IIIFUNDAMENTAÇÃO
3.1. – FUNDAMENTOS DE FACTO
Com interesse para a decisão relevam as ocorrências processuais que se evidenciam do relatório supra e ainda as seguintes:
- ·Por comunicação datada de 10 de Agosto de 2016, a A.notificou a B. de que pretendia iniciar contra esta sociedade uma acção arbitral, tendo por objecto o exercício dos direitos que alegadamente lhe assistem, nos termos, nomeadamente, do art.º 101º do Código de Propriedade Industrial, e que emergem da Patente Europeia n.º 734381 e do Certificado de Protecção Suplementar n.º 159, relativamente a medicamentos genéricos que utilizam a substância activa aprepitant, incluindo, mas não limitando, os que se encontram indicados nessa comunicação.
- ·Nos termos da carta referida em 1., o objecto do litígio relaciona-se com o exercício, pela demandante, dos direitos de propriedade industrial que entende que lhe assistem, nos termos, nomeadamente, do artigo 101.° do Código da Propriedade Industrial, em razão da titularidade da Patente Europeia n.º 734381 e do Certificado de Proteção Suplementar n.º 159, relativamente a medicamentos genéricos com a substância activa "aprepitant", tendo em conta, nomeadamente, mas não limitando, o pedido de três autorizações para introdução no mercado de medicamentos genéricos, contendo a referida substância activa e tendo em vista a obtenção, pela Demandante, de decisão que, nomeadamente,
- (i)impeça a prática pela Demandada de quaisquer actividades que constituam violação dos referidos direitos, ou que obstem à sua continuação, no caso de tal violação ter sido já cometida, e que, neste último caso,
- (ii)condene a Demandada em indemnização pelos prejuízos causados à Demandante por essa violação.
- ·A petição inicial foi apresentada em 13 de Setembro de 2017.
- ·Com data de 9 de Agosto de 2016, o Infarmed – Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde, I. P. certificou, nos termos e para os efeitos do artigo 188º do DL 176/2006, de 30-08, que os seguintes elementos respeitam a pedidos de autorização, ou registo, de introdução no mercado de medicamento contendo a substância activa Aprepitant que foram submetidos àquela Autoridade:
Data da Publicação – 15-07-2016; Nome do Requerente da Autorização de Introdução no Mercado – B.; Morada do requerente da Autorização de Introdução no Mercado – Dielslweg, 25 3752 LB Bunschoten Holanda; Data do pedido – 1-06-2016; Substância do Medicamento – Aprepitant; DCI do medicamento – Aprepitant; Dosagem do medicamento – 80 mg; Forma farmacêutica do medicamento – Cápsula; Medicamento de Referência – Emend; Dosagem do medicamento de referência – 80 mg; Forma farmacêutica do medicamento de referência – Cápsula;
Data da Publicação – 15-07-2016; Nome do Requerente da Autorização de Introdução no Mercado – B.; Morada do requerente da Autorização de Introdução no Mercado – ... Bunschoten Holanda; Data do pedido – 1-06-2016; Substância do Medicamento – Aprepitant; DCI do medicamento – Aprepitant; Dosagem do medicamento – 125 mg; Forma farmacêutica do medicamento – Cápsula; Medicamento de Referência – Emend; Dosagem do medicamento de referência – 125 mg; Forma farmacêutica do medicamento de referência – Cápsula;
Data da Publicação – 15-07-2016; Nome do Requerente da Autorização de Introdução no Mercado – B.; Morada do requerente da Autorização de Introdução no Mercado – ... Bunschoten Holanda; Data do pedido – 1-06-2016; Substância do Medicamento – Aprepitant; DCI do medicamento – Aprepitant; Dosagem do medicamento – 80 mg + 125 mg; Forma farmacêutica do medicamento – Cápsula; Medicamento de Referência – Emend; Dosagem do medicamento de referência – (80 mg) + (125 mg); Forma farmacêutica do medicamento de referência – Cápsula.
3.2. – APRECIAÇÃO DO MÉRITO DO RECURSO
Da Admissibilidade da junção de documento
A recorrida juntou com as suas alegações um documento identificado como “Doc. N.º 1”, que constitui certidão emitida pelo Infarmed – Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde, I. P., constante de fls. 114 dos autos, onde se encontra aposta a data de 5 de Novembro de 2018, com o seguinte teor:
“O INFARMED - Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde, I.P. certifica, para os efeitos requeridos, que os pedidos de autorização de introdução no mercado (AIM) de medicamentos genéricos contendo aprepitant como substância ativa, na forma farmacêutica de cápsula, nas dosagens de 80 mg, 125 mg e 80 mg+125 mg, requeridos pela empresa Mylan, B.V., em 01 de junho de 2016, foram cancelados a pedido do requerente a 05 de julho de 2017.
Esta certidão é composta pela presente folha, e destina-se a ser entregue à Senhora Dra. MV, advogada da sociedade VIEIRA DE ALMEIDA & ASSOCIADOS, SOCIEDADE DE ADVOGADOS, R.L. com sede na Rua Dom Luís I, n.o 28, 1200-151 Lisboa, que, na qualidade de mandatária da A., a requereu no dia 25 de outubro de 2018 (entrada n.º 012666), ao abrigo do disposto nos artigos 82.0, 84.0 e 85.0 do Código do Procedimento Administrativo e n.o 3 do artigo 188.° do Decreto-Lei n.o 176/2006, de 30 de agosto, na sua redação atual.
Por ser verdade e para constar é passada a presente certidão que vai assinada e autenticada com o selo em uso nesta Autoridade Nacional.”
No que diz respeito à possibilidade de junção de documentos em fase de impugnação de decisão arbitral deve aplicar-se o regime previsto para a junção de documentos em fase de recurso consagrado no CPC, atenta a circunstância de a própria Lei n.º 62/2011, de 12-12 estipular a possibilidade de recurso para o Tribunal da Relação competente, conforme decorre do respectivo art.º 3º, n.º 7, cuja tramitação segue as regras previstas para a apreciação do recurso de apelação, pois que em caso de recurso interposto de sentença arbitral proferida em arbitragem com sede em Portugal, os prazos e os trâmites são os previstos na lei processual aplicável (sendo que a admissibilidade do recurso foi também expressamente consignada pelas partes no ponto 9.10 da Acta de Instalação do Tribunal Arbitral, prevendo-se no ponto 9. a regulação de aspectos processuais omissos pelas regras do Código de Processo Civil).
No âmbito das regras processuais civis os momentos normais para a junção dos documentos destinados a fazer prova dos fundamentos da acção e da defesa são: 1) com o articulado respectivo (cf. art. 423º, n.º 1 do CPC); 2) até ao encerramento da discussão em 1ª instância com multa (ou sem ela, se feita a prova da indisponibilidade no primeiro momento) – cf. n.º 2 do art. 423º.
Depois do encerramento da causa, a junção de documentos apenas é admissível para aqueles cuja apresentação se tenha tornado necessária por virtude de ocorrência posterior (art. 425º do CPC).
Dispõe o art.º 651º, n.º 1 do CPC: “As partes apenas podem juntar documentos às alegações nas situações excecionais a que se refere o artigo 425.º ou no caso de a junção se ter tornado necessária em virtude do julgamento proferido na 1.ª instância.”
Por sua vez, o art.º 425º do CPC estatui que “Depois do encerramento da discussão só são admitidos, no caso de recurso, os documentos cuja apresentação não tenha sido possível até àquele momento.”
Da conjugação destas normas resulta que a junção de documentos em sede de recurso (junção que é considerada apenas a título excepcional) depende da alegação e da prova pelo interessado nessa junção de uma de duas situações:
- ·a impossibilidade de apresentação do documento anteriormente ao recurso, valendo aqui a remissão do artigo 651º, n.º 1 para o artigo 425º;
- ·o ter o julgamento da primeira instância introduzido na acção um elemento de novidade que torne necessária a consideração de prova documental adicional, que até aí – até ao julgamento em primeira instância – se mostrava desfasada do objecto da acção ou inútil relativamente a este.
A impossibilidade de apresentação anterior legitima as partes a utilizar no recurso, juntando-os com a motivação deste, documentos cuja apresentação não tenha sido possível até esse momento, ou seja, até ao julgamento em primeira instância, o que pressupõe aquilo que se refere como superveniência objectiva ou subjectiva do documento pretendido juntar, impondo-se que a parte demonstre a referida superveniência – cf. Rui Pinto, Código de Processo Civil Anotado, Volume II, 2018, pág. 313; cf. acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 5-05-2016, relator Manuel Bargado, processo n.º 788/13.9TBSTR.E1 disponível na Base de dados Jurídico-documentais do Instituto de Gestão Financeira e Equipamentos da Justiça, I. P. em www.dgsi.pt.
Quanto à impossibilidade de apresentação anterior, José Lebre de Freitas e Isabel Alexandre referem que “Constituem exemplos de impossibilidade de apresentação o de o documento se encontrar em poder da parte ou de terceiro, que, apesar de lhe ser feita a notificação nos termos do art. 429 ou 432, só posteriormente o disponibiliza, de a certidão de documento arquivado em notário ou outra repartição pública, atempadamente requerida, só posteriormente ser emitida [superveniência objectiva] ou de a parte só posteriormente ter conhecimento da existência do documento [superveniência subjectiva]. Acresce o caso em que o documento, com que se visa provar um facto já ocorrido e alegado, só posteriormente se tenha formado (contendo, por exemplo, uma declaração confessória extrajudicial desse facto).” – cf. José Lebre de Freitas e Isabel Alexandre, Código de Processo Civil Anotado, Volume 2º, 3ª Edição, pág. 243.
No que tange à necessidade da junção em virtude do julgamento da primeira instância “a lei não abrange a hipótese de a parte se afirmar surpreendida com o desfecho da ação (ter perdido, quando esperava obter ganho de causa) e pretender, com tal fundamento, juntar à alegação documento que já poderia e deveria ter apresentado em primeira instância. O legislador quis manifestamente cingir-se aos casos em que, pela fundamentação da sentença ou pelo objecto da condenação, se tornou necessário provar factos com cuja relevância a parte não podia razoavelmente contar antes de a decisão ser proferida» - cf. Antunes Varela et al, Manual de Processo Civil, 2ª edição, pp. 533-534.
Como tal, não é admissível a junção, com a alegação de recurso, de um documento potencialmente útil à causa ab initio e não apenas após a sentença, ou seja, não é admissível a junção de documentos para provar factos que já antes da decisão a parte sabia estarem sujeitos a prova, não podendo servir de pretexto a mera surpresa quanto ao resultado.
Na situação em apreço, a recorrida justifica a junção do documento em sede de contra-alegações referindo que apenas em Outubro de 2018, através de consulta à lista da “Publicação para efeitos do artigo 15º-A do Decreto-Lei n.º 176/2006, de 30-08”, tomou conhecimento que dessa lista não constava já nenhum pedido de AIM efectuado pela recorrente para medicamentos genéricos contendo Aprepitant como substância activa.
Não obstante não estar comprovada essa consulta, nessa data, não existem dúvidas que os pedidos de AIM que a demandada/recorrente dirigiu ao Infarmed, I. P. existiram e que figuraram na lista publicada por esse Instituto, nos termos do art. 15º-A do DL 176/2006, de 30-08, sendo certo que não resulta da lei qualquer obrigação para os titulares de direitos de propriedade industrial relacionados com medicamentos de referência de proceder a uma verificação sistemática e constante do conteúdo da publicitação na página electrónica do Infarmed, I. P. para aferirem da subsistência ou não de pedidos de autorização de introdução no mercado de medicamentos, o que justifica que a recorrida apenas agora tenha tido conhecimento do facto em apreço.
Além disso, notificada do conteúdo das contra-alegações da recorrida, a recorrente limitou-se a reiterar o seu interesse no prosseguimento da instância de recurso, sem se ter pronunciado sobre o momento do conhecimento por parte daquela sobre o cancelamento dos pedidos ou sobre a admissibilidade da junção da aludida certidão.
Ademais, note-se que a junção de tal documento não visa demonstrar qualquer facto relevante para a apreciação da causa ou do objecto do recurso mas antes comprovar a verificação da inutilidade superveniente da lide pela qual a recorrida pugna.
Assim, porque apenas já em sede de instância de recurso a recorrida teve conhecimento do cancelamento dos pedidos de autorização de introdução no mercado, verificado em 5 de Julho de 2017 e porque só então pôde solicitar o documento que atesta essa realidade, que data de 5 de Novembro de 2018, sendo, como tal, documento objectivamente posterior à decisão arbitral recorrida e emitido em virtude de um facto subjectivamente posterior, tem-se por verificado o circunstancialismo acima descrito que justifica a sua admissão nos autos.
Questão prévia – Inutilidade Superveniente da Lide
A recorrida A. pugna no sentido de esta Relação se abster de conhecer do objecto do recurso no que respeita à proibição de transmissão de AIMs, ou dos seus pedidos, relativas a medicamentos genéricos contendo Aprepitant como substância activa, na forma farmacêutica de cápsula, nas dosagens de 80 mg, 125 mg e 80 mg + 125 mg, atenta a sua manifesta inutilidade face ao cancelamento de tias de pedidos de AIM, convocando o estatuído no art. 277º, alínea e) do CPC, por entender que o cancelamento dos pedidos de AIM constitui um facto posterior à data em que se considera instaurada a ação arbitral e torna inútil o prosseguimento da acção relativamente ao pedido de proibição de transmissão dos pedidos de tais AIM, pois não é possível transmitir algo que, em virtude do seu cancelamento, não existe.
O artigo 44º, n.º 2 alínea c) da Lei de Arbitragem Voluntária aprovada pela Lei n.º 63/2011, de 14 de Dezembro – subsidiariamente aplicável à presente arbitragem, atento o estatuído no art. 3º, n.º 8 da Lei n.º 62/2011, de 12-12 e, bem assim, por via da estipulação vertida no ponto 9. da Acta de Instalação - prescreve que o tribunal arbitral ordena o encerramento do processo arbitral quando verifique que a prossecução do processo se tornou, por qualquer outra razão, inútil ou impossível.
Trata-se de uma previsão legal que se destina a cobrir todos os restantes casos para além dos previstos nas duas alíneas anteriores que são os mais comuns: alínea a) – desistência do pedido por parte do demandante; alínea b) – as partes concordam em encerrar o processo.
O modo normal de extinção da instância é o trânsito em julgado da sentença final ou do acórdão, seja uma decisão sobre a relação material controvertida, seja uma decisão de absolvição da instância.
No entanto, entre os fundamentos para a extinção da instância figura, nos termos do disposto na alínea e) do art.º 277.º do CPC, a impossibilidade ou inutilidade superveniente da lide.
Esta dá-se “quando, por facto ocorrido na pendência da instância, a pretensão do autor não se pode manter, por virtude do desaparecimento dos sujeitos ou do objecto do processo, ou encontra satisfação fora do esquema da providência requerida. Num e noutro caso, a solução do litígio deixa de interessar – além, por impossibilidade de atingir o resultado visado; aqui, por ele já ter sido atingido por outro meio.” – cf. José Lebre de Freitas e Isabel Alexandre, op. cit., pág. 546.
Está-se perante uma situação de impossibilidade ou inutilidade superveniente da lide, quando devido a novos factos, verificados na pendência do processo, não existe qualquer efeito útil na decisão a proferir, quando já não é possível o pedido ter acolhimento ou quando o fim visado com a acção foi atingido por outro meio – cf. Prof. José Alberto dos Reis, Comentário ao Código de Processo Civil, Vol. 3º, Coimbra 1946, pp. 368-369.
Sobre esta questão o acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 19-10-2015, relator Oliveira Abreu, processo n.º 122702/13.5YIPRT.P1 discorreu do seguinte modo:
“Em síntese, a instância extingue-se por impossibilidade superveniente da lide, quando uma ocorrência processual torna a instância desnecessária.
E parece claro que o exemplo mais flagrante de impossibilidade superveniente ocorre quando, por facto ocorrido na pendência da instância, a pretensão do autor não possa subsistir por motivos atinentes ao objecto do processo, na pendência da causa, independentemente ou antes da decisão judicial.
A instância extingue-se sempre que se torne supervenientemente impossível, ou seja, sempre que a pretensão do autor não se pode manter, por virtude do desaparecimento do objecto do processo, determinando impossibilidade de atingir o resultado visado.
Assim, sempre que não é possível dar satisfação à pretensão que o demandante quer fazer valer na acção, é claro que o processo não deve continuar, mas antes cessar.
A instância extingue-se porque se tornou impossível o prosseguimento da lide.
Verificado o facto, o Tribunal não conhece do mérito da causa, limitando-se a declarar aquela extinção.
Face a este breve enunciado é apodíctico adiantar que o facto susceptível de determinar a extinção da instância por impossibilidade de lide além de dever ser superveniente, ou seja, de verificação ulterior, deve importar impossibilidade de atingir o resultado visado.
Para a integração do conceito em causa é, pois, necessário averiguar, antes de tudo o mais, qual é o objecto da lide, determinado em razão da pretensão ou pretensões deduzidas pelo autor na sua petição inicial.”
Também na decisão sumária singular do Tribunal da Relação de Coimbra de 5-12-2012, relator Henriques Antunes, processo n.º 1124/11.4TBTMR.C1 refere-se a respeito da inutilidade superveniente da lide:
“A instância extingue-se ou finda de forma anormal de todas as vezes que, ou por motivo atinente ao sujeito, ou por motivo atinente ao objecto, ou por motivo atinente à causa, a respectiva relação jurídica substancial se torne inútil, i.e. deixe de interessar a sua apreciação.
A inutilidade da lide é, portanto, simples reflexo, no plano processual, da inutilidade da relação jurídica substancial, quer esta inutilidade diga respeito ao sujeito, ao objecto ou à causa.
Sempre que o efeito jurídico que se pretendia obter com a acção se mostre supervenientemente inútil, é claro que o processo não deve continuar – mas antes cessar.”
No caso concreto, a questão da inutilidade da lide não foi colocada perante o Tribunal Arbitral, tendo sido introduzida nos autos já iniciada a instância de recurso e no âmbito das contra-alegações deduzidas pela recorrida.
No contexto dos recursos ordinários, os factos supervenientes são aqueles que ocorreram ou foram conhecidos pela parte depois do encerramento da discussão em 1ª instância, ou seja, num momento em que a sua alegação já não era admissível (cf. art. 588º, n.º 3, c) do CPC).
Como explica o Prof. Miguel Teixeira de Sousa, “Os factos supervenientes podem relevar no procedimento de recurso em duas situações: esses factos podem integrar-se na matéria considerada na instância recorrida; esses factos podem respeitar a matéria específica dos recursos.” – cf. Estudos Sobre o Novo Processo Civil, Lisboa 1997, pág. 455.
Quanto aos factos relativos a matéria específica dos recursos não se colocam dúvidas quanto à possibilidade da sua alegação na instância de recurso (por exemplo, factos que implicam a suspensão da instância pelo falecimento da parte).
No que diz respeito aos factos supervenientes relativos à matéria apreciada na instância recorrida, a solução não se afigura tão indiscutível. No entanto, o Prof. Miguel Teixeira de Sousa propugna no sentido da sua admissibilidade referindo que pode ser alegado um facto superveniente e apresentada a respectiva prova documental, tanto quando aquele facto e esta prova conduzam à confirmação da decisão impugnada, como quando impliquem a sua revogação - cf. op. cit., pág. 457.
E neste contexto, admite também a invocação de factos supervenientes relativos à apreciação dos pressupostos processuais, exemplificando, precisamente, a situação em que durante o recurso o interesse processual desaparece por uma circunstância que implica a inutilidade superveniente da lide, afirmando que “sempre que ocorra qualquer facto superveniente com relevância para a apreciação dos pressupostos processuais, ele não pode deixar de ser considerado na instância de recurso.” – cf. op. cit., pág. 458.
Não obstante a introdução de uma questão nova na instância recursiva, o Prof. Miguel Teixeira de Sousa afasta qualquer contradição que a admissibilidade da invocação do facto superveniente, nessa sede, implicasse, face à proibição do ius novorum, o que faz nos seguintes termos:
“Dado que a legitimidade para recorrer é aferida pelo interesse processual do recorrente, há que aceitar que uma circunstância posterior à interposição do recurso possa retirar-lhe esse interesse. Isto é, também na instância de recurso se pode verificar a inutilidade superveniente da lide (ou melhor, da impugnação) e a consequente extinção dessa instância (cfr. art.º 287º, al. e)).
Esta conclusão pressupõe que na instância de recurso possam ser alegados os factos que determinam aquela inutilidade superveniente, o que parece contrariar a proibição do ius novorum e a caracterização dos recursos ordinários previstos na legislação processual civil portuguesa como recursos de reponderação. Mas a contradição é aparente. O que está afastado é a possibilidade de alegar factos novos como fundamento do recurso e não a faculdade de invocar factos supervenientes que relevam para a aferição dos pressupostos processuais […] nomeadamente aqueles que constituem uma causa de extinção da legitimidade para recorrer.”
É precisamente o que sucede no caso em apreço.
Atente-se na pretensão deduzida pela demandante/recorrida e no segmento da decisão arbitral colocado em crise por via do presente recurso e relativamente ao qual se pondera a inutilidade da apreciação da respectiva impugnação: pretendia a A., enquanto titular das autorizações de introdução no mercado (AIM) do medicamento de referência Emend®, disponível nas dosagens de 80 mg, 125 mg e (80mg+125mg) que contém Aprepitant e da Patente Europeia n.º 734 381 e do Certificado Complementar de Protecção n.º 159 e tendo tomado conhecimento da apresentação pela B. junto do Infarmed, IP de três pedidos de Autorização de Introdução de Medicamento (AIM) para medicamentos genéricos contendo a substância activa Aprepitant, obter a condenação desta a abster-se de, em território português, ou tendo em vista a comercialização nesse território, diretamente ou através de terceiros, importar, fabricar, armazenar, introduzir no comércio, vender ou oferecer qualquer medicamento genérico que contenha como substância activa Aprepitant, incluindo, mas não apenas, aqueles cujos pedidos de AIM se encontram identificados, enquanto o CCP 159 se encontrar em vigor e, ainda, a sua condenação na proibição de transmissão a terceiros das AIMs, ou seus pedidos, até à data de caducidade do Certificado Complementar de Protecção 159.
Em face da não apresentação de contestação pela demandada/recorrente, o Tribunal Abritral proferiu decisão condenando-a a abster-se de comercialiazar qualquer medicamento genérico que contenha como substância activa Aprepitant, enquanto o CCP 159 se encontrar em vigor e, além disso, entendeu apreciar o pedido de não transmissão das AIMs a terceiros, o que fez condenando a demandada a não transmitir a terceiros as AIMs, ou os seus pedidos, até à data de caducidade dos direitos reclamados pela demandante.
A parte do segmento decisório que condenou a demandada/recorrente a abster-se de comercializar o medicamento genérico com a substância activa Aprepitant transitou em julgado, porquanto dela aquela não recorreu, pois que, para além da questão da distribuição dos honorários, apenas se insurge quanto à condenação na proibição de transmissão das AIMs ou seus pedidos.
De acordo com o disposto no art. 33º, n.º 1 da LAV, aplicável subsidiariamente (cf. art. 3º, n.º 8 da Lei n.º 62/2011, de 12-12), não existindo convenção das partes em contrário – como não existe neste caso - o processo arbitral relativo a determinado litígio tem início na data em que o pedido de submissão desse litígio a arbitragem é recebido pelo demandado.
Como tal, dado que o Tribunal Arbitral considera-se formalmente instalado em 27 de Junho de 2017 e da respectiva Acta de Instalação consta que a carta de 10 de Agosto de 2016 através da qual a ora recorrida notificou a recorrente de que pretendia iniciar a presente acção arbitral, foi por esta então recebida (necessariamente em data anterior à Acta de Instalação), deve ter-se por verificada a proposição da acção em momento anterior ao cancelamento dos pedidos de AIMs, o que ocorreu em 5 de Julho de 2017.
Assim, o facto com base no qual a recorrida sustenta a inutilidade da lide constitui um facto superveniente à propositura da acção.
Além disso, o documento que certifica esse cancelamento data de 5 de Novembro de 2018 e, como dele consta, apenas em 25 de Outubro de 2018 a sua emissão foi solicitada pela ilustre mandatária da recorrida, o que depõe no sentido de que o facto ora alegado pela A. constitui, relativamente ao momento da decisão arbitral, um facto subjectivamente superveniente.
A introdução no mercado nacional de medicamentos para uso humano está sujeita a autorização por parte do Infarmed, IP. Essa autorização depende do preenchimento de requisitos atinentes à qualidade, segurança e eficácia terapêutica do medicamento, tendo como objectivo primordial a protecção da saúde pública. É o que resulta do art. 14º do Estatuto do Medicamento, aprovado pelo DL n.º 176/2006, de 30 de Agosto -08, com alterações introduzidas pelo DL n.º 182/2009, de 07-08, DL n.º 64/2010, de 09-06, DL n.º 106-A/2010, de 01-10, Lei 25/2011, de 16-06, Lei n.º 62/2011, de 12-12, Lei n.º 11/2012, de 08-03, DL n.º 20/2013, de 14-02, DL n.º 128/2013, de 05-09, Lei n.º 51/2014, de 25-08, Decreto-Lei n.º 5/2017, de 6 de Janeiro e Decreto-Lei n.º 26/2018, de 24 de Abril.
A efectiva entrada no mercado dos medicamentos genéricos pressupõe que as patentes respeitantes aos medicamentos de referência tenham caducado.
Mas, não obstante a patente do medicamento de referência não ter caducado, tem-se entendido que podem terceiros dar início à prática de actos administrativos preparatórios de uma futura comercialização de produto objecto da patente, antes mesmo desta caducar – cf. acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 17-05-2018, relator Távora Victor, processo n.º 889/17.4YRLSB.S1 e de 20-05-2015, relator Orlando Afonso, processo n.º 747/13.1YRLSB.S1.
Com efeito, a Lei n.º 62/2011, de 12-12, ao introduzir alterações ao Estatuto do Medicamento, aditou igualmente um art.º 23º-A, no qual expressamente se declara que o pedido que visa a obtenção de inclusão do medicamento na comparticipação não pode ser indeferido com fundamento na existência de eventuais direitos de propriedade industrial, e que a decisão a proferir sobre a inclusão ou exclusão de medicamento na comparticipação não tem por objecto a apreciação da existência de eventuais direitos de propriedade industrial.
De todo o modo, a AIM constitui um pressuposto essencial para a entrada do medicamento no mercado.
Ao titular da patente apenas assiste o direito de impedir o início da comercialização do medicamento, enquanto a sua patente não caducar.
É neste enquadramento que a Lei n.º 62/2011, de 12 de Dezembro, na redacção anterior ao DL 110/2018, de 10-12, instituiu um regime de arbitragem necessária, institucionalizada ou não institucionalizada, para a composição de litígios emergentes da invocação de direitos de propriedade industrial, incluindo os procedimentos cautelares, relacionados com medicamentos de referência e medicamentos genéricos, independentemente de estarem em causa patentes de processo, de produto ou de utilização, ou certificados complementares de protecção.
De acordo com o disposto no art. 3º, n.º 1 da Lei n.º 62/2011, de 12-12, a arbitragem é necessária quando o interessado pretende invocar o seu direito de propriedade industrial na sequência da publicitação prevista no art. 15º-A do DL 176/2006, de 30-08, onde se estatui que os pedidos de autorização, ou registo, de introdução no mercado de medicamentos genéricos devem ser publicitados pelo Infarmed, IP na sua página electrónica.
Após a publicitação referida, o interessado que pretenda invocar o seu direito de propriedade industrial relacionado com os medicamentos de referência e genéricos em causa tem o prazo de 30 dias para o fazer junto de um tribunal institucionalizado ou solicitar uma arbitragem não institucionalizada.
Ainda que o interessado que pretenda invocar o seu direito de propriedade industrial nos termos do art. 3º, n.º 1 da Lei n.º 62/2011 não esteja obrigado a alegar e provar que houve violação daquele direito ou que existe ameaça de violação, a presente acção arbitral assentou, precisamente, nos pedidos de AIM apresentados pela recorrente junto do Infarmed, IP e na ameaça de violação dos direitos de propriedade industrial que a demandante/recorrida entendeu estar subjacente a tais pedidos, relativamente ao medicamento genérico com substância activa Aprepitant.
Assim, a causa da presente acção radicou na apresentação de tais pedidos de autorização de introdução no mercado daquele medicamento, causa que, conforme resulta do documento junto aos autos e acima transcrito, deixou de subsistir em virtude do cancelamento de tais pedidos apresentado pela própria recorrente, cancelamento que ocorreu no dia 5 de Julho de 2017.
Todos os pedidos formulados pela recorrente e relativamente aos quais a recorrida entendeu verificar-se o risco de os seus direitos de propriedade industrial serem afectados, foram cancelados, pelo que fica prejudicada, por inútil, a apreciação da questão atinente à proibição de transmissão a terceiros das AIMs ou respectivos pedidos, porquanto deixaram de subsistir quaisquer pedidos ou AIMs concedidos com base neles atento tal cancelamento.
Na verdade, em consonância com o acima expendido, não se pode deixar de concluir que a lide se torna inútil quando sobrevêm circunstâncias que, de todo o modo, inviabilizariam o pedido, não em termos de procedência (pois que então estar-se-ia no âmbito do mérito), mas por razões conectadas com a não possibilidade adjectiva de lograr o objectivo pretendido com aquela acção, por já ter sido atingido por outro meio ou já não poder sê-lo.
A lide fica inútil se ocorreu um facto ou uma situação posterior à sua inauguração que implique a impertinência, ou seja a desnecessidade, de sobre ela recair pronúncia judicial, por ausência de efeito útil.
Esta desnecessidade deve ser aferida em termos objectivos.
Assim, ainda que a recorrente insista na continuação da lide, manifestando o seu interesse em obter uma decisão por parte desta Relação, o prosseguimento da apreciação da impugnação que incidiu sobre o segmento decisório da alínea b) da decisão recorrida traduzir-se-ia na prática de acto inútil, pois que sempre o resultado seria inócuo ou indiferente, ou seja, cancelados os pedidos de AIMs e não tendo estes sido atribuídos, não tem qualquer utilidade apreciar da possibilidade de transmissão a terceiros de algo que não existe.
Em face do cancelamento dos pedidos de AIMs que estiveram subjacentes à instauração da acção arbitral, esta tornou-se supervenientemente inútil.
A inutilidade superveniente da lide ocorre precisamente pela falta superveniente de interesse processual, designadamente, de interesse processual da recorrente na apreciação da impugnação que dirigiu contra a decisão arbitral, quanto ao vertido na alínea b) do segmento decisório, o que determina a extinção da instância por inutilidade superveniente da lide, nos termos do art. 277º, e) do CPC, relativamente ao pedido de proibição de transmissão a terceiros das AIMs ou seus pedidos – cf. neste sentido, Miguel Teixeira de Sousa, Jurisprudência (542), 27/01/2017, Cláusulas contratuais gerais; acção inibitória; interesse processual; inutilidade superveniente da lide, Blog do IPPC em blogippc.blogspot.com; cf. acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 11-01-2018, relatora Maria Benedita Urbano, processo n.º 0129/17.
Em face da perda de utilidade da lide quanto à questão em referência, não devem os autos prosseguir com o conhecimento do mérito, pelo que procedendo a questão prévia suscitada pela recorrida, fica prejudicado o conhecimento do mérito do recurso quanto à questão supra elencada sob a alínea c) como integrando o objecto do recurso [cf. conclusões A a N das alegações de recurso da recorrente] (cf. art.ºs 663º, n.º 2 e 608º, n.º 2 do CPC).
Repartição dos encargos do processo arbitral
A recorrente insurge-se ainda contra o segmento da decisão arbitral que a condenou no pagamento de 60% dos encargos arbitrais referindo que o único acto que praticou foi a apresentação de um pedido de autorização de introdução no mercado, não tendo praticado qualquer acto de violação de direitos de propriedade industrial, para além de não ter contestado a petição inicial, o que significa que nunca esteve interessada em iniciar a exploração comercial do medicamento genérico objecto da AIM antes da caducidade dos direitos de propriedade industrial, não podendo concluir-se, como o tribunal recorrido, que a recorrente deu causa à acção; mais refere que a acção só foi iniciada atenta a arbitragem necessária prevista na Lei 62/2011, sem que exista qualquer fundamento para tanto, posto que a apresentação do pedido de AIM não viola os direitos de propriedade industrial, tal como decorre do art. 179º, n.º 2 do DL 176/2006.
A recorrida sustenta que face à natureza necessária da acção arbitral foi forçada a iniciá-la contra a recorrente, tal como decorre do art. 3º, n.º 1 da Lei 62/2011, sob pena de ver precludido o seu direito de acção e violados os seus direitos de propriedade industrial; apesar de os pedidos de AIM não consubstanciarem, por si, actos violadores dos direitos de propriedade industrial, criam no titular de direitos de propriedade industrial a convicção de um risco sério de infracção destes, sendo que a demandante não tem de provar qualquer violação mas apenas a titularidade do direito invocado e a aptidão da conduta para a violação de tal direito.
Na sua petição inicial a demandante/recorrida pediu a condenação da demandada a suportar todos os custos e encargos decorrentes da acção arbitral e a reembolsá-la das provisões por honorários dos árbitros e secretário e despesas administrativas.
O Tribunal Arbitral ao apreciar esse pedido decidiu declará-lo parcialmente procedente, notificando a demandante e a demandada para, no prazo de dez dias, procederem aos pagamentos dos honorários dos árbitros e do secretário então fixados, na proporção de 40% para a demandante e de 60% para a demandada.
O Tribunal justificou a sua decisão do seguinte modo:
“No que se refere ao quarto pedido, começa este Tribunal por decidir fixar definitivamente os honorários dos Árbitros e do Secretário do Tribunal, em função do disposto na § 18.1.2 da Acta de Instalação, no valor global de EUR 7.500,00 e EUR 500,00, respectivamente, em ambos os casos acrescidos de IVA à taxa em vigor. Por outro lado, em função da evolução que o processo teve e que se traduziu na omissão de contestação pela Demandada, que assim deu causa ao desenvolvimento do presente litígio até esta fase, e em ponderação adicional da decisão tomada a respeito de cada um dos pedidos que antecedem, entende-se como adequado que os custos antes referidos sejam suportados pela Demandada, em 60% do seu valor, correndo pela Demandante os remanescentes 40% desses custos.”
Tal como decorre do estatuído nos art.ºs 17º e 42º, n.º 5 da LAV, a repartição pelas partes dos honorários e custos directamente emergentes do processo arbitral deve constar da sentença arbitral, em conformidade com a convenção de arbitragem, regulamento arbitral ou contrato celebrado com os árbitros.
Além disso, os árbitros podem ainda condenar uma das partes a compensar a outra, pela totalidade ou parte dos custos e despesas razoáveis que suportou por força da sua intervenção no processo arbitral.
As despesas decorrentes do processo integram, entre outras, as relativas a honorários de advogados, peritos, intérpretes e despesas de viagem e demais gastos incorridos pelas testemunhas. No entanto, o ressarcimento de tais montantes despendidos tem de ser previamente suscitado pelas partes.
Nos termos do art. 48º do Regulamento de Arbitragem do Centro de Arbitragem da Câmara de Comércio e Indústria Portuguesa, de 1 de Março de 2014 (para cujas regras as partes remeteram a regulação de aspectos processuais não expressamente regulados – cf. ponto 9. da Acta de Instalação), compete ao tribunal arbitral, salvo disposição em contrário das partes, decidir o modo de repartição dos encargos de arbitragem, atendendo a todas as circunstâncias do caso, incluindo o decaimento e o comportamento processual das partes.
Assim, na repartição da responsabilidade dos custos, os árbitros podem fixar os encargos com o processo em função do decaimento na arbitragem, podendo também suceder que o tribunal arbitral os impute equitativamente às partes, “ainda que a parte vencedora no litígio tenha ganho no todo ou em parte, mas devido à maior complexidade do processo criada desnecessariamente pela parte vencedora esta deva suportar uma parte dos honorários e/ou custos do processo” – cf. Diogo Lemos e Cunha, Da Forma, Conteúdo e Eficácia da Sentença Arbitral, pág. 232, acessível em a.storyblok.com.
Manuel Pereira Barrocas explica que “dado não existir em princípio no processo arbitral o regime de multas por actos desnecessários ou inúteis, é justo que o árbitro possa, com prudência e equilíbrio, levar em conta aqueles actos desnecessários e inúteis na condenação dos honorários e custos do processo” – apud Diogo Lemos e Cunha, op. cit., pág. 232, nota 103.
Neste contexto, refere Menezes Cordeiro que “A prática arbitral vai no sentido de alguma equidade. Se ambas as partes se portaram leal e valorosamente, entende-se que o risco de dúvidas e litígios é inerente a qualquer relação de negócios. Logo, procede-se a uma repartição igualitária, independentemente de decaimento.” – cf. Tratado da Arbitragem, Comentário à Lei 63/2011, de 14 de Dezembro, Almedina 2015, pág. 406 apud acórdão do Tribunal da Lisboa de 16-03-2017, relatora Maria Alexandrina Branquinho, processo n.º 407/17.04YRLSB-8.
Na ausência de qualquer critério concretamente indicado pelas partes ou fixado pelos árbitros, atenta a remissão para o Regulamento de Arbitragem, aceita-se como justo e adequado o critério da percentagem do decaimento, sem prejuízo de eventuais correcções decorrentes de situações casuísticas, que justifiquem desvios à regra geral.
Ao momento da prolação da decisão sobre a repartição dos encargos verificava-se a condenação da demandada/recorrente em dois dos pedidos formulados pela demandante, sendo que um deles é, precisamente, o pedido principal, que ocorreu por força do disposto no art. 3º, n.º 2 da Lei 62/2011, de 12-12, ou seja, porque não houve contestação, caso em que este normativo legal impõe a condenação imediata na obrigação de a demandada se abster de comercializar o medicamento genérico dentro do prazo de validade do direito de propriedade industrial da demandante.
Na apreciação do proveito que as partes retiram do processo releva, por um lado, a circunstância de a demandante dele tirar proveito, pois que obtém, desde logo, face à requerente da AIM, a protecção dos seus direitos de propriedade industrial e, por outro, ainda que não se tenha provado a intenção da demandada de violar os direitos da recorrida durante o período de validade do CCP 159, a obtenção das AIM ainda dentro deste período confere-lhe o beneficio de mais cedo poder ver lançado no mercado o medicamento genérico, logo que expire o referido período de validade; além disso, a recorrente não poderia deixar de saber que ao requerer a AIM estaria sujeita a que o titular dos direitos que protegem o medicamento de referência intentasse a acção arbitral necessária para evitar uma eventual caducidade desses direitos – cf. neste sentido, acórdãos do Tribunal da Relação de Lisboa de 6-06-2019, relatora Maria Teresa Pardal, processo n.º 1460/18.9YRLSB.L1-6 e de 6-02-2014, relator Jorge Leal, processo n.º 866/13.4YRLB-2.
Mas além desta condenação, em sede de decisão arbitral, a demandada/recorrente viu-se ainda condenada a não transmitir a terceiros as AIMs, ou seus pedidos, até à data da caducidade dos direitos reclamados pela recorrida, quando a essa transmissão estivesse subjacente uma lógica de “exploração industrial ou comercial”.
Face à procedência de dois dos três pedidos formulados pela recorrida e à necessidade do recurso à arbitragem para que a demandante pudesse fazer valer os seus direitos de propriedade industrial, a ausência de contestação, por si só, não justifica a absolvição da recorrente da responsabilidade pelos encargos do processo arbitral, tanto mais que ao formular os pedidos de autorização de introdução no mercado do medicamento genérico supra identificado estava a suscitar, ao menos potencialmente, a interposição da acção arbitral, pelo que, então, a divisão da responsabilidade na percentagem de 40% e 60% afigurava-se correcta.
De facto, o pedido em que a demandante decaiu (condenação no pagamento de uma sanção pecuniária compulsória não inferior a € 3 000,00 por cada dia de atraso no cumprimento da decisão) era acessório ou secundário. O pedido essencial era o primeiro (julgado procedente), de cuja eventual improcedência resultaria, de resto, a improcedência dos outros dois.
Note-se que, independentemente de o prazo fixado no n.º 1 do art. 3º da Lei n.º 62/2011, de 12-12 dever ser entendido ou não como prazo de caducidade (questão que não cumpre neste momento analisar), o que releva é a necessidade que surge para a demandante em interpor a acção arbitral para assegurar ou precaver-se sobre uma possível violação dos seus direitos face à apresentação do pedido de autorização de introdução no mercado de medicamento genérico, pressuposto este necessário à respectiva comercialização que, a ter lugar durante o período de vigência daqueles direitos, os poderá afectar.
Como já acima se aludiu, o interessado que pretenda invocar o seu direito de propriedade industrial, nos termos do art. 3º, n.º 1 da Lei n.º 62/2011, não está obrigado a alegar e provar que houve violação daquele direito ou que existe ameaça de violação, pois que o pode fazer valer no contexto dos direitos que o art. 101º do Código da Propriedade Industrial lhe confere.
Não merece acolhimento a argumentação da recorrente de que não deu causa à presente acção, pelo facto de não ter praticado nenhum acto ilícito e não ter contestado. A sua acção ao requerer a AIM do medicamento genérico, estando ainda em vigor os direitos da propriedade industrial da recorrida constitui a causa da necessidade de propositura da acção no tribunal arbitral por parte desta, o que a recorrente não podia desconhecer – cf. neste sentido, acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 7-11-2013, relator António Martins, processo n.º 854/13.0YRLSB-6.
Assim, sobreleva na questão da repartição dos encargos do processo arbitral o decaimento e a conduta processual das partes, sendo que, conforme se referiu, face à procedência de dois dos três pedidos formulados deve considerar-se ajustada a repartição dos encargos nos termos fixados pelo Tribunal Arbitral, não se descortinando qualquer fundamento para fazer recair sobre a demandante/recorrida uma responsabilidade superior à que lhe foi atribuída.
E justifica-se tal proporção exactamente por via da consideração da proporção do decaimento, cuja repercussão da repartição dos encargos se entende justamente reflectida.
Improcede, assim, nesta parte, a apelação, devendo manter-se inalterada a decisão recorrida.
Das Custas
De acordo com o disposto no art. 527º, n.º 1 do CPC, a decisão que julgue a acção ou algum dos seus incidentes ou recursos condena em custas a parte que a elas houver dado causa ou, não havendo vencimento da acção, quem do processo tirou proveito. O n.º 2 acrescenta que dá causa às custas do processo a parte vencida, na proporção em que o for.
Nos termos do art. 1º, n.º 2 do Regulamento das Custas Processuais, considera-se processo autónomo para efeitos de custas, cada recurso, desde que origine tributação própria.
O conhecimento do recurso interposto pela demandada/recorrente resultou, em parte, prejudicado pela verificação da inutilidade superveniente da lide decorrente do cancelamento dos pedidos de autorização de introdução do mercado promovido pela própria demandada, e, na segunda questão suscitada, foi julgado improcedente, pelo que as custas (na vertente de custas de parte) ficam a cargo da recorrente, nos termos do art.ºs 527º, n.ºs 1 e 2 e 536º, n.º 3, segunda parte do CPC.
