor, em especial pelo apoio de que beneficia por parte da família e pela sua integração laboral, aspectos que de alguma forma atenuam as exigências de prevenção especial verificadas.

Por outro lado, aponta no sentido de acentuar tais exigências a circunstância de o arguido ter praticado os factos em questão durante o cumprimento de uma pena e aproveitando-se do beneficio da saída jurisdicional, desse modo revelando alguma indiferença face às sanções penais.

Concretamente, relativamente à operação de determinação da pena, o tribunal recorrido ponderou, nomeadamente, a intensidade média da ilicitude dos factos, a acentuada intensidade do dolo e o enquadramento social do recorrente, ponderando as exigências de prevenção geral e especial.

Assim, na determinação da pena, o tribunal a quo observou os critérios de ponderação legalmente estatuídos e os factos relevantes em concreto.

Importa nesta sede ressaltar que é indubitável que neste tipo de crime são prementes as exigências de prevenção geral, como, aliás, o próprio recorrente reconhece na sua motivação de recurso.

Por outro lado, contrariamente ao alegado pelo recorrente na motivação e tal como consta do acórdão recorrido, o mesmo agiu com dolo directo, conforme resulta da factualidade provada, dolo esse manifestamente intenso.

Note-se que o arguido agiu no contexto de uma saída jurisdicional e ingeriu as bolotas contendo estupefaciente, o que demonstra a intensidade da sua vontade firme no sentido de perpetrar o ilícito, assim como uma culpa de grau muito acentuado.

Por outro lado, o facto do arguido nunca ter sido condenado pela prática de crime de idêntica natureza não retira gravidade ao ilícito cometido (cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 14-05-2014, no Processo n.º 31/13.0JAAVR.C1.S1 [Relator: Pires da Graça]).

Neste contexto, o cometimento dos factos no decurso do cumprimento de uma pena de prisão e não obstante a ausência de antecedentes criminais por crime da mesma natureza, aponta para exigências de prevenção especial com relevante intensidade, pois o arguido revela alguma indiferença face às sanções penais, como evidencia a decisão recorrida.

Ao que acresce que a quantidade do produto estupefaciente e a sua natureza, no contexto das características próprias do crime em causa, em estabelecimento prisional, apontam para uma gravidade média ao nível da ilicitude.

Deste modo, carece de fundamento a pretensão do recorrente no sentido de que a pena seja fixada no seu limite mínimo, isto é, em cinco anos de prisão, pois que as exigências de prevenção geral e especial reclamam que a mesma se distancie desse limite e que tal é consentido pelo grau de culpa com que actuou.

A tal conclusão não obsta o período de tempo decorrido sobre a prática dos factos, pois que estes tiveram lugar em 9-12-2021, tendo o acórdão recorrido sido proferido em 11-06-2024, ou seja, pouco mais de dois anos e meio após o crime.

Tal período é perfeitamente aceitável dentro do que se possa ser considerado como o andamento normal do processo com intervenção de tribunal colectivo, não se tratando assim de um período de tempo anormalmente longo ou excepcional.

Por outro lado, o decurso do tempo só tem interesse para o cálculo da medida concreta da pena quando tenham decorrido muitos anos sobre o cometimento do ilícito e, sobretudo, quando exista prova de que o arguido manteve boa conduta durante todo esse período (como se explicitou no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 09-05-2024, no Processo n.º 1332/22.2T9ALM.L1.S1 [Relator: Celso Manata]).

Ora, manifestamente não é esse o caso.

Ao que acresce que a necessidade da pena não se mostra diminuída pelo decurso do tempo, não só porque o período efectivamente decorrido não se mostra de modo algum excessivo ou impressivo, como a gravidade do crime cometido igualmente não o consente.

É que a diminuição da necessidade da pena como consequência de um longo período transcorrido sobre o cometimento do crime deverá ser aferida forçosa e inevitavelmente em função da sua gravidade e da consequente necessidade de revalidação da norma violada que tutela o bem jurídico-penal ofendido: quanto maior for a gravidade do crime cometido, maior terá de ser o período de tempo volvido para que esse período releve para efeitos de uma menor necessidade da pena.

Ora, bastará atentar na moldura penal aplicável ao crime cometido pelo aqui recorrente, a qual, recorde-se, é de 5 a 15 anos, nos termos dos art.ºs 21º, n.º 1, e 24º, al. h), do Decreto-Lei n.º 15/93, para concluir que se trata de um crime de extrema gravidade.

Em conformidade com o exposto, nem as exigências de prevenção geral, nem as de prevenção especial, se mostram reduzidas em consequência do tempo já decorrido sobre a prática dos factos, pelo que tal período é insuficiente para relevar na medida concreta da pena.

Porém, considerando a moldura abstracta da pena de cinco a quinze anos de prisão, o elevado grau de culpa, o grau médio da ilicitude dos factos, e ponderando as concretas exigências de prevenção geral e especial, entendemos que a medida concreta da pena de sete anos de prisão aplicada ao recorrente se afigura algo desproporcionada e algo excessiva relativamente à satisfação das finalidades que a mesma visa alcançar.

Ponderados os factos em concreto apurados e os critérios legais de determinação da medida da pena, consideramos que a pena a aplicar deverá ser reduzida para cinco anos e dez meses de prisão, a qual se afigura adequada, necessária e mais proporcional à gravidade dos factos e à culpa do recorrente, mostrando-se suficiente para satisfazer as necessidades de prevenção geral e especial em concreto sentidas, protegendo de forma bastante as expectativas da comunidade quanto à revalidação da norma jurídico-penal violada.

Nestes termos, procede parcialmente o recurso neste segmento.

3.4. Da suspensão da execução da pena de prisão

Preceitua o art. 50º do Código Penal que: o tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime, e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição. (destacado nosso)

De tal normativo legal resulta que pressuposto formal de aplicação da suspensão da execução da pena de prisão é que a medida concreta da pena aplicada não seja superior a cinco anos.

Consequentemente, sendo a pena concreta fixada em cinco anos e dez meses de prisão, necessariamente improcede a pretendida suspensão da execução da pena, por falta de preenchimento do pressuposto formal legalmente estatuído para o efeito.

Em síntese, o recurso procede apenas parcialmente.

IV. DECISÃO

Pelo exposto, acordam os Juízes da 9ª secção criminal do Tribunal da Relação de Lisboa em conceder parcial provimento ao recurso interposto pelo arguido e, em consequência:

- Alteram a decisão recorrida, condenando o arguido AA na pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de prisão, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto e punido pelos artigos 21º/1, e 24º, al. h), do Decreto-Lei n.º 15/93 de 22 de Janeiro, com referência à Tabela I-C do mesmo diploma;

- Confirmam quanto ao mais o acórdão recorrido.

Sem custas, atento o vencimento parcial (art.º 513º/1 do Código de Processo Penal).

Notifique.

Lisboa, 16 de Janeiro de 2025

(anterior ortografia, salvo transcrições ou citações, em que é respeitado o original)

Elaborado e integralmente revisto pela Relatora (art.º 94.º n.º 2 do C. P. Penal)

Paula Cristina Bizarro

Ivo Nelson Caires B. Rosa

Maria de Fátima R. Marques Bessa