01267A/03 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Em matéria de recurso por oposição de acórdãos - art.º 24, alínea b), do ETAF - a jurisprudência deste tribunal, suportada nos preceitos legais aplicáveis, tem como assentes os seguintes princípios fundamentais: (i) mantêm-se em vigor, no âmbito do contencioso administrativo, os art.ºs 763 a 770 do CPC, não obstante a sua revogação operada pelos art.ºs 3 e 17, n.º 1, do DL 329-A/95, de 12.12; (ii) Para cada questão relativamente à qual se pretenda ocorrer oposição deve o recorrente eleger um e só um acórdão fundamento; (iii) só é figurável a oposição em relação a decisões expressas e não a julgamentos implícitos; (iv) é pressuposto da oposição de julgados que as soluções jurídicas perfilhadas em ambos os acórdãos - recorrido e fundamento - respeitem à mesma questão fundamental de direito, devendo igualmente pressupor a mesma situação fáctica; (v) só releva a oposição entre decisões e não entre a decisão de um e os fundamentos ou argumentos de outro.

II- Nos pedidos de suspensão de eficácia o objecto do recurso jurisdicional é tanto a decisão recorrida quanto o próprio pedido de suspensão.

III- Não pode qualificar-se como prejuízo de difícil reparação, para efeito de se dar como verificado o requisito da alínea a) do n.º 1 do art.º 76 da LPTA, uma alegada diminuição de vendas de um medicamento até aí (emissão do acto suspendendo) comparticipado pelo Estado, se desse acto resultou não só a suspensão da comparticipação estadual no preço desse medicamento como no de todos os seus concorrentes, vendidos por empresas concorrentes, pertencentes ao mesmo grupo fármaco-terapêutico.

IV- Não basta para a qualificação de um prejuízo como de difícil reparação a simples alegação de que o seu montante é de difícil ou impossível determinação, sendo imprescindível a alegação de outros factos, designadamente os relacionados com o impacto desse prejuízo na actividade global da família, empresa ou colectividade.

Acordam no Pleno da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I Relatório

A. .., com melhor identificação nos autos, vem interpor recurso, por oposição de acórdãos, do acórdão da 1.ª Subsecção da 1.ª Secção deste Supremo Tribunal, de 13.8.03, que indeferiu o pedido de suspensão de eficácia do despacho do Secretário de Estado da Saúde, de 15.3.02, que decidiu a descomparticipação do Estado no preço da venda ao público do medicamento "LANTINGEN B" - solução oral - cuja autorização de introdução no mercado é titulada pela recorrente.

Invocou como fundamento da oposição o acórdão deste STA de 17.11.94, proferido no recurso 36084 (fls. 139/142), tendo terminado a sua alegação formulando as seguintes conclusões:

A. Tanto o Acórdão recorrido como o Acórdão fundamento pronunciam-se, expressamente, sobre a interpretação de um mesmo preceito: a alínea a) do artigo 76.º, n.º 1, da LPTA, que não sofreu alterações entre a data da prolacção deste último Acórdão e a data da prolacção do Acórdão recorrido.

B. Por sua vez, ambos os Acórdãos se pronunciam sobre o que seja o "prejuízo de difícil reparação para o requerente", previsto na alínea a), do n.º 1, do artigo 76.º da LPTA.

C. Neste contexto, enquanto que o Acórdão recorrido determina que a insusceptibilidade de quantificação exacta dos danos não determina só por si o preenchimento do requisito presente na alínea a), do n.º 1, do artigo 76.º da LPTA,

D. já o Acórdão fundamento, ao invés, considera exactamente o contrário, isto é, é a "(...) difícil quantificação ou avaliação económica exacta" do prejuízo que faz com que o mesmo seja de difícil reparação para o requerente da suspensão de eficácia.

E. Em suma, a uma mesma questão de Direito, no domínio da mesma legislação Acórdão recorrido e Acórdão fundamento proferem decisões que se opõem entre si,

F. encontrando-se, assim, preenchidos os requisitos previstos na alínea b) do artigo 24.º do ETAF.

A autoridade recorrida pronunciou-se no sentido de que se não verificava a pretendida oposição.

O Magistrado do Ministério Público emitiu o seguinte parecer :

"Afigura-se-nos existir entre o douto Acórdão recorrido e o douto Acórdão fundamento a invocada oposição de julgados quanto à mesma questão fundamental de direito, no domínio da mesma legislação.

Na verdade, em situações de facto idênticas de ocorrência para as recorrentes de prejuízos materiais traduzidos na perda de receitas emergentes de provável diminuição do volume das suas vendas comerciais, em resultado da imediata execução dos actos suspendendos, decidiu-se no Acórdão fundamento serem os invocados prejuízos de difícil quantificação ou avaliação económica exacta, termos em que expressamente se entendeu depender a julgada verificação do requisito positivo de suspensão de eficácia previsto na alínea a) do nº 1 do Artº 76º da LPTA, enquanto no Acórdão recorrido se decidiu, divergentemente, pela inverificação deste mesmo requisito face à inexistência de "grandes dificuldades para a sua quantificação", com fundamento em que "a eventual dificuldade de quantificação exacta do montante do dano material não o converte, sem mais, num prejuízo de difícil reparação".

Desenha-se, assim, em nosso parecer, oposição de julgados sobre idêntica questão de facto com base em divergente interpretação e aplicação da mesma norma jurídica.

Pelo exposto, deverá o recurso prosseguir- Art.º 24º, n.º 1, al. b) do ETAF e Art.º 767º, n.º 2 do CPCivil ex-vi Art.º 102º da LPTA."

Por despacho de Relator foi dada como verificada a oposição e ordenada a notificação das partes para alegações finais.

A recorrente concluiu assim a sua:

A. Tanto o Acórdão Recorrido como o Acórdão Fundamento pronunciam-se, expressamente, sobre a interpretação de um mesmo preceito: a alínea a) do artigo 76.º, n.º I, da LPTA, que não sofreu alterações entre a data da prolação deste último Acórdão e a data da prolação do Acórdão recorrido.

B. Por sua vez, ambos os Acórdãos se pronunciam sobre o que seja o "prejuízo de difícil reparação para o requerente", previsto na alínea a), do n.º I, do artigo 76.º da LPTA.

C. Neste contexto, enquanto que o Acórdão Recorrido determina que a insusceptibilidade de quantificação exacta dos danos não determina só por si o preenchimento do requisito presente na alínea a), do n.º I, do artigo 76.º da LPTA, já o Acórdão fundamento, ao invés, considera exactamente o contrário, isto é, é que a "(...) difícil quantificação ou avaliação económica exacta" do prejuízo faz com que o mesmo seja de difícil reparação para o requerente da suspensão de eficácia.

D. Entendeu o Acórdão Recorrido que a Recorrente "circunscreve (...) os prejuízos à diminuição de vendas daquele concreto medicamento, caracterizando-os como de difícil reparação apenas pelo facto de não serem susceptíveis de "quantificação exacta" (cfr. fls. 6 do Acórdão recorrido).

E. Ora, independentemente de tais prejuízos serem avultados (que na verdade são, ao contrário das considerações explanadas a este respeito no Acórdão Recorrido), o certo é que a característica de irreparabilidade, que vai implicada nos prejuízos alegados, decorre exactamente do facto de os mesmos não serem susceptíveis da tal "quantificação exacta" mencionada no Acórdão Recorrido.

F. Considerar que os prejuízos alegados não são "irreparáveis" por poderem ser ressarcíveis através de uma indemnização a atribuir nos termos da equidade, de acordo com o disposto no artigo 566.º, n.º 3, do Código Civil, representa, salvo o devido respeito, um retrocesso na interpretação que vem sendo dada pela Jurisprudência desse Alto Tribunal, relativamente ao que sejam danos irreparáveis, nos termos e para os efeitos do disposto na alínea a), do n.º 1, do artigo 76.º da LPTA.

G. A proceder a jurisprudência constante do Acórdão Recorrido, tal significaria que todos os danos que fossem susceptíveis de ser indemnizados por sucedâneo pecuniário não poderiam ser configurados como prejuízos irreparáveis, nos termos e para os efeitos do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 76.º da LPTA, na medida em que, em maior ou menor escala, todos eles acabariam por poder ser indemnizados, de acordo com as regras de equidade, nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 3 do artigo 566.º do Código Civil.

H. A proceder tal jurisprudência, seria ainda violado o princípio constitucional da tutela judicial efectiva, presente no n.º 5 do artigo 268.º da Constituição da República Portuguesa.

I. Por seu turno, o Acórdão Fundamento considerou, e bem, que constituem "prejuízos de difícil reparação" os prejuízos que não sejam susceptíveis de quantificação económica exacta.

J. Na oposição acima evidenciada deverá, pois, prevalecer a jurisprudência constante do Acórdão Fundamento.

L. Contrariamente ao referido no Acórdão recorrido, a Recorrente alegou, até à exaustão, juntando os documentos que dispunha para o comprovar, os específicos prejuízos "que, em concreto, lhe confiram uma específica danosidade dificilmente reparável" (a expressão é do Acórdão Recorrido).

M. Razão pela qual, a aplicar-se a jurisprudência do Acórdão Fundamento ao caso vertente, impõe-se decidir pela existência de prejuízos irreparáveis, na medida em que os mesmos não são susceptíveis de quantificação exacta.

A autoridade recorrida não contra-alegou e o Magistrado do Ministério apresentou o seu parecer final com os seguinte teor:

"Em nosso parecer, pelas razões invocadas pela recorrente nas suas alegações de recurso e nos termos das respectivas conclusões, o presente conflito de jurisprudência deverá ser decidido em conformidade com o entendimento perfilhado no douto Acórdão fundamento, de 17/11/94, rec. 36084, no sentido de que para efeitos do disposto na al. a) do n.º 1 do art.º 76º da LPTA, são prejuízos de difícil reparação os que se mostrem insusceptíveis ou, no mínimo, de difícil avaliação económica exacta.

Neste sentido também os Acórdãos deste STA, de 19/12/01, rec. 48167; de 31/7/96, rec. 40772 e de 11/6/96, rec. 40409.

Assim, afigura-se-nos dever ser concedido provimento ao recurso e conhecer- se, subsequentemente, da alegada verificação do requisito de suspensão de eficácia previsto na al. b) do n.º 1 do mesmo preceito legal."

Remete-se, nos termos da lei (art.º 713, n.º 6, do CPC), para a matéria de facto constante do acórdão recorrido.

Cumpre decidir.

II Direito

O acórdão recorrido indeferiu o pedido de suspensão de eficácia, formulado pela recorrente, do acto que decidiu excluir da comparticipação do Estado, no preço de venda ao público, o medicamento LANTIGEN B, por ter entendido que "a eventual dificuldade de quantificação exacta do montante de um dano material não o converte, sem mais, num prejuízo de difícil reparação para efeitos da alínea a), do n.º I, do artigo 76.º da LPTA;

Já no Acórdão fundamento, e no que àquele requisito (alínea a) do n.º 1 do art.º 76 da LPTA) dizia respeito decidiu-se que: "Na verdade, na determinação do conceito indeterminado de «prejuízo de difícil reparação», tem a jurisprudência deste tribunal entendido que aí cabem os que se mostrem insusceptíveis, ou no mínimo, de difícil avaliação económica exacta.

Ora, para a avaliação económica dos prejuízos invocados pela requerente o que deve ter-se em conta, não é, como se diz na decisão recorrida, a diferença entre os rendimentos de exploração das carreiras da recorrente, obtidos antes e depois da execução do acto suspendendo, caso este fosse anulado contenciosamente, mas a diferença entre os rendimentos que a recorrente obteve no período de execução de tal acto (...) e os rendimentos que, nesse mesmo período, teria obtido sem a concorrência resultante do acto suspendendo.

Só desse modo se procederia à reconstituição da situação actual hipotética da ora recorrente.

E sendo aquele último termo comparativo de difícil quantificação ou avaliação económica exacta, daí resulta serem de difícil reparação, para efeitos da alínea a) do n.º 1 do artigo 76.º da LPT A, os prejuízos invocados pela requerente.".

Vejamos.

Em matéria de recurso por oposição de acórdãos - art.º 24, alínea b), do ETAF - a jurisprudência deste tribunal, suportada nos preceitos legais aplicáveis, tem como consolidados os seguintes princípios fundamentais (Extraídos dos acórdãos do Pleno deste STA de 19.2.03, no recurso 47985, de 8.5.03, no recurso 48103, de 30.2.02, no recurso 490/02 e de 21.2.02, no recurso 44864, de 21.2.02, no recurso 47967 e de 21.2.02, no recurso 47034, entre muitos outros.): (i) mantêm-se em vigor, no âmbito do contencioso administrativo, os art.ºs 763 a 770 do CPC, não obstante a sua revogação operada pelos art.ºs 3 e 17, n.º 1, do DL 329-A/95, de 12.12; (ii) Para cada questão relativamente à qual se pretenda ocorrer oposição deve o recorrente eleger um e só um acórdão fundamento; (iii) só é figurável a oposição em relação a decisões expressas e não a julgamentos implícitos; (iv) é pressuposto da oposição de julgados que as soluções jurídicas perfilhadas em ambos os acórdãos - recorrido e fundamento - respeitem à mesma questão fundamental de direito, devendo igualmente pressupor a mesma situação fáctica; (v) só releva a oposição entre decisões e não entre a decisão de um e os fundamentos ou argumentos de outro.

Por outro lado, os recursos de pedidos de suspensão de eficácia de actos administrativos abrangem não só a decisão judicial, como em qualquer recurso jurisdicional, como também o próprio pedido de suspensão (entre muitos outros, os acórdãos STA de 18.12.02, no recurso 1859/02, de 26.9.02, no recurso 1368/02 e de 9.1.02, no recurso 48277).

O primeiro passo, nos recursos por oposição de julgados, visa avaliar da existência de oposição entre o acórdão recorrido e o acórdão fundamento, e esse já foi dado no sentido positivo. Com efeito, estão em confronto duas decisões expressas opostas sobre situações de facto idênticas no âmbito no mesmo quadro jurídico. No essencial, enquanto que num aresto se decidiu qualificar como de difícil reparação, para efeitos da verificação do requisito da alínea a) do n.º 1 do art.º 76 da LPTA, o prejuízo traduzido na perda de uma receita, de valor matematicamente indeterminável, embora parcial no âmbito geral da empresa, no outro, pelo contrário, decidiu-se, que essa perda, só por si, não era suficiente para permitir uma tal caracterização.

O segundo passo tem em vista escolher qual das pronúncias deve prevalecer para se concluir pela procedência ou improcedência do recurso, tendo-se em consideração sempre estarmos perante um pedido de suspensão de eficácia.

Nos termos da alínea a) do n.º 1 do art.º 76 da LPTA a suspensão de eficácia será concedida quando "A execução do acto cause provavelmente prejuízo de difícil reparação para o requerente ou para os interesses que este defenda ou venha a defender;"

É pacífica a jurisprudência deste Tribunal que sublinha competir ao "requerente invocar e demonstrar a probabilidade da ocorrência desses prejuízos, conexionando-a com a imediata execução do acto e alegar factos donde se conclua pela sua irreparabilidade ou dificuldade de reparação" (Acórdãos STA de 28.802, no recurso 1338/02, de 19.12.01, no recurso 48311 e de 1.8.01, no recurso 47807A, entre muitos outros)

O que está em causa é a integração do conceito de "difícil reparação" contido naquela disposição. Tradicionalmente ligou-se a dificuldade de reparação à insusceptibilidade de apuramento do prejuízo ou, pelo menos, à dificuldade da sua determinação matemática. É nessa corrente jurisprudencial que se insere o acórdão fundamento, já com cerca de 10 anos. Essa corrente tinha como reverso da medalha que não integrariam aquele conceito os prejuízos de simples cálculo aritmético ou de fácil determinação.

Como se sublinhou no acórdão STA de 22.10.03, proferido no recurso 1547/03, "Um dos critérios a que a jurisprudência deste tribunal frequentemente recorre para o preenchimento do conceito de "difícil reparação" é o que se prende com a possível avaliação económica do dano. De acordo com ele sempre que o dano seja susceptível de avaliação económica não estaremos perante prejuízos de difícil reparação (acórdão STA de 5.6.03, no recurso 873A/03, entre muitos outros). É certo, contudo, que essa corrente jurisprudencial veio a ser temperada com uma outra traduzida no entendimento de que a dificuldade de reparação, para esse efeito (a referida alínea a)), subsiste quando, não obstante se estar perante quantias facilmente determináveis (calculáveis por meras operações aritméticas) "a sua falta diminua tão acentuadamente o rendimento do agregado familiar que ponha em risco a satisfação de necessidades pessoais elementares ou mesmo despesas que não se afastem significativamente do padrão de vida médio de famílias da mesma condição social" (Acórdão STA de 11.7.02, no recurso 955/02-11) (Ainda acórdãos STA de 16.5.95, 1.6.95, 12.10.95 e 6.2.97, nos recursos 37542, 37630, 38552A e 41453.).

Portanto, não pode afirmar-se, sem mais, que todos os prejuízos de determinação ou cálculo difícil ou impossível integram necessariamente o conceito de "difícil reparação", para os referidos efeitos, assim como não pode garantir-se que todos os prejuízos de fácil cálculo ou determinação o não integrem. Tudo depende, afinal, das restantes envolventes do caso e da alegação que a propósito delas o recorrente desenvolva. Justamente por isso, toda a jurisprudência sobre o assunto assinalou esses princípios gerais mas referindo sempre "em princípio" ou "por regra", o que desde logo deixava subentendida a possibilidade da contemplação de excepções.

Assim, só o encerramento definitivo do estabelecimento comercial ou a cessação total de uma actividade económica continuam a constituir, inequivocamente, prejuízos de difícil reparação, podendo ver-se, como meros exemplos, os acórdãos STA de 9.4.03, proferidos no recurso 418/03, de 31.7.96, no recurso 40772 e de 22.9.94, no recurso 35685 (e já não a cessação temporária, acórdão STA de 27.8.97, no recurso 42776). Refira-se, a este propósito, que os acórdãos citados pelo Magistrado do Ministério Público em abono da procedência do recurso se reportam, todos eles, a encerramento definitivo de estabelecimento que constituía a fonte exclusiva de rendimento do requerente.

Para demonstrar a verificação dos requisitos estabelecidos pelo artigo 76, n.º I, da LPTA, a recorrente alegou, em síntese, o seguinte:

- é titular da autorização de introdução no mercado nacional do medicamento "LANTIGEN B" que desde 12.7.98 beneficia de uma comparticipação do Estado de 40% (regime geral) e 55% (regime especial) sobre o preço de venda ao público;

- a comercialização do medicamento em causa tem vindo a revelar-se relevante na sua actividade comercial;

- a execução do despacho suspendendo, na medida em que retira a comparticipação do Estado no preço de venda fará com que a aquisição do medicamento em causa se torne mais onerosa para o adquirente o que, necessariamente, fará diminuir o número de vendas e, consequentemente, os respectivos lucros, cuja quantificação exacta é impossível de determinar com exactidão o que, em seu entender torna os prejuízos decorrentes da execução do acto administrativo suspendendo de "impossível reparação" - requisito da alínea a).

- atentos os motivos que fundamentaram o despacho de descomparticipação - eficácia deficiente do medicamento, não estando em causa a saúde pública - está afastada a existência de grave lesão do interesse público - requisito da alínea b).

- não se indicia qualquer ilegalidade manifesta na interposição do respectivo recurso contencioso - requisito da alínea c).

A autoridade recorrida respondeu sustentando que:

- o seu despacho de 15.3.02 não retirou a comparticipação do Estado ao referido medicamento, limitando-se a suspendê-la, pelo que deve ser indeferido o pedido de suspensão formulado pois os eventuais prejuízos não foram por ele determinados.

- De qualquer modo, acrescenta, ainda que tal se não entenda, deve ser sempre indeferido o pedido já que não se verificam os requisitos cumulativos do n.º 1, do art.º 76 da LPTA, designadamente, prejuízos decorrentes da transferência de vendas para outros medicamentos concorrentes comparticipados já que todos eles, pertencentes ao mesmo grupo fármaco-terapêutico, foram descomparticipados;

- por outro lado, os eventuais prejuízos decorrentes do acto suspendendo, em caso de vencimento do recurso contencioso, sempre seriam indemnizáveis, já que, ao contrário do que a requerente alega, dificuldade de quantificação, não significa dificuldade de reparação, pelo que tais prejuízos não seriam de difícil e, muito menos, impossível, reparação nos termos e para os efeitos do art.º 76, n.º 1, alínea a) da LPTA.

Dir-se-á, desde já, que o recurso não merece provimento.

Desde logo, por que, em bom rigor, não pode sequer afirmar-se estar-se perante uma diminuição de vendas do medicamento em causa, e por isso de um prejuízo de cálculo objectivamente difícil, integrável no referido requisito da alínea a), já que, pelo mesmo acto foi suspensa a comparticipação em todos os medicamentos de empresas concorrentes pertencentes ao mesmo grupo fármaco-terapêutico, de modo que a posição relativa da recorrente face à concorrência se manteve inalterável. Não pode garantir-se em absoluto que não haja algum abaixamento nas vendas, de todo improvável, porquanto, tratando-se de um medicamento sujeito a prescrição médica tudo levará a supor que continuará a ser receitado sempre que o doente dele necessite. Todavia, a existir tal abaixamento ele sempre seria proporcional para todas as empresas já que a posição relativa entre elas no mercado se manteria inalterável. Não acarretando o acto qualquer distorção do mercado, uma eventual diminuição de venda do medicamento da recorrente seria sempre proporcional para todos os concorrentes com produtos idênticos, sendo a diminuição de vendas, assim, facilmente calculável por comparação com os períodos anteriores, facilidade que se transmitiria ao prejuízo dela decorrente.

Só por esta razão o recurso já improcederia.

Depois, ainda que assim não fosse, ainda que essa diminuição lhe acarretasse um prejuízo difícil de calcular, essa alegação só por si seria insuficiente, sendo essencial que se alegasse e estabelecesse a sua relação com a actividade da empresa e se assinalassem objectivamente efeitos nefastos nessa actividade, sendo manifestamente insuficiente a alegação de que "a execução do despacho suspendendo, na medida em que retira a comparticipação do Estado no preço de venda fará com que a aquisição do medicamento em causa se torne mais onerosa para o adquirente o que, necessariamente, fará diminuir o número de vendas e, consequentemente, os respectivos lucros". Para se poder fazer uma avaliação criteriosa do impacto do medicamento na actividade geral da recorrente teria sido imprescindível, por exemplo, a indicação da percentagem que cabia a esse medicamento no conjunto de produtos que vende, elemento simples e sensível para determinar, com alguma segurança, a verdadeira relevância do produto na sua solidez económica e na sua capacidade de gerar receitas.

Acompanha-se, pois, a decisão recorrida quando ali se afirma: "... para que seja decretada a suspensão de eficácia não basta ao requerente alegar que ficará privado daquelas receitas, antes se lhe exigindo, além do mais, a invocação de específicos prejuízos de difícil reparação decorrentes dessa mesma privação que, em concreto, lhe confiram uma específica danosidade dificilmente reparável, como por exemplo, a perda de clientela ou o risco sério da sobrevivência económica da empresa - cfr. neste sentido o acórdão de 24-05-01, Proc. n.º 47428."

Improcedem, assim, todas as conclusões da alegação da recorrente.

III Decisão

Nos termos e com os fundamentos expostos acordam em negar provimento ao recurso.

Custas a cargo da recorrente fixando-se a Taxa de Justiça e a Procuradoria em 450 e 250 Euros (quatrocentos e cinquenta e duzentos e cinquenta)

Lisboa, 19 de Fevereiro de 2004

Rui Botelho – Relator – António Samagaio – Azevedo Moreira – João Cordeiro (Com a declaração de que entendo não haver oposição, por serem diferentes as situações de facto.) – Pais Borges – Santos Botelho – Rosendo José (Com a mesma declaração do Sr. Cons.º. João Cordeiro) – Pires Esteves – Angelina Domingues (de acordo com a declaração de voto do Cons.º João Cordeiro).