450/10.4TASTB.E1 - Tribunal da Relação de Évora

A previsão do crime de evasão inclui todas as situações em que alguém se encontre legalmente privado da liberdade e, assim, nele incorre o arguido que se encontrasse sujeito à obrigação de permanência na habitação nos termos do art. 201.º do CPP.

Proc. N.º 450/10.4TASTB.E1 Reg. N.º 543 Acordam, em conferência, os juízes que compõem a secção criminal do Tribunal da Relação de Évora Relatório 1 - No processo comum, com intervenção do Processo Comum Singular n.º 450/10.4TASTB.E1, do 2º Juízo de Competência Criminal, do Tribunal de Judicial da Comarca de Setúbal, foi julgado o arguido: - A (…) , actualmente detido no Estabelecimento Prisional de Linhó, tendo sido proferida a sentença seguinte: “Condeno o arguido A pela prática de um crime de evasão, previsto e punido no art. 352º , do Código Penal , na pena de 1 (um) ano de prisão efetiva. ”. O arguido, inconformado, interpôs recurso desta decisão. As “extensas” conclusões, por ele apresentadas são as seguintes: A Incongruência, nos presentes autos, é de uma evidência confrangedora. Refere o Senhor Juiz do Tribunal a quo que " (...) segundo pesquisas neurolinguísticas é exercida através da palavra sendo que o tom de voz e a fisiologia, que é a postura corporal dos interlocutores, representam, respectivamente, 38% e 55% desse poder.... " (página 5 da sentença). Acrescenta ainda o Senhor Juiz do tribunal a quo que "Trata-se de um acervo de informação não verbal, rica, imprescindível: e incidível para a valoração da prova produzida e apreciada segundo as regras de experiência comum e lógica do homem médio suposto pela ordem jurídica ". Nem mais. Sucede, porém, que o Senhor Juiz do tribunal a quo citou, dissertou, não obstante, no que concerne à fundamentação sobre a matéria de facto acabou por fazer tábua rasa de tudo isto; 6.Circunscrevendo a sua (tentativa de) fundamentação à suposta incongruência dos depoimentos das testemunhas, ou melhor, não à suposta incongruência dos depoimentos de cada uma delas, de per si, mas de um alegado desencontro de versões entre os depoimentos das testemunhas, desencontro esse que, como se irá demonstrar, é uma conclusão que, no mínimo, assusta. No que concerne a estes factos dados como não provados vejamos, a fundamentação da não prova resume-se a: « A fundamentação desta tomada de posição residiu na postura assumida em julgamento pela primeira testemunha, a atual companheira do arguido, que apresentou duas posições distintas e divergentes quanto á hipotética reunião ocorrida, a qual, num primeiro momento desconhecia e, num segundo, conhecia tudo a propósito da sua ocorrência.». (página 8 da sentença). Nesta passagem o Senhor Juiz do Tribunal a quo está a reportar-se ao depoimento da testemunha B. 10.A testemunha em causa, logo no inicio da inquirição, ou porque não percebeu a pergunta, ou porque percebeu e estava formatada para dizer que não sabia de nada, ou porque é pouco inteligente, respondeu, num primeiro momento, que não sabia que o A (Recorrente) tinha sido aconselhado por quem quer que fosse. Mas atente-se ao facto de esta testemunha, que, num primeiro momento estaria formatada pelo arguido / recorrente para não contar nada, quando é "forçada" a contar a verdade e se vê num beco sem saída - inesperadamente num beco sem saída descreve, com assinalável rigor/ precisão, tudo o que afirma ter assistido, em total coincidência com a versão do arguido. Uma testemunha que, num primeiro momento, afirma não ter assistido a nada, quando confrontada com o facto de ter que falar a verdade, passou a descrever os factos de forma absolutamente coincidente com a descrita pelo arguido. Relativamente a esta questão, o Senhor Juiz do Tribunal a quo resumiu tudo a um concludente " (...) apresentou duas posições distintas e divergentes quanto a hipotética reunião ocorrida, a qual, num primeiro momento desconhecia e, n um segundo, conhecia tudo a propósito da sua ocorrência”. Veja-se o depoimento da B testemunha B, totalmente transcrito a fls. 6 a 14 da motivação; Depoimento esse relativamente ao dia 22/09/2011 (acta - minutos 12:49:43 a 12: 53:53 e 12:54:46 a 13:02:06). Para o Senhor Juiz do tribunal a quo, que não teceu qualquer juízo sobre a inexistência de espontaneidade deste depoimento: sobre alguma eventual circunstância diferenciadora acerca do tom de voz, da fisiologia e da postura corporal desta testemunha; O depoimento desta testemunha não mereceu qualquer credibilidade para efeitos da descoberta da verdade material, pela simples razão de que, num primeiro momento, a testemunha em causa ter afirmado que não assistiu a nada e, num segundo momento, ter descrito um cenário tal qual havia sido descrito pelo arguido/recorrente. Mas afinal de contas a testemunha não falou a verdade no primeiro momento, ou no segundo momento? Ou não falou em nenhum deles? E, se não falou verdade no segundo momento, como se explica que a versão apresentada pela testemunha seja idêntica à versão do arguido e dos seus pais? Será que todos os depoentes combinaram cenários alternativos, ou seja, um cenário para o caso de serem surpreendidos com o desenrolar dos acontecimentos e um cenário prévio, em que o Juiz do julgamento se limitaria a aceitar a primeira justificação do arguido, relativamente à prática do ilícito? Quanto a isto, nem uma palavra. E relativamente ao depoimento dos pais do arguido / recorrente, a saber, da testemunha C, relativamente à sessão de dia 14/11/2011 (acta - minuto 10:59: 18 a 11: 19:58) e da testemunha D, no mesmo dia, minuto 11:22:36 a 11:45:32), cuja transcrição poderá ser consultada nas páginas 15 a 41 da motivação, o Senhor Juiz do Tribunal a quo resumiu tudo ao seguinte: "Quanto à terceira e quarta testemunhas, respectivamente pai e mãe do arguido, os seus depoimentos foram uníssonos quanto à ocorrência dos factos, como quanto ao nascimento da neta, 2 ou 3 dias depois da ocorrência dos factos e quanto ao Dr. E ter dito para o arguido "cortar a pulseira. Quando ao mais: - enquanto a primeira testemunha depôs no sentido de que ele (Dr. E) teve pouco tempo", a segunda depôs no sentido de que ele (Dr. E) teve algum tempo” enquanto a primeira testemunha depôs no sentido de que o Dr . .E falou baixinho, a segunda testemunha depôs no sentido de que o Dr. E falou em voz normal/ Enquanto a primeira testemunha depôs no sentido de que o Dr. E estava cinco a metros dele, a segunda testemunha depôs no sentido de que o Dr. E estava entre meio a um metro de distância/ - enquanto a primeira testemunha depôs no sentido de que a reunião foi antes do jantar, a segunda testemunha depôs no sentido de que a reunião foi depois do jantar/ A segunda testemunha negou peremptoriamente a ocorrência, alguma vez, de qualquer reunião a quatro e muito menos com os familiares do arguido. 25.Analisando as gravações, percebe-se que o Senhor Juiz do Tribunal a quo atribuiu pouca relevância (ou nenhuma) ao que o era (e foi) efectivamente importante neste processo. 26.A forma de interrogar estas testemunhas, nomeadamente, a testemunha C - sessão de dia 14/11/2011, minuto 10:59:18 até 11:19:58), visou exactamente o quê? Colocar em sentido a testemunha? Deixá-la ainda mais inibida? Amedrontá-la? As expressões "pouco tempo" e "algum tempo" não são expressões antónimas. É tão evidente quanto confrangedor, ainda assim, o recorrente não deixará de tomar nota dessa evidência de que estas expressões têm necessariamente que significar realidades distintas. A noção e a percepção de tempo são (e podem ser) realidades diferentes de pessoa para pessoa. Mas repare-se que, nem sequer é feita qualquer contabilização de tempo por parte da testemunha D. 34.Apenas o Pai do Arguido falou em 10, 20 minutos a reunião. Não obstante, quando se vê contradição onde ela não existe, vê-se e, quanto a isto, nada há a fazer, a não ser reagir em conformidade. Um inolvidável entendimento o do Senhor Juiz do Tribunal a quo no sentido de que o depoimento destas duas testemunhas não pode ter grande relevância na medida em que: "enquanto a primeira testemunha depôs no sentido de que "o Dr. E falou baixinho, a segunda testemunha depôs no sentido de que o "Dr. E falou em voz normal" (página 8 da sentença). Numa perspectiva sobre a percepção sensorial de cada pessoa relativamente ao que se ouve, não será difícil concluir que, duas (ou mais) pessoas tendo ouvido o mesmo discurso, não possa uma delas entender que o emissor da mensagem falou baixinho e a outra que falou em tom normal. Falou baixinho porque não falou alto? E falou em tom normal porque não gritou? Sem qualquer explicação lógica (ao menos lógica) entendeu o Senhor, Juiz do Tribunal a quo que há aqui uma discrepância insanável e de tal forma grave que implique a total descredibilização destes dois depoimentos. 41.Aliás, o Senhor Juiz do Tribunal a quo não referiu, mas podia e, já agora, devia, que a testemunha C utilizou também a expressão "uma voz tão suave". Efectivamente o Senhor Juiz do Tribunal a quo é não conseguiu explicar porque razão entendeu que houve contradição entre estes dois depoimentos. É que não se trata de um ter dito "amarelo" e o outro "preto"; De um dizer "fez" e o outro que "não fez"; De um dizer "esteve" e o outro "não esteve" Não, trata-se efectivamente de aferir se o que se ouviu o foi num tom de voz mais alto, mais baixo ou num tom normal. 47.A testemunha D afirmou que "ele" falou em tom normal e a testemunha C que "ele" falou em voz suave (ou tom suave). Para o Tribunal a quo trata-se de versões contraditórias. Para o recorrente, o entendimento do Tribunal não faz qualquer sentido. No que concerne à questão da métrica, a testemunha D, relativamente a uma questão que lhe foi colocada pelo Senhor Juiz, das várias que colocou (uma daquelas em que utilizou mais de 100 palavras numa só questão), mas que neste caso se pode resumir no ter perguntado à testemunha a que distância se encontrava das outras pessoas no dia da tal reunião, esta respondeu seguinte: "É assim para mim, em questão de metros eu não ... não .. " Senhor Juiz:"Não sabe? Testemunha:"não". 51.Antes disso, a testemunha, em resposta a questões que lhe estavam a ser colocadas pelo Senhor Juiz, afirmou que estavam todos sentados no sofá. 52.Afirmou ainda que não estavam todos em cima uns dos outros (aqui respondendo positivamente a uma questão colocada pelo Senhor Juiz) e, pese embora tenha referido a distância entre meio a um metro, terminou essa parte do seu depoimento com um "É assim, eu não sei precisar bem". Pois bem, o Senhor Juiz do Tribunal a quo também não conseguiu sequer precisar bem (nem bem, nem mal); Nem tão-pouco quis saber qual o tamanho da sala e, mais relevante que tudo, o comprimento do sofá. È que, se o sofá tiver 4 metros de comprimento (há sofás de 2, 3 e até 10 metros de comprimento, consoante o tamanho da sala e/ou da carteira do comprador), a diferença entre 1 metro e de 5 metros (tudo medições a olho); Ou seja, a diferença entre o depoimento da testemunha D e da testemunha C pode ser a que decorre não só da percepção que cada um tem (ou não tem) das distâncias, como da distância que cada um deles se encontrava relativamente ao arguido e o Advogado em causa. Só quem nunca acompanhou uma acção judicial em que o objecto da contenda é um sinistro rodoviário é que pode achar estranho que, duas pessoas tendo presenciado a mesma realidade, a descrevam de forma diferente e, no concernente especificamente à métrica, que a disparidade ainda possa ser maior. Toda esta realidade para o Senhor Juiz do Tribunal a quo concluir que o depoimento da segunda testemunha (aquela que está sublinhada a bold pelo Senhor Juiz do Tribunal a quo) é que é o credível. É credível, veja-se, porque negou peremptoriamente a ocorrência, alguma vez, de qualquer reunião "a quatro" e muito menos com os familiares do arguido. Ora, se negou peremptoriamente, está negado. E se o fez, é porque essa é a verdade. Mas o mais enigmático é o que vem a seguir a esta "sumario cognitio" de "prova" feita por este Tribunal. O Senhor Juiz do Tribunal a quo ficou-se pela dissertação sobre conceitos de justiça material, sobre o critério da livre apreciação da prova, recorrendo-se a algumas citações, não obstante, fundamentação sobre a razão de ser ter desconsiderado o depoimento das testemunhas inquiridas, nada, um silêncio confrangedor. O Senhor Juiz do Tribunal a quo refere que: «É claro que a defesa procurou desvalorizar o depoimento o da segunda testemunha, quanto ao circunstancialismo subjacente ao crime, pois a postura da terceira e quarta testemunha pela sua simplicidade, espontaneidade e pouco à vontade no tribunal, são tributários de colaboração com verdade». O Senhor Juiz do Tribunal a quo só poderá está a reportar-se à sua interpretação sobre as alegações do mandatário do recorrente, em sede de alegações finais Sucede que, o mandatário do recorrente disse muito mais do que isso, sendo certo que a súmula feita pelo Senhor Juiz do Tribunal a quo está longe, muito longe mesmo, do essencial do que aí foi dito. Mas o que releva é o que está no processo e não fora dele, como certamente reconhecerão os Venerandos Desembargadores. Entre as páginas 9 e 10 da sentença, quando se esperava fundamentação sobre a matéria de facto, encontra-se citação e dissertação. No que concerne ao vertido em 5 da matéria relativa aos factos provados, no sentido de que: "o arguido do modo descrito, retirando o dispositivo de identificação pessoal que lhe estava colocado e pondo-se em fuga, com o intuito de se eximir ã acção da justiça, o que conseguiu, bem sabendo que se encontrava; crivado da liberdade por decisão judicial definitiva e que não se podia ausentar da sua residência, em quaisquer circunstâncias, sem prévia autorização do tribunal”, cumpre referir o seguinte: Não se entende a razão de se afirmar que o arguido já sabia da decisão final. Mas, se sabia, não tendo sido dado como provado (nem podia) que foi notificado dessa decisão, até à data em que decidiu corta a pulseira, soube por quem? O Senhor Juiz do Tribunal a quo refere, na página 16 da sentença que: «Aliás, nos presentes autos, a consequência dos actos do arguido, a assim não se entender, seria a impunidade, pois a reversão da medida de coacção de PP, nunca seria efectiva, pois o arguido tinha a aguardá-lo, como aliás antecipadamente soube, uma pena de prisão efectiva a cumprir, como aliás aconteceu e se encontra a decorrer». O que é isso de saber antecipadamente? O arguido / recorrente diz que soube disto porque o tal Senhor Advogado, segundo resultas das suas declarações (dia 22/09/2011, minuto 12:44: 11 a 12:48:38), ou seja, quem o terá informado da iminência de uma possível captura "foi o advogado". Parece que as declarações do arguido servem apenas para confirmar que ele foi informado pelo Senhor Advogado em questão relativamente á iminência da captura, mas já não serviram para dar como provado o resto da versão. Percebe-se que as declarações do arguido e das restantes testemunhas só servem para acomodar esta "nova versão" e não outra. É que a versão dos factos em sede de apreciação da prova é diferente da versão dos factos em sede de fundamentação de direito, como iremos ver em momento ulterior. Em face do que resulta dos depoimentos prestados pelas testemunhas B relativamente ao depoimento que prestou na sessão de julgamento de dia 22/09/2011, (acta - minuto 12:49:43 até 12:53:53 e minuto 12:54:46 a 13:02:06): da testemunha C (acta - 14/11/2011, minuto 10:59:18 até ao minuto 11:19:58); da testemunha D (acta - 14/11/2011, do minuto 11:22:36, até 11:45:32), em conjugação com o depoimento da recorrente, A / arguido / recorrente, quer no que concerne às declarações prestadas na sessão de dias 22109/2011, minuto 12:32:06 até ao minuto 12:43:38; do minuto 12:44: 11 até ao minuto 12:48:38 e do minuto 12:54:23 até minuto 12:54:34; o depoimento prestado em 20/10/2011, do minuto 10:40:27, até ao minuto 10:41:02 e finalmente, o depoimento prestado em 14/ 11 / 2011, ao minuto 11 :20:02 até ao minuto 11 :20:25 e do minuto 12:43:27, até ao minuto 12:49:39, entende o recorrente que deverá ser dado como provado que: 79 .. A) Entre os dias 6 e 9 de Janeiro de 2010, em sua casa, o arguido reuniu com o Dr. E, seu mandatário forense, a sua companheira e os seus pais. O arguido foi aconselhado pelo Dr. E, seu mandatário forense, a cortar a pulseira electrónica e a colocar-se em fuga. Deve ainda ser dado como provado, no que concerne ao ponto 5 do "factos provados" que: o arguido agiu do modo descrito, retirando o dispositivo de identificação pessoal que lhe estava colocado, instigado pelo seu advogado, uma vez que estava iminente a sua captura De Direito: A questão central em matéria de Direito passa por determinar se os factos que constam da acusação (e mesmo os factos que resultarem de uma eventual alteração da matéria dada como provada), de per si, consubstanciam, ou não, a prática do crime de evasão previsto e punido pelo artigo 352º do Código Penal . Mais do que defender a tese da Professora Cristina Líbano Monteiro no concernente à temática de tipificar a violação do cumprimento da OPH como crime de evasão; Mais do que defender a posição defendida num dos mais brilhantes Arestas de que já se leu sobre esta matéria, em que os Doutos Julgadores esmiuçaram, com louvável rigor, as mais elementares regras de interpretação; No caso em apreço, quase que se pode dizer que a sentença se anula a si mesma, dada a incongruência jurídica em que faz assentar a sua decisão. O recorrente adere, sem reservas, ao que vem defendido no douto aresto do Tribunal da Relação do Porto, de 22 de Março de 2006, no processo 5130/05, em que foi Relator o Venerando Desembargador José Teixeira coelho Vieira, publicado da Jusnet. Refere o douto Aresto que: «Por último, cremos que a nossa Lei Fundamental também não permite considerar a OPH como uma efectiva privação de liberdade, pois que, ao contrário da prisão preventiva, não a incluiu no seu artigo 27°, aqui se aceitando apenas como tal a privação resultante de condenação transitada que implique a aplicação de pena de prisão ou de medida de segurança ou outras situações pontuais ali expressamente previstas. O que significa que se considerássemos a OPH no conceito "legalmente privado de liberdade" previsto no artigo 352º , n.º 1, do Código Penal , estaríamos, no mínimo, a proceder a uma interpretação violadora da Constituição da Republica Portuguesa e, por isso, ilegal 1 inconstitucional.». No mesmo sentido, vários outros Arestos, como por exemplo o Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação do Porto, de 16/0312011, no processo 492/09.2PJPRT.P1 , 2aSecção Criminal e que pode ser consultado em http://www.trp.pUjurisprudenciacrime/civel 492/09.2pjprtp1.html - «Não comete o crime de evasão do art. 3520 do Código Penal aquele que, tendo-lhe sido aplicada a medida de coacção da obrigação de permanência na habitação, viola essa obrigação, abandonando a casa onde cumpria a medida». Ou seja, o Senhor Juiz do Tribunal a quo fez uma interpretação extensiva de normas penais e constitucionais em matéria de criminalização de condutas, ou melhor, de tipificação de ilícitos criminais. Ora, nas Faculdades de Direito aprendia-se e, julga o recorrente, que ainda se ensina, que a interpretação extensiva é possível em Direito Penal e processual penal, com uma excepção, a saber: a interpretação extensiva das normas penais incriminadoras, em homenagem ao antigo e sábio brocado "nullum crime nulla poena sine lege stricta";. Portanto, o que o Senhor Juiz fez foi ver na Lei aquilo que lá não está, ou, com maior rigor, que o legislador quis dizer mais do que aquilo que disse. Ao fazê-lo violou o disposto no artigo 270 da CRP e, obviamente, o disposto no artigo 352º do Código Penal , uma vez que da interpretação dessa norma não resulta, nem pode resultar, pelas razões supra expostas, que a violação da OPH se enquadre neste tipo de ilícito criminal. Mas atendendo à argumentação adoptada pelo Senhor Juiz do Tribunal a quo para justificar a extensão desta criminalização ao caso em apreço: «Aliás, nos presentes autos, a consequência dos actos do arguido, a assim não se entender, seria a impunidade, pois a reversão da medida de coacção de PP, nunca seria efectiva, pois o arguido tinha a aguardá-lo, como aliás antecipadamente soube, uma pena de prisão efectiva a cumprir, como aliás aconteceu e se encontra a decorrer», cumpre referir o seguinte: Em primeiro lugar, o "antecipadamente soube" é algo que o Senhor JUIZ do Tribunal a quo dá como provado em sede de fundamentação de Direito, mas não faz qualquer referência a este "antecipadamente soube" em sede de matéria de facto dada como provada (ou não provada) É que "bem sabendo que se encontrava privado de liberdade por decisão judicial definitiva" não é a mesma coisa que "antecipadamente soube ". Isto, claro está, pelas simples razão de que o discurso jurídico não é apenas uma questão de semântica, como se sabe. As decisões judiciais não se sabem antecipadamente. Quando muito, podem-se fazer juízos de prognose, que é coisa bem diferente. O sentido que é dado pelo Senhor Juiz ao utilizar a expressão "antecipadamente soube" é um e um só. Tudo o resto, aí sim, já será uma questão de semântica. E isto é quase tão intrigante quando grave, pois, ao entender-se que o Arguido soube antecipadamente de que iria cumprir pena de prisão não o terá sabido por informação directa dos Senhores Juízes Desembargadores, ou dos Senhores funcionários, ou dos Senhores Procuradores da República, como certamente não se duvidará. Como soube então? As declarações prestadas pelo recorrente, em sede de audiência de julgamento explicam como soube. Ora, o arguido/recorrente diz que soube antecipadamente da iminência da captura porque o tal Senhor Advogado o terá avisado dessa iminente captura, segundo as suas declarações (dia 22/09/2011, entre o minuto 12:44: 11 e o minuto 12:48:38). No que diz respeito a quem o terá informado de que iria ser capturado, respondeu: "foi o advogado". Parece então que as declarações do arguido servem para confirmar que foi informado pelo Senhor Advogado relativamente à iminência da captura, mas já não podem servir para dar como provado o resto da versão apresentada pelo arguido e restantes três testemunhas. Então as declarações do arguido e das restantes testemunhas só servem para acomodar esta "nova versão"? Sempre se poderá pensar, embora não se tivesse escrito, que as testemunhas em causa tinham interesse em corroborar essa versão. E a segunda testemunha, não teria (e terá) interesse em evitar gravíssimos problemas disciplinares e até de natureza penal?! Portanto, a versão dos factos é uma, em sede de apreciação da prova e outra quando, inadvertidamente, se acrescenta um ponto, quiçá, no empolgamento da escrita. Alterando-se a matéria de facto no sentido pretendido pelo recorrente, é evidente que um arguido que é instigado pelo advogado a cortar a pulseira electrónica e a fazer-se à vida, não pode estar nas mesmas circunstâncias de um arguido que corta a pulseira electrónica apenas por sua iniciativa e que não tem o seu libré arbítrio condicionado por aquele em quem confia cegamente a sua defesa - e que, supostamente, conhece melhor do que ninguém as hipóteses que o sistema jurídico pode dar a um cidadão nas condições em que se encontrava o recorrente. O arguido cala-se quando um advogado o manda calar; Um arguido fala quando um advogado o manda falar; Um arguido pode até fugir para um País que não tenha acordos de extradição com Portugal se essa informação lhe for prestada por um advogado; Um arguido não se oporá se um advogado lançar mão de manobras dilatórias para travar a rapidez da máquina a judicial. Não aceitar / encarar esta realidade é um exercício de verdadeira hipocrisia e, com isto, claro está, não se está a fazer a defesa de algumas dessas "estratégias". Neste caso trata-se, tão-só, de constatar evidências. O que um Julgador dever fazer, salvo melhor entendimento, é olhar para aquele ser humano e perguntar: seria assim tão evidente esperar-se outra conduta? E, mais importante que tudo, saber ainda se o grau de culpa do agente é o mesmo, comparando um indivíduo que, de moto próprio, age desta forma, sem conselho ou instigado seja por quem for, maxime, pelo seu próprio advogado, ou um indivíduo cuja conduta foi fortemente condicionada (intelectualmente condicionada, entenda-se), no caso, agiu instigado pelo seu advogado. Depois de responder a isto, poder-se-á dissertar sobre o livre arbítrio kantiano versus teses deterministas e tentar encontrar, ou não, causas justificativas para a actuação deste ou daquele ser humano. Cita o Senhor Juiz do Tribunal a quo "A República de Platão". Não nos fiquemos pelo primeiro aforismo. Convém ir um pouco mais longe, até porque, está longe de ser um dogma a noção de livre arbítrio tal como ela á, por exemplo, dada por Kant. TERMOS EM QUE DEVE SER REVOGADA A DOUTA SENTENÇA ABSOLVENDO-SE O ARGUIDO DA PRÁTICA DO ILÍCITO PELA QUAL FOI CONDENADO- CRIME DE EVASÃO, P.P. ARTIGO 3520 DO CÓDIGO PENAL . DEVE SER DECLARADO QUE A PRESENTE SENTENÇA VIOLOU O DISPOSTO NO ARTIGO 27° DA CRP, PELOS FUNDAMENTOS SUPRA EXPOSTOS - VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO "nullum crime nulla poena sine lege stricta" NÃO SE ENTENDER ASSIM, DEVE A MATÉRIA DE FACTO SER ALTERADA NO SENTIDO INDICADO NA MOTIVAÇÃO E NAS CONCLUSÕES 89 e 90. A DEFERIR-SE A ALTERAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO, DEVENDO A PENA DO ARGUIDO SER SUBSTANCILAMENTE REDUZIDA, TENDO EM CONTA A MOTIVAÇÃO E AS CONCLUSÕES 1 a 90 e 103 a 128, NOS TERMOS DO DISPOSTO NO ARTIGO 71º , N.º 2, ALÍNEAS, A) E C) DO CP . Assim se fará justiça”.” 3 - Após cumprido o preceituado no n.º 6, do art. 411º , do CPP , foi apresentada proficiente resposta, pelo MP, concluindo, nos termos seguintes: “Perante tudo o supra exposto Sem indicação de qual a prova ou provas prestadas nas várias audiências de julgamento que não sustentam a decisão do Mm.º Juiz mas invertem no sentido pretendido pelo ora recorrente (provas, aliás, pelo próprio apresentadas) nem tão pouco indicação de quais as provas que pretende renovadas, além de que o resto do teor das motivações que se seguem às transcrições não passam de meras apreciações que fazem tábua rasa do principio da livre apreciação da prova, consagrado no art.º 127.º , do CPP , principio basilar do sistema penal e segundo o qual a apreciação e valoração dos depoimentos feitos em audiência são elaborados pelo Juiz segundo a sua livre convicção e as regras da experiência pelo que as intituladas motivações não podem, por isso, ser nos termos da lei considerados a “ enunciação especificada dos fundamentos do recurso “ … quanto ás CONCLUSÕES (2.ª parte do n.º 1, do art.º 412.º) As conclusões têm de ser um resumo das razões do pedido e um resumo é uma síntese dos fundamentos do recurso. Ora as "conclusões" do ora recorrente não são, claramente, uma síntese, mas sim uma mera repetição das transcrições e apreciações e comentários à valoração da prova feita pelo Mm.º Juiz, agora, divididas em 117 artigos e 117 artigos não são uma síntese … Ou seja, pretender demonstrar que uma sentença violou determinados imperativos legais não se compadece com o mero pronunciamento de tais violações e muito menos com o ignorar das exigências legais a que tal processo obriga. A motivação do recurso interposto pelo assistente, porque sem especificação e conclusões nos termos do art.º 412.º ,n.º 1, 3 e 4 do CPP equivale à falta de motivação pelo que nos termos do art.º 420.º n.º 1, do CPP , deve o recurso ser rejeitado e, assim, atenta a matéria de facto dada como provada bem andou o Mm.º Juiz ao condenar o ora recorrente, pela prática de um crime de um crime de evasão, p.p., pelo art.º 352.º , do CP , na pena de um ano de prisão Vem, no entanto, ainda o arguido levantar a questão de saber se a medida de coacção de permanência na habitação sujeita a vigilância electrónica é ou não uma medida privativa da liberdade equiparável à prisão preventiva, esta a cumprir num estabelecimento prisional e aquela em casa, respondendo que tais medidas não são equiparáveis. Não perfilhamos este entendimento mas sim o entendimento maioritário da Jurisprudência que considera esta medida uma nova forma de cumprir a medida de coacção de prisão preventiva passando-a do ambiente em estabelecimento prisional para casa ou seja uma nova forma de coarctar a liberdade do arguido a quem se concede a possibilidade de cumprir a medida de coacção aplicada no seio familiar porque feito um juízo de prognose favorável se considera que, sobretudo, o perigo de fuga está atenuado (não eliminado e daí a vigilância electrónica) mas nunca em liberdade porque liberdade significa livre determinação de ir e vir o que não acontece com esta medida onde o arguido fica, obrigatoriamente, confinado ao espaço da residência com vigilância dos serviços sociais e onde a sua possibilidade de sair está dependente de situações de gravidade (como por exemplo uma ida ao médico) que terão sempre de ser submetidas à apreciação de um Juiz que decide da autorização de saída ou não: não é o arguido que tem nas mãos as rédeas da sua vida. Aliás, se esta medida de coacção não fosse uma medida privativa da liberdade então como explicá-la integrada no âmbito do art.º 80.º , do CP que obriga a descontar o tempo cumprido no âmbito do cumprimento desta na liquidação das penas e a obrigatoriedade de reapreciação da mesma, nos mesmos termos da prisão preventiva – cfr. art.º 213.º , do CPP ? Face a todo o exposto deve, assim, manter-se na íntegra a douta sentença recorrida . CONTUDO V.S.ª Exs.ª. farão a costumada J U S T I Ç A!”. 4 - Neste Tribunal a Exma. Srª. Procuradora Geral-Adjunta emitiu parecer concluindo: “Assim, aderimos inteiramente aos fundamentos invocados pelo MºP", na 1ª instância, no âmbito do recurso em que foi proferido o Acórdão da Relação do Porto de 16/03/2011 (Proc. n° 492/09.2PJPRT.PI ) e que se encontram transcritos no mesmo, pelo que aqui nos dispensamos de os reproduzir. Pelo exposto, afigura-se-nos que a sentença recorrida não merece qualquer censura, pelo que se emite parecer no sentido da improcedência do recurso”. 5 - Foi dado cumprimento ao disposto no art. 417º n.º 1, do C.P.P.. 6 - Foram colhidos os vistos legais. Cumpre decidir II - Fundamentação - O teor da sentença recorrida, na parte que interessa, é o seguinte: Matéria de facto provada. Discutida a causa e produzida a prova, resultam assentes os seguintes factos: Por acórdão proferido, em 24.09.2009, pelo Tribunal da Relação de Évora, no âmbito do processo comum colectivo nº 135/08.1 PATNV, foi determinado que o arguido aguardasse os ulteriores trâmites desse processo sujeito à medida de coacção de obrigação de permanência na habitação, sujeita a vigilância electrónica. Em 13.11.2009, pelas 17:10 horas, o arguido iniciou o cumprimento da mencionada medida de coacção na sua residência sita na Rua Libânio Braga, nº 1 – 2º D, Setúbal. No dia 07.01.2010, pelas 19:13 horas, com o fito de se eximir à acção da justiça, o arguido logrou retirar o dispositivo de identificação pessoal que lhe tinha sido previamente colocado e pôs-se em fuga para parte incerta. O arguido veio a ser capturado em 25.03.2010, data desde a qual se encontra privado da liberdade. O arguido agiu do modo descrito, retirando o dispositivo de identificação pessoal que lhe estava colocado e pondo-se em fuga, com o intuito de se eximir à acção da justiça, o que conseguiu, bem sabendo que se encontrava privado da liberdade por decisão judicial definitiva e que não se podia ausentar da sua residência, em quaisquer circunstâncias, sem prévia autorização do tribunal. O arguido agiu livre, voluntária e conscientemente. Sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei e, ainda assim, não se inibiu de a prosseguir. Mais se apurou que: O arguido confessou de forma livre, integral e sem reservas os factos e mostrou-se arrependido. O arguido tem companheira e quatro filhos, está no Estabelecimento Prisional de Linhó, é o responsável pela serralharia, aufere € 50,00 euros. O arguido tem o 9º ano de habilitações literárias. O arguido tem antecedentes criminais: a)O arguido foi condenado no Tribunal judicial de Grândola, por decisão de 04.04.2005, pela prática em 15/06/2002, de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 170 dias de multa, á taxa de € 4 euros. b)O arguido foi condenado no Tribunal judicial de Setúbal, por decisão de 05.05.2005, pela prática em 08/04/2003, de um crime de roubo, na pena de 1 ano e 2 meses de prisão, suspensa por 3 anos. c)O arguido foi condenado no Tribunal judicial de Setúbal, por decisão de 09.08.2007, pela prática em 23/02/2005, de um crime de furto qualificado e outros, na pena única de 1 ano e 2 meses de prisão, suspensa por 3 anos. Por decisão do Tribunal judicial de Setúbal, datada de 06.05.2011, foi revogada a suspensão. d)O arguido foi condenado no Tribunal judicial de Setúbal, por decisão de 24.01.2008, pela prática em 10/07/2004, de um crime de furto simples, na pena de 8 meses de prisão, suspensa por 1 ano. e)O arguido foi condenado no Tribunal judicial de Setúbal, por decisão de 14.03.2008, pela prática em 14/10/2004, de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 1 ano de prisão, suspensa por 1 anos. f)O arguido foi condenado no Tribunal judicial de Setúbal, por decisão de 15.05.2009, pela prática em 18/03/2008, de um crime de roubo e outros, na pena de 7 ano e 6 meses de prisão efetiva. 2.2. Factos não provado: Não está provado que: - Entre os dias 6 e 9 de Janeiro de 2010, em sua casa, o arguido reuniu com o Dr. E, seu mandatário forense, a sua companheira, e os seus pais. - O arguido foi aconselhado pelo Dr. E, seu mandatário forense, a cortar a pulseira eletrónica e a colocar-se em fuga. 2.3. Motivação da decisão de facto . (…) No caso em preço, O Tribunal formou a sua convicção com base, para além dos dados objectivos fornecidos pelos documentos e outras provas constituídas, também por declarações e depoimentos, em função das razões de ciência, das certezas e ainda das lacunas, contradições, hesitações, inflexões, parcialidade, coincidências e mais inverosimilhanças que, porventura, transpareçam em audiência, das mesmas declarações e depoimentos, também, quanto às suas condições económicas e sociais e prova documental, quanto aos antecedentes criminais: 1. – Declarações do arguido: O arguido, no essencial, confessou os factos que lhe são imputados, afirmando que saiu da área de residência, refugiando-se nas proximidades e exercendo funções laborais numa empresa familiar. Mais acrescentou que a decisão de se ausentar danificando o “ dispositivo de identificação pessoal que lhe estava colocado ”, ficou a dever-se ao conselho do seu Mandatário forense, Dr. E. Finalmente, manifestou arrependimento e pediu uma nova oportunidade. 2. – DEPOIMENTO DAS TESTEMUNHAS: Foram arroladas as testemunhas – B, companheira do arguido, E, ex-Mandatário Forense do arguido, C, pai do arguido, e D, mãe do arguido. A primeira, terceira e quarta testemunhas, precisaram o circunstancialismo subjacente á prática dos factos, enfatizando uma reunião inopinada entre o arguido e a segunda testemunha, precisando que o arguido foi incentivado a “cortar a pulseira”, pelo seu Mandatário Forense, Dr. E. A segunda testemunha, em oposição às supramencionadas, negou a ocorrência de qualquer reunião “a quatro”, ou qualquer encontro informal “a quatro” ou a abordagem de assuntos relativos ao arguido com os familiares deste, com ou sem a sua presença, pelo que negou a prática dos factos imputados pelo arguido e pelos seus familiares. Cumpre agora analisar criticamente a prova produzida. (…) Neste tipo de processo, pelas imputações factuais em causa, a presença do arguido a falar verdade mostrava-se de interesse para transmitir ao tribunal o circunstancialismo, as suas razões, se é que poderia haver alguma e, também o seu corroborar, ou negar, os factos constantes da acusação, foi opção do arguido confessar os factos, enfatizando o circunstancialismo subjacente á sua prática, estribado na participação de terceiros, “máxime” no seu Il. Mandatário Forense. Reitera-se que, pelas imputações factuais em causa, as declarações do arguido mostravam-se de interesse primordial para transmitir ao tribunal o circunstancialismo da ocorrência dos factos, as suas razões, negar os factos constantes da acusação, ou o seu corroborar. Quanto à confissão do arguido, a mesma não oferece dúvidas de que foi interveniente direto nos factos, porém, a sua posição quanto ao circunstancialismo não pode ser aceite pelo tribunal. O certo é que poderia ter sido aceite, não fossem as dúvidas suscitadas pelos depoimentos das quatro testemunhas presentes em julgamento. Sinteticamente, o que estava em causa era o esclarecimento quanto a duas questões instrumentais e, por terem sido suscitadas dúvidas, foram consideradas não provadas, tais como: Entre os dias 6 a 9 de Janeiro de 2010 em sua casa, o arguido reuniu com o Dr. E, seu Mandatário Forense, a sua companheira e os seus pais. O arguido foi aconselhado pelo Dr. E, seu Mandatário Forense, a cortar a pulseira eletrónica e a colocar-se em fuga. A fundamentação desta tomada de posição residiu na postura assumida em julgamento pela primeira testemunha, a atual companheira do arguido, que apresentou duas posições distintas e divergentes quanto á hipotética reunião ocorrida, a qual, num primeiro momento desconhecia e, num segundo, conhecia tudo a propósito da sua ocorrência. Quanto á terceira e quarta testemunhas , respectivamente, pai e mãe do arguido, os seus depoimentos foram uníssonos quanto á ocorrência de factos como, quanto ao nascimento da neta, 2 ou 3 dias depois da ocorrência dos factos e quanto ao Dr. Paulo Camoesas ter dito para o arguido “cortar a pulseira. Quanto ao mais : enquanto a primeira testemunha depôs no sentido de que “ ele (Dr. E) teve pouco tempo” , a segunda testemunha depôs no sentido de que “ ele (Dr. E) teve algum tempo ”; enquanto a primeira testemunha depôs no sentido de que “ o Dr. E falou baixinho” , a segunda testemunha depôs no sentido de que “ o Dr. E falou em voz normal ”; enquanto a primeira testemunha depôs no sentido de que “ o Dr. E estava a cinco metros dele” , a segunda testemunha depôs no sentido de que “ o Dr. E estava entre meio a um metro de distância ”; enquanto a primeira testemunha depôs no sentido de que “ a reunião foi antes do jantar” , a segunda testemunha depôs no sentido de que “ a reunião foi depois do jantar ”; A segunda testemunha negou peremptoriamente a ocorrência, alguma vez, de qualquer reunião “a quatro” e muito menos com os familiares do arguido. É claro que a defesa procurou desvalorizar o depoimento da segunda testemunha, quanto ao circunstancialismo subjacente ao crime, pois a postura da terceira e quarta testemunhas pela sua simplicidade, espontaneidade e pouco á vontade no tribunal, são tributárias de colaboração com verdade. Parece-nos que sem razão legal. (…) Face às discrepâncias, incongruências e contradições entre as quatro testemunhas, não sendo a sede própria para apurar aturadamente os factos, que poderiam ter acontecido, mas que também se admite não terem acontecido, pelo que, não podem ser levados aos factos provados. Finalmente, a versão do arguido, com as reservas já apontadas, nos termos da factualidade dada por assente pelo tribunal, tiveram aceitação pelo tribunal. A sua confissão quanto à prática dos factos, e com a gravidade com que ocorreram, estiveram na base dos factos dados por provados quanto à acusação pública. Assim, o tribunal, ponderando o circunstancialismo objectivo apurado, a forma e os fins como foram praticados os factos, não teve dúvidas em fazer a imputação dos factos ao arguido a título subjetivo nos moldes em que o fez. Interessou, ainda, a certidão de fls. 02 a 29. Considerou-se também, com os demais elementos de prova, e articuladamente em apreciação crítica, relativamente à condição familiar e socioeconómica do arguido, as suas declarações e, quanto aos antecedentes criminais, resultaram do C.R.C. junto a fls. 110 a 119 dos autos. Relativamente aos factos não provados não foi feita prova susceptível de convencer o tribunal. ”. 2.2 - Houve registo magnetofónico da prova. Nestes casos, normalmente, o recurso além de sindicar a matéria de facto (desde que o recorrente dê cumprimento ao disposto no art. 412º ns. 3 e 4, do C.P.P.) aprecia as questões de direito avançadas pelo recorrente (Cfr. art. 428º, do mencionado compêndio adjectivo) e faz a apreciação de eventuais vícios do art. 410°, n.º 2 CPP ou de nulidades que não devam considerar-se sanadas. E, dentro destes parâmetros, são as conclusões da motivação que delimitam o objecto do recurso (art. 412°, n.º 1 CPP), uma vez que as questões submetidas à apreciação da instância de recurso são as definidas pelo recorrente. São as conclusões que irão habilitar o tribunal superior a conhecer dos motivos que levam o recorrente a discordar da decisão recorrida, quer no campo dos factos quer no plano do direito. Ora, as conclusões destinam-se a resumir essas razões que servem de fundamento ao pedido, não podendo confundir-se com o próprio pedido pois destinam-se a permitir que o tribunal conhecer, de forma imediata e resumida, qual o âmbito do recurso e os seus fundamentos. Como se viu, a lei exige conclusões em que o recorrente sintetize os fundamentos e diga o que pretenda que o juiz decida, certamente porque são elas que delimitam o objecto do recurso. No caso “sub judice”, comno já supra referido, as conclusão do recurso não são, inquestionavelmente, concisas, muito pelo contrário, são extensíssimas. Todavia, as questões nelas aventadas resumem-se às duas a discriminar no ponto seguinte. Assim, evitando acrescentar mais diligências ao processo, dar-se--á andamento à tramitação normal do recurso. Não pode o tribunal seleccionar as questões segundo o seu livre arbítrio nem procurar encontrar no meio das alegações, por vezes extensas e pouco inteligíveis, o que lhe pareça ser uma conclusão. As conclusões nada têm de inútil ou de meramente formal. Constituem, por natureza e definição, a forma de indicação explícita e clara da fundamentação das questões equacionadas pelo recorrente e destinam-se, à luz da cooperação devida pelas partes, a clarificar o debate quer para exercício do contraditório, quer para enquadramento da decisão. 2.3 - Feita esta introdução de âmbito geral e analisadas as conclusões de recurso, dir-se-á que o recorrente alega, no caso em análise, como fundamento do recurso: Errada interpretação e apreciação da prova produzida; Erro de subsunção dos factos à norma decorrente do disposto no art. 352º , do Código Penal . 2.4 - Das questões do recurso. Questão prévia Desde já se afirma que a sentença recorrida não está padeça de qualquer um dos vícios a que alude o artigo 410º , nº 2, do Código de Processo Penal , ou de qualquer outro que, também de conhecimento oficioso, igualmente a pudesse inquinar. Pelo que, passaremos, de imediato à apreciação das questões suscitadas pelo recorrente. 2.4.1 - Impugnação da matéria de facto Nos termos do disposto no artigo 428º, do C.P.P., o Tribunal da Relação, em fase de recurso, pode apreciar da matéria de facto e de direito, nos termos retro apontados. No que respeita ao objecto de recurso sobre a questão de facto, a apreciação da prova, baseada nas regras da experiência comum e na livre convicção feita pelo tribunal de 1ª instância poderia ser censurada por este tribunal, pois existe documentação das declarações prestadas no decurso da audiência de discussão e julgamento. O arguido pretende, neste segmento do recurso, apenas, que se dê como provada a matéria constante dos dois únicos pontos que o Mm.º Juiz considerou como não provados. Contudo, é necessário verificar o cumprimento do disposto no art. 412º ns. 3 e 4, do C.P.P.. O n.º 3, deste preceito legal - 412º, do C.P.P. estabelece que, quando o recorrente impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto - no caso em análise não o fez - deve especificar os pontos de facto que considera incorrectamente julgados e bem assim as provas que impõe decisão diversa da recorrida e as que devem ser renovadas. O n.º 4, refere que “Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas als. b) e c), do número anterior fazem-se por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no n.º 2, do ar. 364º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que funda a impugnação.”. A lei é exigente relativamente a essa impugnação. O julgamento efectivo foi realizado no Tribunal da 1ª instância. Neste Tribunal de recurso o que releva é a apreciação da regularidade do julgamento e não a realização de um efectivo e verdadeiro segundo julgamento. Tanto assim é que a própria lei, no art. 430º, do C.P.P., só permite a renovação da prova quando se verifiquem os vícios do art. 410º n.º 2, do referido compêndio adjectivo, portanto, quando do teor do texto da decisão judicial decorra a verificação de qualquer dos vícios aí apontados, v.g., insuficiência, contradição ou erro. O que a lei exige é que se indiquem provas que imponham decisão diversa e não que permitam outra decisão. E tal exigência é dada, como é referido nos Acs. desta Relação Ns. 2542/01 e 2870/02, pelas seguintes imposições: Especificação, e não mera referência, dos pontos de facto que se consideram incorrectamente julgados, sendo necessário precisar com clareza o ponto que se tem por erroneamente apurado; especificação das provas, não sendo suficiente a menção genérica de toda a prova e dos depoimentos das testemunhas, etc.; indicação concreta das provas que impõem decisão diversa; especificação dos suportes técnicos, da prova documentada, com vista a facilitar a sua localização. O recorrente questiona matéria de facto, considerando incorrectamente julgados os seguintes factos indicados nas als. a) e b), dos factos não provados. Contudo, não impugna, verdadeiramente, a matéria de facto, pois que, apesar de indicar pontos precisos que considera, na sua óptica, incorrectamente julgados, não indica, todavia, provas concretas que impõem decisão diversa, tecendo, apenas, comentários sobre a valoração da prova feita pelo Tribunal, argumentando com considerações todas elas, apenas e exclusivamente, relativas a uma apreensão diversa da prova, valorando-a, de modo diverso, colocando dúvidas e interrogações, sem contudo, conseguir estribar as provas que impõem decisão diversa. Como já referido, o que a lei pretende ao vincular o recorrente á indicação das provas que impõem decisão diversa, não é, certamente, formular uma outra versão da prova produzida. Todavia, dir-se-á que a apreciação da prova constante do acórdão ou sentença, por imposição do art. 374º n.º 2, do C.P.P., não basta ser dúbia ou duvidosa, é necessário que seja, de modo óbvio, errónea impondo-se a qualquer homem ou cidadão mediano e fundamenta a existência do vícios a que alude o art. 410º n.º 2, al. c), do aludido compêndio adjectivo, ou não. Neste caso, deve cumprir-se as regras de impugnação supra mencionadas. No nosso sistema processual penal vigora o princípio da livre apreciação da prova consagrado no art. 127° do CPP , que estatui" salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada seguindo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente.". A este propósito salienta o Sr. Prof. Figueiredo Dias, in “Direito Processual Penal”, v. I, Coimbra Editora, Lda., 1981, pág. 202: " Uma coisa é desde logo certa: o princípio não pode de modo algum querer apontar para uma apreciação imotivável e incontrolável - e portanto arbitrária - da prova produzida. Se a apreciação da prova é, na verdade discricionária, tem evidentemente esta discricionariedade (...) os seus limites que não podem ser licitamente ultrapassados: a liberdade de apreciação da prova é, no fundo, uma liberdade de acordo com um dever - o dever de perseguir a chamada" verdade material" - de tal sorte que a apreciação há-de se, em concreto, recondutível a critérios objectivos e portanto, em geral susceptível de motivação e de controlo..." E adianta, Marques Ferreira, Jornadas de Direito Processual Penal, O Novo Código de Processo Penal, " Meios de Prova", Livraria Almedina, pág. 227/228:" Por outro lado, livre convicção ou apreciação não poderá nunca confundir-se com apreciação arbitrária da prova produzida nem com a mera impressão gerada no espírito do julgador pelos diversos meios de prova. A mais importante inovação introduzida pelo Código nesta matéria consiste, precisamente, na consagração de um sistema que obriga a uma correcta fundamentação das decisões que conheçam a final do processo de modo a permitir-se um controlo efectivo da sua motivação". Reafirma-se que o recorrente ao pretender impugnar a matéria de facto, essencialmente, criticou a forma como foi valorada a prova e a percepciona-la de forma diversa. O que a lei exige é que se indiquem provas que imponham decisão diversa e não que permitam outra decisão. Sobre esta questão, o prof. Marques da Silva, In “ Curso de Direito Processual Penal, vol. II , pág. 126 e 127 refere:" O juízo sobre a valoração da prova tem diferentes níveis. Num primeiro aspecto trata-se da credibilidade que merecem ao tribunal os meios de prova e depende substancialmente de imediação e aqui intervêm elementos não racionalmente aplicáveis (v.g. a credibilidade eu se concede a um certo meio de prova). Num segundo nível referente á valoração da prova intervêm as deduções e induções que o julgador realiza a partir dos factos probatórios e agora já as interferências não dependem substancialmente da imediação, mas hão-de basear-se na correcção do raciocínio, que há de basear-se nas regras da lógica, princípios da experiência e conhecimentos científicos tudo se podendo englobar na expressão regras da experiência.". Maia Gonçalves, in "Código de Processo Penal, anotado", 9.ª ed, pág.322, refere "... livre apreciação da prova não se confunde de modo algum com apreciação arbitrária da prova nem com a mera impressão gerada no espírito do julgador pelos diversos meios de prova; a prova livre tem como pressupostos valorativos a obediência a critérios da experiência comum e de lógica do homem médio suposto pela ordem jurídica... ". Germano Marques da Silva, "Curso de Processo Penal", II, pág. 126 e segs. a livre apreciação da prova tem de se traduzir numa valoração "racional e critica, de acordo com as regras, comuns da lógica, da razão, das máximas da experiência e dos conhecimentos científicos, que permita objectivar a apreciação, requisito necessário para uma efectiva motivação da decisão...; com a exigência de objectivação da livre convicção poderia pensar-se nada restar já à liberdade do julgador, mas não é assim. Como já referido, a convicção do julgado há-de ser sempre uma convicção pessoal, mas há-de ser sempre "uma convicção objectivável e motivável, portanto capaz de impor-se aos outros ". O juízo sobre a valoração da prova tem diferentes planos. Em primeiro lugar trata-se da credibilidade que merecem ao tribunal os meios de prova e depende substancialmente da imediação e aqui intervêm elementos não racionalmente explicáveis (v.g., a credibilidade que se concede a um certo meio de prova). Seguidamente, na valoração da prova intervêm as deduções e induções que o julgador realiza a partir dos factos probatórios e agora já as inferências não dependem substancialmente da imediação, mas hão-de basear-se nas regras da lógica, princípios da experiência e conhecimentos científicos, tudo se podendo englobar na expressão regras da experiência . E, tal como se refere no Ac. desta Relação de 29/03/2000 – Rec. N.º 180/2000: “Dependendo o juízo de credibilidade da prova por declarações do carácter e probidade moral de quem as presta e não sendo tais atributos apreensíveis, em princípio, mediante exame e análise dos textos processuais onde as mesmas se encontram documentadas, mas sim, através de contacto com as pessoas, é evidente que o tribunal superior, salvo casos de excepção, deve adoptar o juízo valorativo formulado pelo tribunal “a quo”. Figueiredo Dias “Direito Processual Penal”, vol. I, 1974, ed.ª de 1974, pág. 204, afirma que existe sempre um determinado cunho pessoal, originando uma convicção pessoal, pois ela é condiciona não só pela actividade puramente cognitiva, mas também por factores inexplicáveis, racionalmente. Esta doutrina, com a qual concordamos, leva a concluir que os julgadores, no tribunal de recurso, a quem está vedada a imediação e a oralidade em toda a sua extensão, perante duas ou mais versões dos factos, só podem afastar-se do juízo feito pelo julgador da primeira instância, naquilo que não tiver origem nestes dois princípios (oralidade e imediação), ou seja, naqueles casos em que a formulação da convicção não se tiver operado em consonância com as regras da lógica e da experiência comum, reconduzindo-se assim o problema, na maior parte dos casos, ao da fundamentação de que trata o art.° 374º n.º 2, do citado compêndio adjectivo. Mesmo estando a prova documentada, não se pode deixar de considerar que os mencionados princípios de imediação e da oralidade facultam e permitem ao julgador percepcionar e apreciar, de modo distinto, de quem, como o tribunal de recurso, apenas contacta com a transcrição dos depoimentos gravados, ou, como acontece no caso em analise, com hipótese de audição do registo magnetofónico. Ora, não é suficiente especificar, de forma sectorial, algum ou outro, elemento da prova. Só a especificação de todos eles, os indicados pelo tribunal e os que se entende não foram tidos em conta, pode impor decisão diversa. E as provas que impõem essa diversa decisão são as provas relevantes e decisivas que não foram analisadas e apreciadas, ou, as que o tendo sido ponham em causa ou contradigam o entendimento plasmado na decisão recorrida. Se a tais provas faltam esses pressupostos, não conduzem a outra decisão. Outra observação é a da relevância dos pontos da matéria de facto para a decisão. É inócuo impugnar este ou aquele pormenor factual quando eles, mesmo que se verifique um menor rigor de valoração, não alterem, na sua essência, a estruturada e complexa matéria fáctica. Analisando a sentença recorrida, especialmente no que respeita à valoração da prova que conduziu ao apuramento da actuação do arguido, a mesma baseou-se numa apreciação critica e global de toda a prova produzida no seu conjunto, analisada de forma critica, nomeadamente, com bases: “ Nas declarações do arguido, que, no essencial, confessou os factos que lhe são imputados, afirmando que saiu da área de residência, refugiando-se nas proximidades e exercendo funções laborais numa empresa familiar. Mais acrescentou que a decisão de se ausentar danificando o “ dispositivo de identificação pessoal que lhe estava colocado ”, ficou a dever-se ao conselho do seu Mandatário forense, Dr. E. Finalmente, manifestou arrependimento e pediu uma nova oportunidade ”. Quanto à confissão do arguido, a mesma não oferece dúvidas de que foi interveniente direto nos factos, porém, a sua posição quanto ao circunstancialismo não pode ser aceite pelo tribunal. O certo é que poderia ter sido aceite, não fossem as dúvidas suscitadas pelos depoimentos das quatro testemunhas presentes em julgamento. Sinteticamente, o que estava em causa era o esclarecimento quanto a duas questões instrumentais e, por terem sido suscitadas dúvidas, foram consideradas não provadas, tais como: Entre os dias 6 a 9 de Janeiro de 2010 em sua casa, o arguido reuniu com o Dr. E, seu Mandatário Forense, a sua companheira e os seus pais; O arguido foi aconselhado pelo Dr. E, seu Mandatário Forense, a cortar a pulseira eletrónica e a colocar-se em fuga. A fundamentação desta tomada de posição residiu na postura assumida em julgamento pela primeira testemunha, C, a atual companheira do arguido, que apresentou duas posições distintas e divergentes quanto á hipotética reunião ocorrida, a qual, num primeiro momento desconhecia e, num segundo, conhecia tudo a propósito da sua ocorrência. Quanto á terceira e quarta testemunhas, respectivamente, pai e mãe do arguido, os seus depoimentos foram uníssonos quanto á ocorrência de factos como, quanto ao nascimento da neta, 2 ou 3 dias depois da ocorrência dos factos e quanto ao Dr. E ter dito para o arguido “cortar a pulseira” Relativamente, a estes factos concretos, é referenciada a falta de congruência entre os depoimento da companheira e o da mãe do arguido, fazendo-se dela menção quer, na sentença recorrida, quer na resposta ao recurso, com base numa enumeração de pormenores, de tempo, espaço e intensidade de voz e expressão, elucidativos da permanência, ou não, do Dr.E, na residência do arguido. Assim, é mencionado na sentença: “Quanto ao mais: - enquanto a primeira testemunha depôs no sentido de que “ ele (Dr. E) teve pouco tempo ”(…); - enquanto a primeira testemunha depôs no sentido de que “ o Dr. E falou baixinho ”(…); enquanto a primeira testemunha depôs no sentido de que “ o Dr. E estava a cinco metros dele (…)”; enquanto a primeira testemunha depôs no sentido de que “a reunião foi antes do jantar ”(…)”, e, na resposta, “… a Mãe do arguido (que foi com o marido e se encontrava com este no mesmo local ) disse que aquele esteve ali algum tempo , falava num tom normal e foi com o marido a casa do arguido depois de jantar e terem “ bebido um café “ como era costume …” E adianta-se, na sentença: “A segunda testemunha, Dr. E, negou peremptoriamente a ocorrência, alguma vez, de qualquer reunião “a quatro” e muito menos com os familiares do arguido. É claro que a defesa procurou desvalorizar o depoimento da segunda testemunha, quanto ao circunstancialismo subjacente ao crime, pois a postura da terceira e quarta testemunhas pela sua simplicidade, espontaneidade e pouco á vontade no tribunal, são tributárias de colaboração com verdade. Parece-nos que sem razão legal. (…) Face às discrepâncias, incongruências e contradições entre as quatro testemunhas, não sendo a sede própria para apurar aturadamente os factos, que poderiam ter acontecido, mas que também se admite não terem acontecido, pelo que, não podem ser levados aos factos provados.” E, acrescentamos nós, aqueles factos foram consignados como não provados, porque como refere o tribunal “a quo”, “não foi feita prova susceptível de convencer o tribunal. ”. Finalmente, a versão do arguido, com as reservas já apontadas, nos termos da factualidade dada por assente pelo tribunal, tiveram aceitação pelo tribunal. A sua confissão quanto à prática dos factos, e com a gravidade com que ocorreram, estiveram na base dos factos dados por provados quanto à acusação pública.” Da análise da fundamentação de facto vertida na sentença recorrida, conjugada com a audição da prova, produzida em audiência de discussão e julgamento, suportada pelo registo magnético junto aos autos, teremos que conclui, sempre com a limitação da falta de imediação e da oralidade, que o tribunal “a quo”, valorou-a, em consonância com as regras da lógica e da experiência comum, de forma objectiva e crítica, devidamente fundamentada. Pois que, efectivamente, o arguido, no momento em que foi interrogado pelo Mm.º Juiz “a quo” esclareceu que: “Nunca foi minha intenção de arrancar o aparelho. Na altura a minha companheira estava grávida já de 9 meses. A polícia já tinha ido buscar o meu co-réu e eu já sabia que dentro de dias, horas me viriam buscar e eu arranquei a pulseira dia 7. E no dia 9 a minha companheira deu à luz e eu queria ver a minha filha. Estou muito arrependido do que fiz mas a gente de cabeça quente…tanto que eu nem sequer fugi de casa, eu ia trabalhar normalmente…tanto que quando me foram buscar foi à porta de casa. Eu não queria voltar à cadeia. Eu soube no dia 7 que tinham ido buscar o meu co-réu e que depois me iriam buscar a mim… Saí de casa dia 7 e voltei dia 8… Sabia que não podia fazer o que fiz mas a gente de cabeça quente … Tudo o que consta da acusação è verdade “ Acresce que é compreensível e clarividente a razão da falta de credibilidade atribuída ao depoimento das testemunhas, B, C e D respectivamente, companheira e pais do arguido, face ao seu conteúdo. Assim como é objectivo e acertado o referido na resposta do MºPº: porque é que sua companheira e testemunha, Ana, começou por depor dizendo ninguém tinha aconselhado o arguido a cortar a pulseira e que ele o tinha feito porque estava farto de não poder sair, nomeadamente para a poder acompanhar às consultas pré natais e de estar sempre em casa e só depois de o arguido ter dito que aquela era a história que ele lhe tinha dito para contar e o ilustre Mandatário do arguido lhe ter “lembrado “ que ela em tribunal tinha de dizer a verdade a primeira coisa que a testemunha disse (após um breve silêncio) não foi contar o que disse a seguir mas sim explicar” Peço desculpa Dr. Benjamim, mas não estava a perceber”, quando o Mm.º Juiz lhe disse logo, de inicio, que pretendendo prestar declarações estava obrigada a dizer a verdade, porque é que os Pais do arguido, que confirmaram que nunca foram nem estiveram presentes em nenhuma reunião com o arguido e o DR. E, nem no escritório, nem em casa daquele, “acertaram”, no dia e hora em que os factos se passaram e apesar de juntos apresentam versões divergentes? porque é que não explicaram aos serviços de vigilância electrónica ter sido, segundo dizem, o então mandatário do arguido, a aconselhá-lo a “cortar” a pulseira? A RESPOSTA A estas questões vem da consciência do próprio arguido, quando finalizadas as alegações e o Mm.º Juiz lhe dá a palavra final o mesmo diz: “Eu nunca quis arranjar culpados para nada porque o único culpado fui eu, como a Sr.ª Procuradora disse ninguém me apontou uma arma, è verdade, mas eu confiava muito no Dr. E e naquela altura pareceu-me que realmente o que me interessava mesmo era provar a minha inocência e segui o conselho… aqui nunca quis arranjar ninguém para pôr culpas eu aqui quis contar a verdade porque aqui o único culpado sou eu, o único culpado sou eu…” A mesma percepção resulta da fundamentação da matéria de facto, onde, como já referido, é explicada a razão pela qual o depoimento das aludidas testemunhas, familiares do arguido, seus pais e mulher, não convenceram, sobre a sua veracidade, o tribunal “a quo”, nos termos constantes do ponto 2.1 e supra, para os quais se remete. E, não é facto de um maior número de testemunhas referir uma versão, que, como qualquer regra aritmética, justifica a credibilidade dada a essa versão. Pois que, a credibilidade é devida a uma convicção objectivável e motivável, onde intervêm não só o carácter, probidade moral, idoneidade e autenticidade de quem o presta, mas também, as deduções e induções que o julgador realiza a partir dos factos probatórios, baseados nas regras da lógica, princípios da experiência e conhecimentos científicos, é capaz de impor-se. Normalmente, aqueles predicados são perceptíveis através de contacto pessoal e directo com as pessoas. Isto é, tal como já referido, a imediação e a oralidade são fundamentais para tal percepção. Ao tribunal “a quo”, que efectuou o julgamento, foi permitida tal apreensão, o que fez, em nosso entender, acertadamente, pelos motivos que temos vindo a desenvolver. No caso “sub judicie”, foi explicada e fundamentada a falta de credibilidade atribuída aos depoimentos das aludidas testemunhas. No que respeita às últimas afirmações, relativas ao elemento subjectivo do tipo, o "Direito Penal Português” - Parte Geral I - Sociedade Científica da Universidade Católica Portuguesa, se a intenção é vontade e esta é acto psíquico, acto interior são, contudo, grandes as dificuldades para dar praticabilidade a conceitos que designam actos internos, de carácter psicológico e espiritual. Por isso se recorre a regras da experiência, que as leis utilizam quando elas podem dar aos conceitos maior precisão... Por outro lado, o dolo, dada a sua natureza subjectiva, é insusceptível de apreensão directa, só podendo captar-se a sua existência através de factos materiais, entre os quais o preenchimento dos elementos integrantes da infracção, e por meio das presunções materiais ligadas ao princípio da normalidade ou das regras gerais da experiência. A ilustrar tal entendimento podem citar-se, entre outros, os seguintes acórdãos: Acórdão do S.T.J. de 07.07.93 publicado na Base de Dados da DGSI (www.dgsi.pt) sob o N.º. SJl99307070444783: "Os elementos do crime, de estrutura psicológica como o dolo, só são, em regra, susceptíveis de prova indirecta, porque muito raros são os casos em que o agente anuncia que vai praticar um crime." Acórdão do S.T.J. de 01.04.93 ih BMJ N.º. 426, pág. 154 no qual se exarou: "Dado que o dolo pertence à vida interior e afectiva de cada um e, é portanto, de natureza subjectiva, insusceptível de directa apreensão, só é possível captar a sua existência através de factos materiais comuns, de que o mesmo possa concluir-se, entre os quais surge, com a maior representação, o preenchimento dos elementos materiais integrantes da infracção. Pode, de facto, comprovar-se a verificação do dolo por meio de presunções materiais ligadas ao princípio da normalidade ou da regra geral de experiência. " Ora recorrendo a regras de experiência e porque para se aferir ou não da existência da intenção criminosa, se há-de retirar os elementos confirmativos da sua verificação, da matéria fáctica dada como provada. Por outro lado, o conhecimento do carácter proibido da conduta do infractor é do conhecimento do homem médio, até de qualquer pessoa, e, portanto, do arguido. Não nos podemos esquecer que ao julgador não é permitido formular um juízo de " nos líquen" sobre a prova produzida e que só a ele é exigida objectividade, podendo ser, e sendo-o muitas vezes, diferente a perspectiva com que a prova é entendida e avaliada, o que origina, a final, que se possam obter resultados díspares ou pelo menos não coincidentes. Face a essa fundamentação da convicção feita pelo tribunal, colocar em causa a matéria de facto por se entende que há contradição entre depoimentos, cujo conteúdo não se mostra devidamente especificado, em matéria relevante, e mencionar determinados depoimentos que, ou não serviram de base à fundamentação da convicção do tribunal, ou concorreram para ela, em detrimento de outros que foram relevantes para a convicção da matéria fáctica, não pode ser considerado como impugnação da matéria de facto. Assim, não se modifica tal matéria de facto, vertida nos pontos questionados pelo recorrente - als. a) e b), dos factos não provados - nos termos preceituados no art. 431º n.º 1 al. b), do C.P.P.. O recorrente, carece, de razão, nesta parte. 2.4.2 - O arguido vinha acusado da prática de um crime de evasão, previsto e punido pelo art. 352º , do Código Penal . O que é determinante saber, neste momento, é se o arguido/recorrente deve ser condenado pelo imputado crime de evasão, uma vez que se encontrava sujeito á obrigação de permanência na habitação, com vigilância electrónica (art.º 201º CPP) e ausentou-se para parte incerta. Este preceito legal, sob a epígrafe “ Evasão”, preceitua:“ 1 - Quem, encontrando-se legalmente privado da liberdad e , se evadir é punido com pena de prisão até 2 anos (…) ”. O bem jurídico protegido, pelo mesmo, é a autoridade pública do sistema estadual de justiça, quando profere decisões de privação da liberdade e/ou, também para alguma doutrina, a segurança da custódia oficial e a efectiva prossecução da medida de privação imposta. São elementos objectivos, deste tipo legal de crime, que o agente seja uma pessoa legalmente privada da liberdade e que se tenha evadido. Não basta para preenchimento do tipo a libertação momentânea quando o agente ainda está ao alcance da guarda não lesando, assim, a segurança da custódia. O artigo 352.º , n.º 1, do CP de 1995 corresponde ao artigo 329.º do Código anterior. Contudo, ocorreu uma alteração importante na redacção dessa previsão legal, pois substituiu-se a expressão "encontrando-se em situação, imposta nos termos da lei de detenção, internamento ou prisão, em regime fechado, ou aproveitando-se a sua remoção ou transferência", por " quem encontrando-se legalmente privado da liberdade ". Cristina Líbano Monteiro, in Comentário Conimbricence do Código Penal, Coimbra, Tomo III, pág. 395, relativamente à redacção da referida norma, após a reforma de 1995, refere: “Não há agora lugar para modalidades de evasão. Tanto importa o grau de segurança ou de regime (fechado ou aberto) do estabelecimento. Não faz o legislador qualquer referência aos meios empregues pelo agente para se evadir. Consagra, isso sim, uma situação de atenuação especial da pena e afasta a punibilidade da evasão meramente tentada”. Esta autora entende que a singela formulação do artigo 352º do Código Penal , da qual decorre que comete o crime quem, por decisão judicial, está privado da sua liberdade, independentemente do meio, modo ou circunstância ou alcance em que está coarctada a sua capacidade de se movimentar, o seu direito a ser livre; No mesmo sentido: Paulo Pinto de Albuquerque, no Comentário do Código de Processo Penal, edição da Universidade Católica, 2008, pág. 829, adianta que “Por decisões privativas de liberdade deve entender-se todas as decisões que ordenam detenção, prisão ou internamento, quer elas sejam definitivas quer sejam transitórias...” e “ Também está incluída a obrigação de permanência na habitação, seja como medida de coacção seja como pena”, o que, resulta, em seu entendimento, da substituição da expressão “pessoa legalmente presa, detida ou internada em estabelecimento destinado à execução de reacções criminais privativas de liberdade” ocorrida com a reforma do Código Penal de 1995. Maia Gonçalves, no seu Código Penal Português, anotado e Comentado, na anotação n.º 2, ao art. 352º, avança que, a alteração visou precisamente o alargamento do âmbito da tipicidade de modo a incluir todas as formas de privação de liberdade, incluindo, portanto, a obrigação de permanência no domicilio. Acresce que, de acordo com a unidade do sistema jurídico, a obrigação de permanência na habitação, enquanto medida coactiva, foi equiparada à prisão, seja para contagem do tempo de prisão ( art. 80° , do CP ), seja para verificação dos pressupostos de aplicação ou ainda para efeitos de reexame dos mesmos pressupostos ( arts. 193° , n°2 e 213° , respectivamente, ambos do CPP ). Portanto, da comparação dos dois regimes legais aludidos, verifica-se, como já mencionado, que a expressão “legalmente privado da liberdade” substituiu o conjunto de expressões “encontrando-se em situação, imposta nos termos da lei, de detenção, internamento, ou prisão, em regime fechado, ou aproveitando a sua remoção ou transferência ...”. A questão está em saber se o novo texto, além da alteração da terminologia, pretendeu alterar o âmbito da previsão, alargando-a a situações que estão para além das tipificadas na anterior redacção, concretamente à obrigação de permanência na habitação prevista no artigo 201º do actual Código de Processo Penal, ou, em maior pormenor, se a expressão “legalmente” tem âmbito diferente da expressão “imposta nos termos da lei”. A expressão “legalmente privado da liberdade” pode englobar várias interpretações, nomeadamente: A de quem, por decisão judicial, está privado da sua liberdade, independentemente do meio, modo ou circunstância ou alcance em que está coarctada a sua capacidade de se movimentar, o seu direito a ser livre; A adiantada, pelo citado Paulo Pinto de Albuquerque, respeitando às decisões privativas de liberdade englobam todas as decisões que ordenam detenção, prisão ou internamento, quer elas sejam definitivas quer sejam transitórias, pelo que ali também estará incluída a obrigação de permanência na habitação - OPH -, principalmente, quando acompanhada de vigilância electrónica, como ocorria no cão em análise. Acresce que, seguindo o mesmo entendimento, o Prof. Figueiredo Dias, no âmbito da elaboração das actas de revisão do Código Penal, esclareceu que a expressão “pessoa legalmente privada de liberdade” está utilizada no sentido de abranger também as medidas de segurança, a prisão preventiva e a obrigação de permanência na habitação. Sabemos que este entendimento não é pacífico, apesar de maioritário, no sentido por nós desenvolvido e seguido. Na doutrina, entre outros, Germano Marques da Silva, in “ Curso de Processo penal, II Vol, Verbo 2008, págs. 333 e 334, ”salienta que: “No direito português não é possível considerar a obrigação de permanência na habitação como uma espécie de privação da liberdade, de prisão domiciliária, pois a Constituição não o consente (art. 27º da CRP) e, consequentemente, a violação da obrigação de permanência não constitui o crime de evasão, p.p. pelo art. 352º do Código Penal , nem é a admissível a guarda permanente da habitação por autoridade policial para impedir o incumprimento da medida, o que a acontecer representaria efectiva privação da liberdade fora dos casos em que a Constituição a admite”, sustentando ainda que a fiscalização do cumprimento da medida através de controlo à distância não é o mesmo que constrição ao seu cumprimento. Todavia, pelos motivos apontados, entendemos que a previsão do citado art. 352° do CP abrange todas as situações de quem se encontre "legalmente privado da liberdade", incluindo os arguidos sujeitos à obrigação de permanência na habitação, com vigilância electrónica, dado que esta constitui uma privação da liberdade, nos termos previstos no art° 201° do CPP . Por isso, bem se decidiu na sentença recorrida, em condenar o arguido/recorrente, pela prática do mencionado crime de evasão, pois que não existem dúvidas de que se encontram preenchidos os elementos típicos objectivos e subjectivos do crime de evasão, tendo o arguido agido com dolo directo ( art. 14º , n.º 1 do Código Penal ). O recorrente, carece, de novo, de razão. Acresce que a sua pretensão expressa na al. D), da parte final das suas conclusões, condicionada à alteração da matéria de facto, não deferida, ficou prejudicada. Decisão Em face do exposto, acordam em negar provimento ao recurso, mantendo a sentença recorrida. Custas pelo arguido/recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 5UC. (Processado por computador e integralmente revisto pela relatora que rubrica as restantes folhas). Évora, 13/11/2012 Maria Isabel Duarte José Maria Martins Simão