223/07.1GCVIS-C1.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I- Com a entrada em vigor, em 15-09-2007, da Lei 48/2007, de 29-08, foi modificada a competência do STJ em matéria de recursos de decisões proferidas, em recurso, pelas Relações, restringindo-se a impugnação daquelas decisões para o STJ, no caso de dupla conforme, a situações em que tenha sido aplicada pena superior a 8 anos.

II- A lei reguladora da admissibilidade dos recursos é a que vigora no momento em que é proferida a decisão objecto do recurso.

III- O presente recurso foi interposto da deliberação do Tribunal da Relação datada de 08-02-2012, confirmatória, em toda a linha, da condenação proferida em 1.ª instância, em 27-05-2011, que condenou o recorrente em penas parcelares de 5 anos e 6 meses de prisão (2 penas) e de 6 anos de prisão e, em cúmulo jurídico, na pena única de 9 anos de prisão. Assim, face à redacção do art. 400.º, n.º 1, al. f), do CPP, actualmente em vigor, atenta as penas parcelares aplicadas ao recorrente, não é admissível o recurso nessa parte (restringindo-se o recurso ao conhecimento da pena única).

IV- Estabelece o art. 77.º, n.º 1, do CP, quanto às regras de punição do concurso de crimes, que «Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa pena única. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente». E nos termos do n.º 2, a moldura aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.

V- No caso, a moldura da punição do concurso vai de 6 anos de prisão a 17 anos de prisão (correspondente à condenação em uma pena de 6 anos de prisão e em duas penas de 5 anos e 6 meses, pela prática de 3 crimes de furto qualificado, p. e p. pelos arts. 203.º, n.º 1, e 204.º, n.º 2, al. e), do CP).

VI- A medida da pena unitária reveste uma especificidade própria: por um lado, está-se perante uma nova moldura penal, mais ampla, abrangente, com maior latitude da atribuída a cada um dos crimes; por outro, porque se trata de uma nova pena, uma pena final, de síntese, correspondente a um novo ilícito (agora global), e a de uma nova culpa (agora outra culpa, ponderada pelos factos conjuntos, em relação), com outra específica fundamentação, que acresce à decorrente do art. 71.º do CP.

VII- Na consideração dos factos (do conjunto dos vários factos que integram os diversos crimes em efectivo concurso) está ínsita uma avaliação da gravidade da ilicitude global, como se o conjunto dos crimes em concurso ficcionasse como um todo único, total, globalizado, que deve ter em conta a existência, ou não, de ligações, conexões, ou pontos de contacto, entre as diversas actuações, e, na afirmativa, o tipo de ligação, conexão, ou contacto, que se verifique entre os factos em concurso.

VIII- No caso presente é evidente a conexão e estreita ligação entre os 3 crimes cometidos pelo recorrente, revelando a assunção de condutas homótropas, com afinidades e pontos de contacto nas condutas dos 3 assaltos, sendo os alvos escolhidos instalações industriais (o mesmo alambique por duas vezes e um estaleiro), agindo sempre a coberto da noite, em conjugação de esforços com outros indivíduos, de acordo com plano por ele gizado, actuando os demais sempre em obediência a instruções por si dadas (remunerando a colaboração prestada por alguns deles com € 200 ou € 250), sendo similar o modo de execução (utilização de veículos furtados para se deslocarem e transportarem os bens subtraídos), penetrando nos estabelecimentos/espaços fechados sempre com arrombamento e rebentamento de fechaduras, tendo no caso do estaleiro precedido de corte da rede da vedação, tudo se concretizando num período temporal curto, de menos de 6 meses.

IX- A ilicitude dos factos é elevada, uma vez que as condutas são dirigidas contra bens (alheios) de carácter patrimonial de valor consideravelmente elevado, importando considerar que os valores apropriados ascendem ao montante global de € 266 530 (€ 106 280 no primeiro assalto, € 105 000 no segundo e € 55 250 no terceiro).

X- De acordo com o n.º 2 do art. 71.º do CP «na determinação concreta da pena, não devem ser tomadas em consideração as circunstâncias que façam já parte do tipo de crime». Este princípio de proibição de dupla valoração, com as suas próprias especificidades, também funciona nesta fase, impedindo que funcione na determinação da pena conjunta circunstância já presente na determinação da pena parcelar.

XI- Contudo, nada impede que o valor consideravelmente elevado de cada uma das apropriações e do valor conjunto seja considerado na apreciação do ilícito global. Assim, avaliada a lesão patrimonial, atendendo à natureza e ao valor dos bens apropriados (e que não foram recuperados, à excepção de um veículo que foi abandonado) o «furto global» assumiu uma dimensão económica com relevo acentuado, revertendo para o recorrente o grosso dos proveitos das operações levadas a cabo.

XII- No que respeita aos antecedentes criminais o arguido, em 1999, cometeu 5 crimes de furto qualificado, beneficiando de suspensão de execução da pena, 1 crime de condução sem habilitação legal e 2 crimes de emissão de cheque sem provisão, em que foi condenado em pena de multa (vindo a cumprir prisão subsidiária) e, mais recentemente, cometeu 1 crime de furto qualificado, sendo condenado em pena de prisão suspensa por 2 anos, 1 crime de evasão (cometido em 20-09-2007), em que foi condenado em pena de 8 meses de prisão, e ainda 1 crime de furto qualificado, 1 crime de roubo e 1 crime de detenção de arma proibida, cometidos em 04-09-2007, em que foi condenado em 5 anos e 6 meses de prisão e, novamente, por furto qualificado, cometido em 2005, foi condenado em 3 anos de prisão, encontrando-se actualmente a cumprir, por força de cúmulos realizados por conhecimento superveniente, a pena única de 7 anos e 6 meses de prisão. Para além destes, sofreu outras condenações, por crimes cometidos na Alemanha, em 1998, 2002 e 2005.

XIII- Atento o número de actuações do recorrente, em conjugação com o seu passado criminal, em que prevalecem violações ao património, é de considerar que o arguido revela propensão para a prática de crimes, devendo o ilícito global ora considerado ser visto como resultado de uma tendência criminosa, não se reportando o caso a situação de mera pluriocasionalidade procurada pelo arguido.

XIV- Neste contexto, valorando o ilícito global perpetrado, ponderando em conjunto a gravidade dos factos e a sua relacionação com a personalidade do arguido, tendo em conta que a moldura do concurso vai de 6 anos de prisão a 17 anos de prisão, atendendo ao conjunto dos factos, a conexão entre eles, com similitude do modo de execução de conduta, proximidade temporal da actuação, natureza dos bens e montantes dos valores apropriados, é de concluir por um elevado grau de demérito da conduta do recorrente, não sendo caso de intervenção correctiva do STJ, mantendo-se a pena conjunta de 9 anos de prisão fixada pelo tribunal recorrido.

No âmbito do processo comum com intervenção do tribunal colectivo n.º 223/07.1GCVIS, do 2.º Juízo Criminal da Comarca de Viseu, integrante do Círculo Judicial de Viseu, foi submetido a julgamento o arguido:

AA, natural da freguesia de ..., concelho de Viseu, nascido em …-…-19…, solteiro, comerciante, com residência na Rua ..., n.º …, …., ..., Viseu, e, actualmente, a cumprir pena de prisão, à ordem de outro processo, no Estabelecimento Prisional Regional da Guarda, conforme fls. 1581;

e ainda os arguidos BB; CC; DD; EE e FF.

GG deduziu pedido de indemnização civil contra os arguidos AA, BB, CC e CC, no valor de € 32.500,00, acrescido de juros vincendos até integral e efectivo pagamento, pelo danos ocasionados com a subtracção do seu veículo Renault

“HH, Lda” (estaleiro) deduziu pedido de indemnização civil contra os mesmos arguidos, no valor de € 35.000,00, acrescido do montante a liquidar correspondente à diferença entre o valor dos materiais furtados e o preço de aquisição de materiais novos de substituição, tudo acrescido de juros vincendos até integral e efectivo pagamento, pelos danos ocasionados com a subtracção dos materiais e objectos no seu estaleiro.

II (alambique) deduziu pedido de indemnização civil pelos danos ocasionados com a subtracção dos materiais e objectos no seu alambique, contra os arguidos AA, BB, CC, CC, FF e EE, nos seguintes termos:

a) os requeridos AA, BB, CC e FF, no valor de €152.452,00, a titulo de danos materiais;

b) os requeridos AA, BB, CC, FF, CC e EE, no valor de € 93.935,24, a título de danos materiais;

c) os requeridos AA, BB, CC, CC, FF e EE, no valor de € 5.000, a título de danos morais, e no valor de € 12.500, a título de lucro cessante.

Por acórdão do Colectivo competente, datado de 27 de Maio de 2011, constante de fls. 1268 a 1305, do 4.º volume, depositado no mesmo dia (fls. 1308), foi deliberado, tendo-se agora em conta, por razões óbvias, apenas o que concerne ao arguido AA, ora recorrente:

Parte criminal

I- Condenar o arguido AA pela prática, sob a forma consumada, em co-autoria material com os arguidos BB e CC, e em concurso efectivo, de um crime de furto qualificado (cometido na destilaria na noite de 18 para 19 de Março de 2007), p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 203.º, n.º 1 e 204.º, n.º 2, alínea e), do Código Penal, na pena de 6 anos de prisão;

II- Condenar o mesmo arguido pela prática, sob a forma consumada, em co-autoria material com os arguidos BB, CC, DD e EE, e em concurso efectivo, de um crime de furto qualificado (cometido na mesma destilaria na noite de 11 para 12 de Setembro de 2007), p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 203.º, n.º 1 e 204.º, n.º 2, alínea e), do Código Penal, na pena de 5 anos e 6 meses de prisão;

III- Condenar o mesmo arguido pela prática, sob a forma consumada, em co-autoria material com os arguidos BB, CC e DD, e em concurso efectivo, de um crime de furto qualificado (cometido no estaleiro da “HH, Lda” na noite de 14 para 15 de Junho de 2007), p. e p. pelos artigos 203.º, n.º 1 e 204.º, n.º 2, alínea e), do Código Penal, na pena de 5 anos e 6 meses de prisão.

Em cúmulo jurídico, foi o arguido, ora recorrente, condenado na pena única de 9 (nove) anos de prisão.

Parte cível

IV- Julgar os pedidos de indemnização civil parcialmente procedentes, por provados, e em consequência, condenar:

1. Os arguidos AA, BB e CC, a pagar, solidariamente, a II (danos patrimoniais do assalto à destilaria na noite de 18 para 19 de Março de 2007) a quantia de € 106.280;

2. Os arguidos AA, BB, CC, DD e EE, a pagar, solidariamente, a II (danos patrimoniais do assalto à mesma destilaria na noite de 11 para 12 de Setembro de 2007) a quantia de € 81.775,42, acrescida do montante a liquidar correspondente ao valor dos vinte aparadores em inox e três tampas em cobre furtado(a)s;

3. Os arguidos AA, BB, CC, DD e EE, a pagar, solidariamente, a II (danos morais e lucro cessante dos assaltos à mesma destilaria) a quantia de € 12.500.

4. Os arguidos AA, BB, CC e DD, a pagar, solidariamente, à “HH, Lda” (danos patrimoniais do assalto ao seu estaleiro na noite de 14 para 15 de Junho de 2007) a quantia de € 34.750, acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde a notificação prevista no artigo 78.º, do CPP, até integral e efectivo pagamento;

5. Os arguidos AA, BB, CC e DD, a pagar, solidariamente, a GG (danos patrimoniais e morais do furto do seu Renault ... e recheio na noite de 14 para 15 de Junho de 2007) a quantia de € 23.500, acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde a notificação prevista citado artigo 78.º, do CPP, até integral e efectivo pagamento;

Absolvendo-se os arguidos/requeridos de tudo o mais contra si peticionado.

O arguido AA interpôs recurso, de fls. 1321 a 1365, e em original, de fls. 1385 a 1429, e a arguida BB, de fls. 1369 a 1379.

O Ministério Público na Comarca respondeu ao recurso do arguido AA, de fls. 1442 a 1467-A, e ao da arguida BB, de fls. 1468 a 1484.

Por acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 8 de Fevereiro de 2012, constante de fls. 1521 a 1568, foi negado provimento a ambos os recursos.

Inconformado, veio o arguido AA recorrer, apresentando a motivação de fls. 1581 a 1611, que remata com as seguintes conclusões:

1ª Vem o presente recurso interposto do acórdão que confirmou a decisão do 2º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Viseu, que condenou o arguido, como autor material e em concurso efectivo pela prática de três crimes de furto qualificado, previstos e punidos pelas disposições conjugadas dos artigos 203°, n° 1 e 204°, n°2, alínea e), do Código Penal, nas penas parcelares para o primeiro assalto ao alambique de 6 anos de prisão, para o segundo furto ao alambique de 5 anos e 6 meses de prisão e para o furto nos estaleiros da empresa HH, Lda de 5 anos e 6 meses de prisão, o que em cúmulo jurídico resultou na pena única de 9 anos e 6 meses de prisão, bem como a pagar aos ofendidos os danos patrimoniais e morais constantes do referido acórdão;

2ª Para formar a sua convicção relativamente à factualidade dada como provada, estribou-se essencialmente o Tribunal a quo nas declarações prestadas em julgamento pelos arguidos DD e EE que confessaram a prática dos factos que lhe eram imputados a si e ao arguido/recorrente, assim como nos autos de reconstituição dos furtos ocorridos no Alambique na noite de 18 para 19 de Março de 2007 e nos Estaleiros da Empresa HH, Lda na noite de 14 para 15 de Junho de 2007 realizada com a colaboração do arguido CC;

3ª No entanto, continua a entender o arguido que as declarações confessórias dos co-arguidos DD e EE, bem como os autos de reconstituição, que mais não são autos de declarações de um dos co-arguidos, na ausência de outros elementos de prova que corroborassem os factos confessados, não seria suficiente para dar como provada a matéria de facto dada como provada e que conduziu à condenação do arguido;

4ª Pois, segundo a melhor doutrina e jurisprudência, não obstante as declarações dos arguidos constituírem prova, ainda que de credibilidade especialmente diminuída, devem ser merecedores de especial atenção por parte do julgador uma vez que podem ter subjacentes interesses pessoais e outras circunstâncias que afectam irremediavelmente a sua isenção e crédito e por esse motivo deverão ser “reforçadas”/corroboradas por outros elementos probatórios;

5ª Relativamente ao item I) da matéria de facto provada, não pode o arguido concordar que o digno Tribunal a quo se tenha apenas socorrido da reconstituição feita pelo arguido CC em sede de inquérito do furto ocorrido no Alambique na noite de 18 para 19 de Março de 2007, assim como das declarações do arguido DD prestadas em sede de audiência de julgamento quanto a tal facto que nem foi por ele presenciado;

6ª Isto porque, quanto à reconstituição desse primeiro furto ocorrido no Alambique no mês de Março de 2007, entende o recorrente que tal prova não poderia servir para o Tribunal fundar a sua convicção quanto à autoria do mesmo, porquanto a mesma encerra necessariamente declarações prestadas por um arguido em sede de inquérito e não tendo sido observado o disposto nos art. 357° do C.P.P., tal prova não poderia ter sido admitida e utilizada pelo Tribunal a quo para dar como provados os factos do item I;

7ª Para além de que, o direito de defesa do arguido CC, no momento em que realizou as reconstituições dos factos, também não estava plenamente assegurado, na medida em que este nem sequer foi acompanhado por defensor, permanecendo a dúvida relativamente às reais circunstâncias em que tais reconstituições terão sido realizadas, apenas e só na presença de militares da GNR;

8ª Ao ter admitido tal prova e ter fundado a sua convicção num meio de prova que, no entendimento do arguido, inadmissível, nos termos das disposições conjuntas dos artigos 356° e 357° do C.P.P., violou o Tribunal a quo o art. 355° do C.P.P

9ª No entanto e caso por mera hipótese de raciocínio assim não se entenda (o que apenas se concebe por mera cautela de patrocínio), sempre se deveria considerar a admissão de tais autos como uma forma de ludibriar a proibição de prova contida nos artigos 355° e 356°, n° 7 do C.P.P., porquanto os mesmos encerram declarações confessórias de um co-arguido, desconhecendo-se em que circunstâncias é que tais declarações terão sido prestadas, mas sabendo-se que o foram na ausência de qualquer defensor e apenas e só perante militares de um órgão de polícia criminal;

10° Pois os autos de reconstituição em causa foram elaborados após a constituição de arguido do CC, que colaborou na realização do mesmo - cfr. Auto de reconstituição de fls. 416 a 418 e auto de constituição de arguido e interrogatório de fls. 288 a 291 junto aos presentes autos;

11ª Acresce que, o facto do arguido CC não ter estado presente nas várias sessões de julgamento, nem terem sido inquiridos os militares da GNR que procederam à elaboração do auto, impediu o recorrente de poder aferir as concretas circunstâncias em que o mesmo foi realizado, nomeadamente se foram devidamente acautelados os mais elementares direitos de defesa, pois a diligência de reconstituição foi feita pelo arguido CC na ausência de qualquer defensor que assegurasse o cumprimento da legalidade da mesma, nomeadamente os direitos do arguido e também na ausência do recorrente;

12ª Tendo também a ausência do arguido CC do julgamento determinado que a defesa do arguido não exercesse o contraditório junto do mesmo (caso este viesse a assumir a mesma posição “colaborante”), pois SÓ na presença desse arguido faria sentido que o recorrente pudesse contraditar aquela prova, contrariamente ao que é referido no acórdão recorrido;

13ª Para além do auto de reconstituição, serviu-se também o Digno Tribunal a quo das declarações do arguido DD (que não participou nesse furto) em julgamento que afirmou ter ouvido dizer aos arguidos AA, BB e CC no dia seguinte ao furto ocorrido no Alambique na noite de 11 para 12 de Setembro, que estes já tinham assaltado o mesmo anteriormente;

14ª No entendimento do recorrente tais declarações também não poderiam servir para dar como provada a prática do referido crime pelo recorrente e o ponto I dos factos provados na medida em que se trata inequivocamente de um depoimento indirecto, cuja valoração está vedada ao Tribunal para efeitos de formar a sua convicção, nos termos do art. 129° do C.P.P.

15ª Pelo que, ao admitir tal declaração do arguido DD, não tendo este presenciado os factos, tendo apenas declarado aquilo que ouviu dizer e não estando os arguidos visados obrigados a prestar quaisquer declarações que confirmasse ou infirmassem tais afirmações, violou o Tribunal a quo o disposto no art. 129° do C.P.P.;

16ª Ainda relativamente ao item I) e consequentemente ao primeiro assalto do Alambique, ficou o recorrente sem entender verdadeiramente que provas é que estiveram na base da sua condenação, uma vez que na reconstituição feita pelo arguido CC este apontou o arguido FF como tendo sido um dos co-autores daqueles factos;

17ª No entanto e apesar de ter considerado o mencionado auto de reconstituição como prova válida e admissível para condenar o recorrente o mesmo não aconteceu com o arguido FF que inexplicavelmente foi absolvido da prática dos factos de que vinha acusado, apenas e só porque em julgamento negou a prática dos factos;

18ª Quanto aos pontos II e IV, não deveria o Tribunal a quo ter admitido como prova, ou, na pior das hipóteses, como prova suficiente para fundar a sua convicção e dar como provada toda a factualidade constante dos itens em causa, o auto de reconstituição de fls.71 a 73 elaborado com a colaboração essencial do arguido CC, pelos mesmos motivos já expostos supra;

19ª Ao não ter decidido pela absolvição do recorrente quanto à prática dos crimes de furto, violou o Tribunal a quo o princípio constitucional do in dubeopro reo, previsto no art. 32° da CRP;

20° Pois tal princípio, enquanto expressão ao nível da apreciação da prova do princípio da presunção de inocência, traduz-se precisamente na imposição de que um non liquet na questão da prova tem de ser sempre valorado a favor do arguido - a dúvida resolve-se a favor do arguido;

21ª E no caso subjudice impunha-se que o Tribunal a quo, em face da indigência da prova existente - apenas e só declarações confessórias de co-arguidos e os autos de reconstituição que mais não eram do que meras confissões do arguido que neles colaborou - ficasse com uma dúvida razoável acerca da alegada autoria dos factos que era imputada ao recorrente, pois as confissões dos arguidos desacompanhadas de quaisquer outros elementos de prova, não podia ser suficientes para fundamentar a condenação;

Sem prescindir,

22ª No que concerne à dosimetria das penas parcelares aplicadas a cada um dos crimes e à pena única aplicada em cúmulo jurídico, entende o recorrente que violou o Tribunal a quo o art. 71° do C.P., uma vez que as mesmas se mostram exageradas e desproporcionais em face das necessidades de prevenção geral e especial;

23ª Ao aplicar-lhe as penas parcelares que aplicou a cada um dos crimes, assim como a pena única de 9 anos e 6 meses de prisão, o tribunal a quo alheou-se por completo do facto de no caso do arguido/recorrente não serem elevadas as necessidades de prevenção especial e ressocialização, fazendo tábua rasa de praticamente tudo o que é relatado no relatório social elaborado ao arguido;

24ª Considerando, erradamente, que nenhuma atenuante existia a favor do mesmo, ignorando injustificadamente o relatório social junto aos autos a fls 799 e segts.;

25ª E valorou indevidamente o prejuízo patrimonial elevado que a conduta do mesmo provocou às vítimas, pois no modesto entendimento do recorrente, tal circunstância qualificativa já se encontrava contemplada no tipo legal de crime imputado ao arguido - furto qualificado - assim como na respectiva moldura penal;

26ª Sendo certo, que o arguido desconhece o motivo pelo qual o acórdão apenas o condenou pela prática de 3 (três) crimes de furto, p. e p. pelos artigos 203° e 204°, n° 2, alínea e), quando estavam reunidos todos os elementos para a punição também nos termos da alínea a), relativa ao valor consideravelmente elevado (que resultava até da própria acusação pública);

27ª Tendo em consequência violado o Tribunal a quo o n° 2 do art. 71° do CP. que prevê que na determinação da pena o Tribunal deverá atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor ou contra o arguido;

28ª E violou também o Tribunal a quo o art. 374° do C.P.P., ao não fundamentar o motivo pelo qual não condenou o arguido também nos termos da alínea a) do art. 204° C.P., conforme decorria da acusação pública, preferindo ao invés relevar o elevado valor dos objectos furtados e o consequente prejuízo patrimonial para os ofendidos em sede de determinação da medida da pena.

29ª Não obstante o recorrente ter decidido legitimamente remeter-se ao silêncio durante o julgamento, o certo é que esse silêncio não poderia nunca ser relevado como agravante na determinação da pena a aplicar ao arguido conforme o fez o Tribunal a quo em clara violação aos artigos 343°, n° 1 e 61°,n° l, alínea d) do C.P.P,;

30ª Nem poderia contribuir para o Tribunal a quo considerar que o arguido nunca se mostrou arrependido, uma vez do relatório social resulta que o arguido se sente bastante revoltado consigo próprio e está ciente da gravidade dos factos, dos danos para os lesados e do sofrimento que causou à sua família, nomeadamente aos seus pais;

31ª Para além disso, entende também o recorrente que o Tribunal não considerou devidamente, nomeadamente para análise das necessidades de prevenção especial e ressocialização, o percurso exemplar e isento de reparos do recorrente no estabelecimento prisional e que vem descrito no Relatório Social;

32ª Com interesse para a determinação da pena, do relatório social resultava que:

- O arguido se encontra em reclusão desde Setembro de 2007;

- O arguido mostrou arrependimento;

- São-lhe reconhecidas capacidades de trabalho, quer pelos técnicos que o o acompanham, bem como pelos familiares directos;

- Dentro do Estabelecimento Prisional tem-se destacado por assumir a execução de tarefas que lhe exigem um grau de confiança e responsabilidade acrescida, às quais tem respondido positivamente;

- Tem uma estrutura familiar, composta pelos seus pais, filhos e ex-companheira que o visitam regularmente e estão na disposição de lhe prestar todo o apoio material, emocional e até profissional assim que este for restituído à liberdade;

- O arguido demonstra-se preocupado com o futuro dos seus dois filhos que são ainda menores;

- O arguido demonstrou estar disponível e receptivo a mudar a sua vida, tendo serias intenções de conseguir uma ocupação profissional no exterior e afastar-se em definitivo da prática de crimes;

33ª O Tribunal ao não considerar toda esta factualidade na determinação da pena, considerando erradamente que o arguido não reunia qualquer factor atenuante a seu favor, violou o n° 2, do art. 71° do CP.;

34ª E mal andou o Tribunal em considerar que o arguido revelava traços de uma personalidade mal adaptativa, de natureza anti-social sem o apoio de qualquer perícia médico-legal que o comprovasse tal conclusão;

35ª Pois na verdade, os factos sub judice correspondem a um período mais conturbado da vida do arguido coincidente com uma fase de grande instabilidade profissional e emocional do arguido;

36ª No entanto, praticamente desde que essa fase da sua vida cessou que o arguido ainda não esteve em liberdade para que de facto pudesse demonstrar a sua mudança de atitude e de planos para a vida;

37ª No entanto, e conforme é referido no relatório social, a conduta institucional do arguido tem sido correcta e participativa, revelando capacidades de trabalho, nomeadamente na assunção de responsabilidades a um nível superior aos demais reclusos, contando sempre com o apoio afectivo e material dos familiares de origem que se afiguram elementos fundamentais e facilitadores do seu processo de reinserção social;

38ª Factos estes que no entendimento do recorrente não foram devidamente considerados e valorados pelo Tribunal a quo, em violação do disposto no art. 71° do CP. e que determinaram a aplicação de uma pena única exagerada e desproporcional.

No provimento do recurso, pede que o acórdão recorrido seja reparado de acordo com as premissas expostas.

A Exma. Procuradora-Geral Adjunta no Tribunal da Relação de Coimbra respondeu ao recurso, conforme fls. 1622 a 1627, suscitando como questão prévia a irrecorribilidade da decisão recorrida, relativamente à qualificação jurídica dos factos imputados ao arguido e a cada uma das penas parcelares aplicadas, nos termos da alínea f) do n.º l do artigo 400.º do CPP, defendendo, com invocação dos acórdãos deste Supremo Tribunal de Justiça, de 26-10-2011, proferido no processo n.º 14/09.5TELSB.L1.S1-3.ª e de 06-07-2011, proferido no processo n.º 774/08.0JFLSB.Ll.Sl -3.ª, que não deve o recurso, nesta parte, ser admitido, nos termos do artigo 414.º, n.º 2, do CPP.

Já o conhecimento da pena única de 9 anos de prisão imposta ao recorrente constitui matéria de direito e inclui-se dentro dos poderes de cognição do STJ, pelo que será admissível o recurso interposto, nesta parte.

No que respeita à dosimetria da pena única aplicada em 1.ª instância, confirmada pela decisão que agora se questiona, entende que a mesma é justa e equilibrada.

O recurso foi admitido por despacho de fls. 1628, mas “restrito à questão da medida da pena única aplicada, isto de acordo com os fundamentos mencionados na resposta da Exma. PGA, como questão prévia, que aqui se dão por reproduzidos”.

A Exma. Procuradora-Geral Adjunta neste Supremo Tribunal, a fls. 1641, apôs o visto, dizendo nada ter a acrescentar ao entendimento já defendido pelo Ministério Público na resposta de fls. 1622 e ss., no sentido da confirmação do acórdão recorrido relativamente às operações de determinação da pena única de nove anos de prisão - única questão em apreciação.

Não foi cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, uma vez que a intervenção assinalada reconduz-se a mera aposição de visto, uma vez que, como resulta dos próprios termos, nada acrescenta, estando em questão apenas a determinação da pena única, encontrando-se, aliás, o objecto do presente recurso delimitado já em função do despacho de admissão do mesmo nos restritivos termos assinalados.

Não tendo sido requerida audiência de julgamento, o processo prossegue com julgamento em conferência, nos termos dos artigos 411.º, n.º 5 e 419.º, n.º 3, alínea c), do Código de Processo Penal.

Colhidos os vistos, realizou-se a conferência, cumprindo apreciar e decidir.

Como é jurisprudência pacífica, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso – detecção de vícios decisórios ao nível da matéria de facto emergentes da simples leitura do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, referidos no artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, conforme acórdão do Plenário da Secção Criminal, de 19-10-1995, no processo n.º 46580, Acórdão n.º 7/95, publicado no Diário da República, I Série - A, n.º 298, de 28-12-1995 (e BMJ n.º 450, pág. 72), que fixou jurisprudência, então obrigatória, no sentido de que “É oficioso, pelo tribunal de recurso, o conhecimento dos vícios indicados no artigo 410º, nº 2, do Código de Processo Penal, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito” e verificação de nulidades, que não devam considerar-se sanadas, nos termos dos artigos 379.º, n.º 2 e 410.º, n.º 3, do CPP – é pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação, onde sintetiza as razões de discordância com o decidido e resume o pedido (artigo 412.º, n.º 1, do CPP), que se delimita o objecto do recurso e se fixam os limites do horizonte cognitivo do Tribunal Superior.

Questões a apreciar.

O presente recurso restringe-se à parte criminal.

Atentas as conclusões apresentadas pelo recorrente, que traduzem de forma condensada, as razões de divergência com a decisão impugnada, são as seguintes as questões suscitadas, que se podem agrupar em dois grupos:

Num primeiro, pretende o recorrente discutir a valoração da prova, e num segundo plano, discorda das medidas das penas parcelares e pena única aplicadas.

Pretende o recorrente discutir, de novo, a legalidade e suficiência das provas, como as declarações de co-arguidos e a reconstituição dos furtos, invocando ainda a violação do princípio in dubio pro reo, o que faz ao longo das conclusões 1.ª a 21.ª, amiúde referindo o tribunal a quo, mas reportado ao tribunal de primeira instância, como claramente ressalta das conclusões 2.ª, 5.ª, 6.ª, 8.ª, 13.ª, 15.ª, 18.ª, 19.ª e 21.ª, olvidando que decisão recorrida é, no presente recurso, o acórdão confirmatório da Relação de Coimbra e não a deliberação do Colectivo de Viseu.

Pretende ainda o recorrente sindicar a medida das penas parcelares - conclusões 22.ª a 38.ª - que determinaram uma pena única, que em seu entender, peca por exagerada e desproporcional.

Apreciando. – Fundamentação de facto

Factos Provados

Foi dada como provada a seguinte matéria de facto, que é de ter-se por imodificável e definitivamente assente, já que da leitura do texto da decisão, por si só considerado, ou em conjugação com as regras de experiência comum, não emerge a ocorrência de qualquer vício decisório ou nulidade de conhecimento oficioso, mostrando-se a peça expurgada de insuficiências, erros de apreciação ou contradições que se revelem ostensivos, sendo o acervo fáctico adquirido suficiente para a decisão, coerente, sem contradição, harmonioso, e devidamente fundamentado.

(Colocou-se em formato reduzido o que respeita em exclusivo aos arguidos restantes, cuja responsabilidade não está agora em equação).

I)

(Alambique)

1. Na noite de 18 para 19 de Março de 2007, a hora exacta não apurada, os arguidos CC, AA e, ao tempo a sua namorada, BB, sempre de comum acordo e na execução conjunta do propósito de retirarem e levarem consigo peças em cobre e outros bens de valor que ali encontrassem, embora actuando sob as instruções do arguido AA, dirigiram-se às instalações de um “Alambique”, sito na freguesia de Campo, Viseu.

2. Estabelecimento pertença do ofendido II e que serve de destilaria de bagaço de uva.

3. Na ocasião os arguidos fizeram-se transportar na viatura, de marca “Mitsubishi”, Canter, furtada em Condeixa.

4. Chegados ao local, o arguido AA rebentou a fechadura de um portão da destilaria, tendo os arguidos AA e CC entrado naquelas instalações, enquanto a arguida BB ficou no exterior a vigiar.

5. Na ocasião, na concretização do referido plano, os arguidos retiraram do interior das instalações e levaram consigo:

- 17 colunas/vasos completas (cubas em cobre) para fazer bagaço;

- 12 cantaras e 12 crivos, material em cobre;

- 20 tubos de rodopiar;

- duas escadas em alumínio, no valor total de 90.00€, duas chaves inglesas marca “Record”, no valor total de 60.00€, dois carrinhos de mão, no valor total de 80€, dois ferros alavanca com o comprimento de 1,80m cada, no valor total de 50.00€; e

- toda a documentação inerente à actividade da “Destilaria de ...”, nomeadamente a que se reportava à campanha de 2006, Livro de Vendas a Dinheiro e Documentos de Acompanhamento do Transporte de Produtos Vitivinícolas.

6. Os arguidos saíram do local, tendo transportado o material no veículo “Mitsubish”, supra referido.

7. As colunas em cobre tinham o peso de 4.250kg, com o valor total de 100.000,00€ (cem mil euros), os tubos tinham o valor total de 2.400,00€ (dois mil e quatrocentos euros), os cântaros com valor total de 1.800,00€ (mil e oitocentos euros) e os crivos de separação de bagaço com o valor total de 1.800,00€ (mil e oitocentos euros).

8. O arguido CC pela sua intervenção nos factos supra referidos recebeu do arguido AA a quantia de 250.00€ (duzentos e cinquenta euros).

9. Os arguidos AA, BB e CC, agiram de forma livre, voluntária e consciente, mediante plano delineado pelo arguido AA, mas ao qual todos aderiram e em comunhão de esforços, bem sabendo e querendo entrar no Alambique, pela forma sobredita, com o propósito concretizado de fazerem seus os bens que ali encontrassem, como efectivamente sucedeu, apesar de saberem que não estavam autorizados a entrar no local e que os bens não lhes pertenciam, que actuavam contra a vontade do legitimo proprietário, causando-lhe prejuízo e obtendo assim um benefício a que não tinham direito.

10. O arguido AA agiu livre, voluntária e conscientemente, ao destruir a fechadura do portão de acesso à destilaria, sabendo que não lhe pertencia, que prejudicava o dono e inutilizava a fechadura.

11. Os arguidos sabiam que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei e que incorriam em responsabilidade criminal.

II)

(Alambique)

12. Na noite de 11 para 12 de Setembro de 2007, a hora exacta não apurada, mas situada entre as 00 horas e a 1.00 hora, os arguidos AA, BB, CC, CC e EE, sempre de comum acordo e na execução conjunta do propósito de retirarem e levarem consigo os bens que ali encontrassem, embora actuando sob as instruções do arguido AA, dirigiram-se às instalações do mesmo “Alambique/Destilaria”.

13. Para o efeito, os arguidos fizeram-se transportar numa viatura de marca “BMW”, conduzida pela arguida BB, ao tempo namorada do arguido AA, e na dita carrinha de marca “Mitsubishi”, mod. Canter”, furtada em Condeixa, que o arguido CC conduzia.

14. Chegados ao local, o arguido AA rebentou a fechadura de uma porta da destilaria, tendo os arguidos AA, CC e EE entrado naquelas instalações, enquanto os arguidos BB e CC ficaram no exterior a vigiar.

15. Na ocasião, na concretização do referido plano, os arguidos retiraram no interior das instalações e levaram consigo 16 refrigerantes em cobre e 16 lentilhas em cobre, no valor total não inferior a €80.000, bem assim 20 aparadores em inox e três tampas em cobre, de valor não apurado.

16. Além disso, no interior das instalações encontrava-se uma viatura pesada de mercadorias, marca “Mercedes Benz”, matrícula ...MJ (foto fls.95), ao tempo no valor de €25.000, pertença do mesmo ofendido, no qual os arguidos resolveram carregar o material.

17. Carregado o camião Mercedes, o arguido AA entrou na viatura e colocou-a em funcionamento através de uma ligação directa à ignição, abandonando de seguida o local com o material supra descrito e a dita viatura (camião), dirigindo-se para a residência do arguido FF, em ..., Nelas.

18. O arguido CC e CC receberam do arguido AA a quantia de €250,00 e €200,00 respectivamente pela sua intervenção neste assalto, sendo também a quantia de €200,00 que o arguido AA se comprometeu pagar ao arguido EE pelo mesmo facto.

19. Os arguidos AA, BB, CC, EE e CC agiram livre, voluntária e consciente, mediante plano delineado pelo arguido AA, mas ao qual todos aderiram e em comunhão de esforços, bem sabendo e querendo entrar no Alambique pelo modo sobredito, com o propósito concretizado de fazerem seus os bens que ali encontrassem, como efectivamente sucedeu, apesar de saberem que não estavam autorizados a entrar no local e que os bens não lhes pertenciam, que actuavam contra a vontade do legitimo proprietário causando-lhe prejuízo e obtendo assim um benefício a que não tinham direito.

20. Os arguidos sabiam que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei e que incorriam em responsabilidade criminal.

21. Exceptuado o camião Mercedes, que o arguido AA posteriormente deixou abandonado junto do aeródromo de Viseu, onde foi encontrado e apreendido no dia 13 de Setembro de 2007, pelas 18 horas, os restantes bens foram vendidos pelo arguido AA a pessoa não concretamente identificada.

22. Como o camião Mercedes estivesse avariado, o ofendido II teve de o rebocar do local de abandono até Viseu, despendendo o total de €169,40, IVA incluído, com o reboque.

23. Em consequência da utilização efectuada pelos arguidos o camião ficou danificado, sofrendo diversas avarias designadamente ao nível do motor de arranque, bateria e sistema eléctrico, ascendendo a sua reparação ao valor de €246,42 e €1.359,60, IVA incluído.

24. Em consequência da subtracção de todos aqueles bens da sua destilaria, onde passava algum tempo da sua reforma, o ofendido II sofreu um grande abalo moral, tristeza e desgosto.

25. Em consequência da perda do equipamento e material subtraído, a destilaria do ofendido II esteve sem funcionar durante as campanhas vínicas de 2007, 2008 e 2009.

26. A referida destilaria gerava lucros líquidos anuais não inferiores a 2.500€ que o referido ofendido deixou de auferir naqueles anos.

III) e IV)

(Estaleiro e Renault ...)

27. Na noite de 14 para 15 de Junho de 2007, a hora não apurada, mas situada após a 1.00 hora, os arguidos AA, BB, CC e CC, sempre de comum acordo e na execução conjunta do propósito de retirarem e levarem consigo os bens que ali encontrassem, embora actuando sob as instruções do arguido AA, dirigiram-se ao estaleiro sito junto do IP5 (actual A25), na freguesia de Barbeita, Viseu.

28. Estaleiro esse pertença da sociedade “HH, Lda”, da qual é sócio-gerente JJ, fazendo-se os arguidos transportar na mesma carrinha de marca “Mitsubishi”, mod. Canter”, furtada em Condeixa.

29. No interior do referido estaleiro, o qual se encontra vedado com uma rede e cujo acesso ao interior se faz por um portão de ferro, situa-se ainda um telheiro e um armazém, este composto por barracão em blocos e cobertura em chapa de zinco, munido de uma porta com fechadura, onde se encontravam guardadas ferramentas e equipamentos.

30. Na concretização conjunta do citado plano, aqueles arguidos dirigiram-se para o estaleiro, conduzindo o arguido CC a citada carrinha de marca “Mitsubishi”, mod. Canter”, furtada em Condeixa.

31. Ali chegados, os arguidos, por forma não apurada, cortaram a rede de vedação, em malha de ferro, e abriram o portão principal de acesso ao estaleiro, assim logrando aceder ao seu interior, exceptuada a arguida BB que ficou no exterior a vigiar.

32. De seguida, o arguido AA rebentou a fechadura da dita porta do armazém, que se encontrava fechada, tendo os arguidos entrado no mesmo e dali retirado 3 (três) martelos eléctricos, marca Hilti, no valor de 1.000.00€/cada, e as chaves de ignição da viatura de marca Renault ... adiante referida.

33. Já do exterior do dito armazém, mas ainda do interior do estaleiro, os arguidos retiraram e levaram consigo:

- 150 prumos de alumínio, Multiprop. 3,5 mts, no valor de pelo menos 22.500,00€;

- 50 empalmes de prumos de ferro, no valor de pelo menos 2.500,00€;

- 90 acrescentos de alumínio, Multiprop. 2,0 mts, no valor de pelo menos 6.750,00€.

34. Além disso, os arguidos retiraram o veículo de matrícula ...VG, marca “Renault”, modelo “...”, pertença de GG, funcionário da citada sociedade, e que este tinha deixado estacionado no estaleiro por debaixo do telheiro supra referido.

35. No interior desta viatura encontrava-se uma cadeira de criança, no valor de €100, uma caixa com ferramentas no valor de €200 e um auto-rádio com leitor de CD no valor de pelo menos €200, tudo pertença do proprietário do veiculo e que os arguidos levaram consigo.

36. Ao tempo o veículo tinha o valor nunca inferior a 20.000.00€ (vinte mil euros).

37. Os arguidos levaram consigo este veículo e os bens supra descritos, jamais recuperados, que na ocasião transportaram na referida carrinha de marca “Mitsubishi”, mod. Canter”, assim os fazendo coisa sua, como era seu propósito.

38. O arguido CC e CC receberam do arguido AA a quantia de €250,00 e €200,00 respectivamente pela sua intervenção neste assalto.

39. Os arguidos AA, BB, CC e CC agiram livre, voluntária e consciente, mediante plano delineado pelo arguido AA, mas ao qual todos aderiram e em comunhão de esforços, bem sabendo e querendo entrar no dito estaleiro pelo forma sobredita, com o propósito concretizado de fazerem seus os bens que ali encontrassem, como efectivamente sucedeu, e, ainda, a viatura que ali estava aparcada, apesar de saberem que não estavam autorizados a entrar no local, que os bens e a viatura não lhes pertenciam, que actuavam contra a vontade dos legítimos proprietários, causando-lhes prejuízo e obtendo assim um benefício a que não tinham direito.

40. Os arguidos sabiam que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei e que incorriam em responsabilidade criminal.

41. Em consequência da subtracção daquela viatura, o ofendido GG viu-se impossibilitado de a usar designadamente nas deslocações para o local de trabalho.

42. O ofendido GG viu-se obrigado a fazer um esforço financeiro para comprar em 21.08.2007 outra viatura, marca Renault mod.Clio, a qual adquiriu pelo preço de €6.500,00.

43. Não fora a subtracção do seu Renault mod. ..., o ofendido GG não teria adquirido naquela ocasião outro veículo.

44. Em consequência da subtracção do seu Renault mod. ..., o ofendido GG e a sua mulher sofreram tristeza, nervos e mal-estar.

45. O arguido EE é pessoa integrada no meio social onde vive, sendo tido por alguns como trabalhador, educado, respeitador e de bom carácter.

46. Trabalha como electricista de automóveis numa pequena oficina.

47. É de modesta condição social e económica.

48. Vive com os seus pais e a sua actual companheira.

49. Tem a 4ª classe.

50. Tem 2 filhos que vivem com a mãe, ex-mulher do arguido.

51. Tem uma condenação em juízo, conforme CRC de fls.1018-9 e certidão de fls.1127-1170, que aqui se dão por inteiramente reproduzidos, tendo sido condenado, por acórdão proferido no dia 4 de Julho de 2008, transitado em julgado no dia 4 de Agosto de 2008, no PCC nº288/07.6JAAVR, do Tribunal Judicial da Comarca de Sever do Vouga, na pena de 1 ano e 4 meses de prisão pela prática de um crime de furto qualificado cometido em 4.09.2007, na pena de 1 ano e 5 meses de prisão pela prática de outro crime de furto qualificado cometido em 12.09.2007, na pena de 7 meses de prisão pela prática de um crime de falsificação de documento cometido em data não apurada de Setembro de 2007, mas anterior ao dia 11 desse mês, tudo na pena única, em cumulo jurídico, de 2 anos e 6 meses de prisão suspensa na sua execução.

52. O arguido AA é o mais novo de três filhos de um casal de emigrantes.

53. O seu processo de desenvolvimento decorreu na Alemanha, onde vivia com os pais e irmãs, beneficiando de ambiente familiar funcional e de adequadas condições de vida.

54. Fez o 1° ciclo do ensino básico em Portugal, entregue a familiares, tendo regressado com cerca de 12 anos à Alemanha, onde prosseguiu os estudos num colégio até completar o 12° ano, através de um curso profissional de hotelaria/turismo.

55. Casou em 19.. com KK de quem teve uma filha; o casal divorciou-se 5 anos depois, altura em que a menor e a mãe foram para França, cessando os contactos com o arguido.

56. Após o divórcio AA veio para Portugal (Celorico da Beira).

57. Regressou à Alemanha onde, com a ajuda dos pais, iniciou nova actividade profissional numa empresa de transportes internacionais de mercadorias.

58. Encetou relação marital com LL de quem tem dois filhos gémeos, actualmente com 7 anos de idade. Do agregado faziam também parte dois filhos de anterior relação da companheira.

59. A dinâmica familiar não seria muito equilibrada, quer em relação às crianças, quer no que se refere a uma gestão inadequada dos recursos financeiros.

60. A partir de Fevereiro de 2007 o arguido AA passou a relacionar-se amorosamente com a arguida BB, relacionamento que mantiveram até aquele ser preso em 17.09.2007.

61. Ainda na Alemanha AA registou confrontos com o sistema judicial, com várias condenações de multa por crimes de fraude, ofensa corporal e infracção da lei de seguro obrigatório.

62. Também em Portugal voltou a envolver-se na prática de ilícitos, encontrando-se preso desde 17 de Setembro de 2007.

63. Como atrás referido, nos últimos anos na Alemanha, AA deslocava-se e permanecia em Portugal durante períodos mais ou menos longos, alegadamente devido à actividade profissional.

64. Durante a reclusão tem mantido um comportamento correcto e ocupação regular, ocupando postos de trabalho que implicam algum grau de confiança e de responsabilidade, aos quais tem correspondido positivamente.

65. Até à reclusão viveu uma fase de instabilidade e desorientação pessoal, decorrente da situação de perda económica, o que o levou a envolver-se na prática de crimes.

66. Até à idade de 27 anos AA apresenta um trajecto de vida normativo, passado na sua maior parte na Alemanha, beneficiando de enquadramento familiar e social adequado e um trajecto escolar e laboral desenvolvido de forma regular, sendo mínimos os factores preditivos do seu percurso criminal.

67. O envolvimento em actividades ilícitas surge num primeiro momento limitado num curto espaço de tempo, após uma ruptura conjugal, tendo sofrido os primeiros confrontos com o sistema judicial e penitenciário.

68. No período seguinte logra aparentemente ultrapassar essas condutas, todavia a prática de novas actividades delituosas vem determinar a sua reclusão em 17.09.2007.

69. A sua conduta institucional tem sido correcta e participativa, revelando capacidades de trabalho.

70. Tem beneficiado de apoio afectivo e material dos familiares de origem que se afiguram elementos fundamentais e facilitadores do seu processo de reinserção social.

71. Tem vários antecedentes criminais, conforme CRC de fls.996-1015, a saber:

1. foi condenado, por acórdão proferido no dia 25 de Fevereiro de 2000, transitado em julgado no dia 13 de Março de 2000, no PCC nº 172/99, do 1º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Lamego, na pena de 2 anos e 3 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 3 anos, pela prática de um crime de furto qualificado, cometido no dia 1 de Março de 1999;

2. foi condenado, por acórdão proferido no dia 27 de Março de 2000, transitado em julgado no dia 5 de Junho de 2000, no PCC nº 2/2000, do Tribunal Judicial da Comarca de Fornos de Algodres, na pena de 18 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 3 anos, pela prática de um crime de furto qualificado, cometido no dia 23 de Abril de 1999. Pena esta que foi declarada extinta;

3. foi condenado, por acórdão proferido no dia 23 de Janeiro de 2001, transitado em julgado no dia 23 de Fevereiro de 2001, no PCC nº54/2000, do Tribunal Judicial da Comarca de Arganil, na pena de 2 anos e 3 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 2 anos, pela prática de um crime de furto qualificado, cometido no dia 27 de Março de 1999. Pena esta que foi declarada extinta;

4. foi condenado, por acórdão proferido no dia 13 de Março de 2001, transitado em julgado no dia 28 de Março de 2001, no PCC nº231/2000, do 2º Juízo Criminal do Tribunal Judicial da Comarca de Viseu, na pena de 3 anos de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 4 anos, pela prática de um crime de furto qualificado, cometido no dia 21 de Abril de 1999; pena esta que foi declarada extinta;

5. foi condenado, por acórdão proferido no dia 5 de Abril de 2001, transitado em julgado, no PCC nº6/2001, do Tribunal Judicial da Comarca de Arganil, na pena de 2 anos e 3 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 2 anos, pela prática de um crime de furto qualificado, cometido no dia 9 de Março de 1999. Neste processo procedeu-se ao cúmulo superveniente das penas aplicadas nesse processo e nos cit.s processos nº172/99 e nº54/2000, ficando o arguido AA condenado na pena única de 3 anos de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 2 anos, por acórdão de 3 de Julho de 2001, transitado em julgado no dia 3 de Julho de 2001;

6. foi ainda condenado, por sentença proferida no dia 16 de Junho de 2004, transitada em julgado no dia 1 de Julho de 2004, no PCS nº65/99.6GTALQ, do 1º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca do Cartaxo, na pena de 40 dias de multa, à taxa diária de € 10, pela prática de um crime de condução sem habilitação legal, cometido no dia 21 de Novembro de 1998; pena esta que o arguido cumpriu.

7. foi ainda condenado, por sentença proferida no dia 15 de Março de 2001, transitada em julgado no dia 1 de Junho de 2005, no PCS nº27/99.3GACLB, do Tribunal Judicial da Comarca de Celorico da Beira, na pena de 180 dias de multa, à taxa diária de € 2,50, pela prática de um crime de emissão de cheque sem provisão, cometido no dia 27 de Janeiro de 1999; pena que o arguido cumpriu, mediante cumprimento da prisão subsidiária;

8. foi ainda condenado, por sentença proferida no dia 17 de Fevereiro de 2005, transitada em julgado no dia 20 de Dezembro de 2007, no PCS nº650/99.6TBFIG, do 2º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca da Figueira da Foz, na pena de 90 dias de multa, à taxa diária de € 5, pela prática de um crime de emissão de cheque sem provisão, cometido no dia 27 de Janeiro de 1999;

9. foi condenado, por acórdão proferido no dia 11 de Dezembro de 2007, transitado em julgado no dia 8 de Janeiro de 2008, no PCC nº8/99.7GBGVA, do Tribunal Judicial da Comarca de Gouveia, na pena de 2 anos de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 2 anos, pela prática de um crime de furto qualificado, cometido no dia 19 de Junho de 2002;(???)

10. foi ainda condenado, por sentença proferida no dia 14 de Abril de 2008, transitada em julgado no dia 14 de Maio de 2008, no PCS nº165/07.0TASVV, do Tribunal Judicial da Comarca de Sever do Vouga, na pena de 8 meses de prisão, pela prática de um crime de evasão, cometido no dia 20 de Setembro de 2007;

11. foi condenado, por acórdão proferido no dia 4 de Julho de 2008, transitado em julgado no dia 4 de Agosto de 2008, no PCC nº288/07.6JAAVR, do Tribunal Judicial da Comarca de Sever do Vouga, na pena de 5 anos e 6 meses de prisão, pela prática de crimes de furto qualificado, roubo agravado, e detenção de arma proibida, cometidos no dia 4 de Setembro de 2007; neste processo procedeu-se ao cúmulo superveniente das penas aplicadas nesse processo e nos processos nº 650/99.6TBFIG e 165/07.0TASVV, ficando o arguido AA condenado na pena única de 5 anos, 9 meses e 60 dias de prisão, por acórdão de 7 de Novembro de 2008, transitado em julgado no dia 3 de Dezembro de 2008, conforme certidão de fls.1127 ss;

12. foi condenado, por acórdão proferido no dia 27 de Outubro de 2009, transitado em julgado no dia 20 de Novembro de 2009, no PCC nº318/05.6GASRE, do Tribunal Judicial da Comarca de Soure, na pena de 3 anos de prisão, pela prática de um crime de furto qualificado, cometido no dia 22 de Agosto de 2005; neste processo procedeu-se ao cúmulo superveniente das penas aplicadas nesse processo e nos processos 165/07.0TASVV e nº288/07.6JAAVR, ficando o arguido AA condenado na pena única de 7 anos e 6 meses de prisão, por acórdão de 22 de Junho de 2010, transitado em julgado no dia 19 de Julho de 2010.

72. O arguido AA encontra-se preso no E.P. da Guarda, em cumprimento da pena de prisão aplicada neste PCC nº318/05.6GASRE, do Tribunal Judicial da Comarca de Soure.

73. Na Alemanha o arguido AA tem também várias condenações em juízo, conforme CRC de fls.996-1015, traduzido a fls.1217-1224, a saber:

1. pela prática de crime de burla cometido em 8.04.98, por decisão e 29.11.2000;

2. pela prática de crime de infracção contra lei de seguro obrigatório cometido em 9.02.2002, por decisão de 6.05.2002;

3. pela prática de crime de ofensa corporal dolosa cometido em 27.11.2005, por decisão de 16.01.2006.

74. O arguido DD vive em comunhão de habitação, mesa e leito com uma companheira e dois filhos desta, em casa arrendada, satisfazendo a renda mensal de €240.

75. O arguido DD presta a sua actividade profissional numa fábrica de estofos de automóveis, ao serviço da empresa de trabalho temporário “T...”, auferindo a retribuição mensal líquida de cerca de €480;

76. O arguido DD completou o 9º ano de escolaridade.

77. Tem vários antecedentes criminais, conforme CRC de fls.854 ss, a saber:

1- foi condenado, por sentença proferida no dia 17 de Junho de 2008, transitada em julgado no dia 7 de Julho de 2008, no PCS nº186/07.3GAMGL, do 1º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Mangualde, na pena de 60 dias de multa, à taxa diária € 5, pela prática de um crime de detenção de arma proibida, cometido no dia 11 de Junho de 2007; pena esta declarada extinta pelo pagamento;

2- foi condenado, por acórdão proferido no dia 4 de Julho de 2008, transitado em julgado no dia 4 de Agosto de 2008, no PCC nº288/07.6JAAVR, do Tribunal Judicial da Comarca de Sever do Vouga, na pena de 4 anos e 4 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo mesmo período, pela prática de crimes de furto qualificado, roubo agravado, e detenção de arma proibida, cometidos no dia 4 de Setembro de 2007, conforme certidão de fls.1127 ss;

3- foi condenado, por sentença proferida no dia 25 de Novembro de 2009, transitada em julgado no dia 7 de Janeiro de 2010, no PCS nº387/07.4PBVIS, do 1º Juízo Criminal do Tribunal Judicial da Comarca de Viseu, na pena de 12 meses de prisão, suspensa pelo mesmo período, pela prática de um crime de furto qualificado, cometido no dia 3 de Abril de 2007, conforme certidão de fls.1087-1093

4- foi condenado, por sentença proferida no dia 1 de Fevereiro de 2010, transitada em julgado no dia 4 de Março de 2010, no PCS nº2281/04.1PCCBR, do 3º Juízo Criminal do Tribunal Judicial da Comarca de Coimbra, na pena de 320 dias de multa, à taxa diária de €7, pela prática de crimes de furto simples e falsificação de documento, cometidos no dia 20 de Agosto de 2004; pena declarada extinta pelo pagamento;

78. Confessou integralmente e sem reservas os factos dados como provados que lhe são imputados.

79. O arguido CC tem vários antecedentes criminais, conforme CRC de fls.848 ss, a saber:

1- foi condenado, por sentença proferida no dia 24 de Janeiro de 2005, transitada em julgado no dia 9 de Fevereiro de 2005, no processo sumário nº26/05.8GAMGL, do 2º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Mangualde, na pena de 60 dias de multa, à taxa diária de € 3, pela prática de um crime de condução sem habilitação, cometido no dia 23 de Janeiro de 2005; pena declarada extinta, pelo pagamento;

2- foi condenado, por sentença proferida no dia 20 de Abril de 2006, transitada em julgado no dia 5 de Maio de 2006, no processo abreviado nº 401/05.8GAMGL, do 1º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Mangualde, na pena de 120 dias de multa, à taxa diária de € 2, pela prática de um crime de condução sem habilitação, cometido no dia 29 de Setembro de 2005; pena declarada extinta, pelo pagamento;

3- foi condenado, por sentença proferida no dia 14 de Dezembro de 2006, transitada em julgado no dia 11 de Janeiro de 2007, no PCS nº337/05.2GAMGL, do 2º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Mangualde, na pena de 100 dias de multa, à taxa diária de €4, pela prática de um crime de condução sem habilitação, cometido no dia 17 de Agosto de 2005; pena declarada extinta, pelo pagamento;

4- foi condenado, por sentença proferida no dia 22 de Maio de 2007, transitada em julgado no dia 12 de Setembro de 2007, no PCS nº30/06.9GAMGL, do 2º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Mangualde, na pena de 120 dias de multa, à taxa diária de € 5, pela prática de um crime de ofensa à integridade física simples, cometido no dia 20 de Janeiro de 2006; pena declarada extinta, pelo pagamento;

5- foi condenado, por sentença proferida no dia 17 de Junho de 2008, transitada em julgado no dia 7 de Julho de 2008, no PCS nº186/07.3GAMGL, do 1º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Mangualde, na pena de 900 dias de multa, à taxa diária de € 5, pela prática de um crime de detenção de arma proibida, cometido no dia 10 de Junho de 2007.

80. A arguida BB nasceu no seio de uma família numerosa (fratria de nove), originária de Mangualde. Os pais, já falecidos, eram trabalhadores rurais e a família vivenciou ao longo do seu ciclo de vida dificuldades socio-económicas.

81. Dadas as dificuldades económicas da família, abandonou precocemente o sistema de ensino, com cerca de 13 anos de idade, apenas concluindo o 6° ano de escolaridade.

82. Começou a trabalhar numa idade muito jovem e, ao longo do tempo, tem conseguido manter alguma regularidade em termos de exercício laboral.

83. Com a família nuclear já constituída, a arguida emigrou para os Estados Unidos da América, país de onde era natural o seu então marido, onde viveu durante cerca de cinco anos e trabalhou como supervisora numa fábrica de confecções.

84. Em termos emocionais a arguida iniciou uma relação de namoro em idade jovem, com aquele com quem viria a viver maritalmente e posteriormente casar-se. Deste matrimónio, que vigor ou cerca de 15 anos, nasceram os dois filhos da arguida.

85. Regressou a Portugal no ano de 2000 e, em conjunto com o então marido, iniciaram actividade no ramo da compra e venda de sucata, que mantiveram até 2006/2007, altura em que dar-se-ia também a ruptura da relação conjugal, ficando os menores entregues aos cuidados maternos.

86. Esta ruptura relacional é sentida pela arguida como um ponto de viragem na sua estabilidade emocional e económica.

87. Após a separação e posterior divórcio, a arguida sentiu dificuldades económicas.

88. À data dos factos a arguida mantinha uma relação de namoro com o arguido AA, vivenciando com este entre Fevereiro e Setembro de 2007 (data em que o então namorado foi preso) um período muito conturbado que corresponde à sua identificação em vários processos judiciais.

89. Tem revelado empenho em reorganizar a sua vida, mantendo ocupação laboral como empregada doméstica em casas particulares e trabalhando sazonalmente na agricultura no estrangeiro.

90. Desde o dia 15 de Fevereiro de 2011 frequenta um curso profissional de cabeleireira, no Centro Profissional de Coimbrões, com equivalência ao 9° ano de escolaridade, o que conseguiu por intermédio da sua inscrição no Centro de Emprego.

91. Encontra-se motivada para as aprendizagens, perspectivando poder vir a exercer na respectiva área de formação.

92. A arguida reside com os seus dois filhos e com a neta, com cerca de um ano de idade, fruto de uma gravidez não planeada da sua filha mais nova.

93. A situação económica da arguida fragilizou-se, tendo em conta as despesas decorrentes do nascimento da bebé bem como da renda de casa que agora paga, no valor de cerca de €250 mensais.

94. A filha da arguida apresenta problemática comportamental, estando a ser apoiada pela Comissão de Protecção de Crianças e Jovens de Mangualde e tendo sido entregue à avó a guarda da bebé.

95. A família é beneficiária do Rendimento Social de Inserção e, no âmbito do curso que a arguida frequenta, é também apoiada para o pagamento da mensalidade da creche da neta.

96. BB mostra-se empenhada em prosseguir um projecto de vida consentâneo com o ordenamento socio-jurídico, não existindo indicadores que a sua prática criminal tenha persistido no tempo.

97. Tem cumprido de forma satisfatória os objectivos e acções delineados no seu plano de reinserção social.

98. Na sua comunidade de residência goza actualmente de uma imagem social positiva, associada a hábitos de trabalho e adequada integração social. Beneficia do apoio próximo dos elementos da sua família de origem que ainda residem em Mangualde.

99. Tem vários antecedentes criminais, conforme CRC de fls.817 ss, a saber:

1- foi condenada, por sentença proferida no dia 14 de Janeiro de 2008, transitada em julgado no dia 19 de Fevereiro de 2008, no PCS nº129/04.6TAVIS, do 2º Juízo Criminal do Tribunal Judicial da Comarca de Viseu, na pena de 260 dias de multa, à taxa diária de €5, pela prática de um crime de burla qualificada, cometido no dia 4 de Dezembro de 2003;

2- foi condenada, por acórdão proferido no dia 4 de Julho de 2008, transitado em julgado no dia 4 de Agosto de 2008, no PCC nº288/07.6JAAVR, do Tribunal Judicial da Comarca de Sever do Vouga, na pena de 4 anos e 4 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo mesmo período, pela prática de crimes de furto qualificado, roubo agravado, e detenção de arma proibida, cometidos no dia 4 de Setembro de 2007, conforme certidão de fls.1127 ss;

3- foi condenada, por sentença proferida no dia 27 de Maio de 2010, transitada em julgado no dia 24 de Junho de 2010, no PCS nº 58/09.7IDVIS, do 2º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Mangualde, na pena de 200 dias de multa, à taxa diária de €10, pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, cometido no dia 5 de Junho de 2009.

Como questão prévia é de colocar a da admissibilidade do recurso do acórdão ora impugnado.

Questão Prévia

Da amplitude do recurso - (Ir)recorribilidade quanto às penas parcelares aplicadas em medida inferior a oito anos de prisão e confirmadas pelo Tribunal da Relação

Dupla conforme (Restrição da cognoscibilidade à pena conjunta)

O recorrente impugna a dosimetria penal, pugnando em relação a todas as medidas das penas, as parcelares e a única, pela sua redução.

Tal pretensão, porém, não colhe, desde logo, quanto às primeiras, pela razão de não serem sindicáveis.

Vejamos porquê.

O presente recurso foi interposto de deliberação do Tribunal da Relação de Coimbra, datada de 8 de Fevereiro de 2012, confirmatória, em toda a linha, da condenação proferida na primeira instância em Viseu, em 27 de Maio de 2011, deliberações ambas proferidas já na vigência do novo regime de recursos, introduzido com a 15.ª alteração do Código de Processo Penal, operada pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, entrada em vigor em 15 de Setembro de 2007.

Como vimos, a Exma. PGA no Tribunal da Relação de Coimbra, na resposta apresentada, entendeu que o recurso era inadmissível no que respeita à qualificação jurídica dos factos imputados ao recorrente e à medida das penas parcelares aplicadas, restringindo-se a impugnação ao conhecimento da pena única, no que foi acompanhada pela Exma. PGA neste Supremo Tribunal, sendo que o despacho de admissão do recurso, constante de fls. 1628, restringiu-o à pena única.

Os parâmetros a ter em consideração na análise que se segue são a data do início do processo, as datas da deliberação da 1.ª instância e do acórdão recorrido, e as medidas concretas das penas parcelares e única aplicadas.

Haverá que ter em conta que a deliberação ora recorrida é um acórdão confirmativo, havendo na parte que nos interessa, ou seja, no que respeita à posição processual do ora recorrente, entre uma e outra decisões, uma identidade total, completa, absoluta e plena.

O presente processo teve início em 21 de Março de 2007, tendo os factos julgados sido praticados na noite de 18 para 19 de Março de 2007, noite de 14 para 15 de Junho de 2007 e noite de 11 para 12 de Setembro de 2007.

À data da prática dos factos e do início do presente processo estava em vigor o regime de recursos penais delineado pela reforma de 1998.

O arguido, ora recorrente, foi condenado nas penas parcelares de 6 anos, 5 anos e 6 meses e 5 anos e 6 meses de prisão, e, na pena conjunta de 9 anos de prisão (e não de 9 anos e 6 meses, como, erroneamente, refere o recorrente, na motivação e nas conclusões 1.ª e 23.ª).

O acórdão condenatório do Colectivo de Viseu foi confirmado, na íntegra, pela Relação de Coimbra, que manteve a factualidade assente, a qualificação jurídica e a condenação, bem como as medidas das penas - parcelares e única - impostas ao ora recorrente.

Entre o início do processo (21-03-2007) e a data da deliberação do Colectivo de Viseu (27-05-2011), porque a decisão só veio mais de quatro anos depois, estando em causa apenas furtos qualificados, sobreveio alteração legislativa, operada pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, que modificou a lei reguladora da admissibilidade dos recursos.

A lei reguladora da admissibilidade dos recursos é a que vigora no momento em que é proferida a decisão objecto de recurso.

Vejamos as disposições legais aplicáveis.

É admissível recurso para o Supremo Tribunal de Justiça nos casos contemplados no artigo 432.º do Código de Processo Penal, sem prejuízo de outros casos que a lei especialmente preveja, como explicita o artigo 433.º do mesmo diploma legal.

No que importa ao caso presente rege a alínea b) do n.º 1 do artigo 432º, que se manteve inalterada e que estabelece que:

“1- Recorre-se para o Supremo Tribunal de Justiça:

b) De decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas relações, em recurso, nos termos do artigo 400.º”.

Com a entrada em vigor, em 15 de Setembro de 2007, da referida Lei n.º 48/2007, foi modificada a competência do Supremo Tribunal de Justiça em matéria de recursos de decisões proferidas, em recurso, pelas relações, restringindo-se a impugnação daquelas decisões para este Supremo Tribunal, no caso de dupla conforme, a situações em que tenha sido aplicada pena de prisão superior a oito anos.

Há, pois, que abordar a questão da admissibilidade do presente recurso, face à alteração legislativa introduzida pela citada Lei n.º 48/2007, havendo que decidir se é aplicável o novo regime, ou o anterior, vigente até 14-09-2007.

Estabelecia o artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do Código de Processo Penal, na redacção da Lei n.º 59/98, de 25 de Agosto:

«1- Não é admissível recurso:

(…)

f) De acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de primeira instância, em processo por crime a que seja aplicável pena de prisão não superior a oito anos, mesmo em caso de concurso de infracções.»

A partir da alteração introduzida pela aludida Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, passou a estabelecer o artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do Código de Processo Penal:

«1- Não é admissível recurso:

(…)

f) De acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de primeira instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos».

(Este preceito, bem como o referido 432.º, n.º 1, alínea b), têm-se mantido inalterados nas subsequentes modificações do Código de Processo Penal, operadas pelo Decreto-Lei n.º 34/2008, de 26 de Fevereiro, pela Lei n.º 52/2008, de 28 de Agosto, pela Lei n.º 115/09, de 12 de Outubro e pela Lei n.º 26/2010, de 30 de Agosto).

Como resulta dos autos, as penas parcelares aplicadas ao recorrente são inferiores a 8 anos, sendo a mais elevada a de 6 anos de prisão, aplicada por crime de furto qualificado, sendo a pena conjunta de 9 anos de prisão.

A alteração legislativa de 2007 tem um sentido restritivo, impondo uma maior restrição ao recurso, referindo a pena aplicada e não já a pena aplicável, quer no recurso directo, quer no recurso de acórdãos da Relação que confirmem decisão de primeira instância, circunscrevendo a admissibilidade de recurso das decisões da Relação confirmativas de condenações proferidas na primeira instância às que apliquem pena de prisão superior a oito anos.

Com efeito, à luz do artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do CPP, na redacção actual, só é possível o recurso de decisão confirmatória no caso de a pena aplicada ser superior a 8 anos de prisão.

Face à redacção do artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do CPP, actualmente em vigor, atentas as penas parcelares aplicadas ao recorrente, é indubitável que não é admissível o recurso nessa parte.

Acontece que a situação não era diferente face à redacção anterior, de 1998, por no caso se estar perante crime punível com pena de prisão não superior a 8 anos, estando em causa a condenação por três crime de furto qualificado, p. p. pelo artigo 204.º, n.º 2, alínea e), do Código Penal, a que cabe a moldura penal abstracta de 2 a 8 anos de prisão, ou seja, o regime anterior não se mostra mais favorável ao arguido.

Aliás, já anteriormente, à luz da anterior redacção da alínea f) do n.º 1 do artigo 400.º, do Código de Processo Penal, a referida restrição ao recurso era defendida em acórdãos do Tribunal Constitucional, como no Acórdão n.º 64/2006, de 24-01-2006, processo n.º 707/2005, publicado in DR, II Série, de 19-05-2006 (e Acórdãos do Tribunal Constitucional, 64.º volume, 2006, págs. 447 e ss.), que decidiu, em Plenário, com seis votos de vencido, reafirmando o juízo de não inconstitucionalidade constante do acórdão n.º 640/2004, de 12-11-2004, da 3.ª secção, com o qual estava em contradição o acórdão n.º 628/2005, de 15-11-2005, publicado in DR, II Série, de 23-05-2006, “não julgar inconstitucional a norma constante da alínea f) do n.º 1 do artigo 400.º do Código de Processo Penal, quando interpretada no sentido de que não é admissível recurso interposto apenas pelo arguido para o Supremo Tribunal de Justiça de um acórdão da Relação que, confirmando a decisão da 1.ª instância, o tenha condenado numa pena não superior a oito anos de prisão, pela prática de um crime a que seja aplicável pena superior a esse limite”.

Acerca da nova formulação legal introduzida em 2007, que conduziu a uma restrição do recurso e entendendo daí não decorrer violação do direito de recurso, por estar assegurado um duplo grau de jurisdição e não se impor um, aliás, não previsto duplo grau de recurso, tem-se pronunciado este Supremo Tribunal, conforme se colhe dos acórdãos apontados a seguir.

No acórdão de 09-01-2008, processo n.º 4457/07-3.ª, pode ler-se: Após a revisão do CPP, da nova redacção da al. f) do n.º 1 do art. 400º, resulta que é admissível recurso para o STJ de acórdão da Relação, proferido em recurso, que confirme decisão cumulatória que haja condenado o arguido em pena única superior a 8 anos de prisão, ainda que aos crimes parcelarmente considerados seja aplicável pena de prisão inferior a 8 anos, embora, no caso e no que respeita à medida concreta da pena, o recurso fique limitado à pena conjunta resultante do cúmulo.

Como se extrai do acórdão de 03-04-2008, processo n.º 574/08 - 5.ª Secção, no domínio da actual versão do CPP, as als. e) e f) do n.º 1 do art. 400.º referem-se à pena aplicada e não à aplicável, sem menção da frase “mesmo em caso de concurso de infracções”.

Houve, portanto, uma inversão do legislador quanto a esta questão da recorribilidade, restringindo drasticamente o recurso da Relação para o Supremo. Importa, por isso, não ir mais além do que a letra da lei.

Daí que seja razoável concluir que, actualmente, ao contrário do que dantes sucedia, a questão da irrecorribilidade deve aferir-se pela pena única aplicada e já não atendendo às penas parcelares, isto é, o que importa é a pena que foi aplicada como resultado final da sentença, toda ela abrangida no âmbito do recurso, nos termos do art. 402.º, n.º 1, do CPP, salvo declaração em contrário por parte do recorrente.

Segundo o acórdão de 18-06-2008, processo n.º 1624/08-3.ª, a lei reguladora da admissibilidade do recurso – e por consequência, da definição do tribunal de recurso – será a que vigorar no momento em que ficam definidas as condições e os pressupostos processuais do próprio direito ao recurso (seja na integração do interesse em agir, da legitimidade, seja nas condições objectivas dependentes da natureza e conteúdo da decisão: decisão desfavorável, condenação e definição do crime e da pena aplicável), isto é, no momento em que primeiramente for proferida uma decisão sobre a matéria da causa, ou seja, a da 1.ª instância.

Sendo o acórdão de 1.ª instância proferido já na vigência do regime de recursos posterior à entrada em vigor das alterações introduzidas pela Lei n.º 48/2007, tendo a arguida sido condenada numa pena de 4 anos e 6 meses de prisão e tendo o Tribunal da Relação confirmado o decidido pela 1.ª instância, não é admissível recurso para o STJ, atento o disposto no art. 400.º, n.º 1, alínea f), do CPP, que determina a irrecorribilidade de acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas Relações, que confirmem decisão de 1ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos (na redacção anterior, o critério da recorribilidade em caso de idêntica decisão nas instâncias – “dupla conforme” – partia da pena aplicável ao crime e não da pena concretamente aplicada).

Nos acórdãos de 15-07-2008, processo n.º 816/08-5.ª e de 14-08-2008, processo n.º 2523/08-5.ª, defende-se a obrigatoriedade de reponderação da medida da pena do concurso, se a aplicada nesse âmbito for superior a 8 anos de prisão, ainda que os crimes que fazem parte desse concurso, singularmente considerados, tenham sido punidos na 1ª instância com penas inferiores ou iguais a tal limite e confirmadas pela Relação.

Explicita-se aí: Actualmente, se é a pena aplicada que constitui a referência da recorribilidade, essa pena tanto pode ser a referida a cada um dos crimes singularmente considerados, como a que se reporta ao concurso de crimes (pena conjunta ou pena única).

O legislador aferiu a gravidade relevante como limite da dupla conforme e como pressuposto do recurso da decisão da Relação para o STJ pela pena efectivamente aplicada, quer esta se refira a um crime singular, quer a um concurso de crimes.

Tal significa que o STJ está obrigado a rever as questões de direito que lhe tenham sido submetidas em recurso ou que ele deva conhecer ex officio e que estejam relacionadas com os crimes cuja pena aplicada tenha sido superior a 8 anos de prisão e também a medida da pena do concurso, se a aplicada nesse âmbito for superior a 8 anos de prisão, ainda que os crimes que fazem parte desse concurso, singularmente considerados, tenham sido punidos na 1.ª instância com penas inferiores ou iguais a tal limite e confirmadas pela Relação.

No acórdão de 10-09-2008, processo n.º 1959/08-3.ª, diz-se: “Por efeito da entrada em vigor da Lei n.º 48/2007, de 29-08, foi alterada a competência do STJ em matéria de recursos de decisões proferidas, em recurso, pelos Tribunais de Relação, tendo-se limitado a impugnação daquelas decisões para este Tribunal, no caso de dupla conforme, às situações em que seja aplicada pena de prisão superior a 8 anos – redacção dada à al. f) do n.º 1 do art. 400º do CPP – quando no domínio da versão pré - vigente daquele diploma a limitação incidia relativamente a decisões proferidas em processo por crime punível com pena de prisão não superior a 8 anos”.

No acórdão de 29-10-2008, processo n.º 3061/08-5.ª, refere-se: Considerando as datas dos veredictos da 1.ª e 2.ª instâncias, já em plena vigência da Lei 48/2007, será de observar a nova redacção conferida à alínea f) do n.º 1 do artigo 400.º do CPP, donde resulta a inviabilidade da interposição de recurso para o STJ, sendo o acórdão recorrido (da Relação) condenatório e confirmatório (em recurso) de pena única de 4 anos e 6 meses de prisão, não superior, portanto, ao ali apontado limite de 8 anos.

Pode ler-se no acórdão de 13-11-2008, processo n.º 3381/08-5.ª - No caso de concurso de infracções, tendo a Relação confirmado, em recurso, decisão de 1ª instância que aplicou pena de prisão parcelar não superior a 8 anos, essa parte não é recorrível para o STJ, nos termos do artigo 400, n.º 1, alínea f), do CPP, na versão da Lei n.º 48/2007, de 29-08, sem prejuízo de ser recorrível qualquer outra parte da decisão, relativa a pena parcelar ou mesmo só à operação de formação da pena única que tenha excedido aquele limite.

Como se retira dos acórdãos de 07-05-2008, processo n.º 294/08 - 3.ª; de 10-07-2008, processo n.º 2146/08 - 3.ª; de 03-09-2008, processo n.º 2192/08-3.ª; de 10-09-2008, processo n.º 2506/08 - 3.ª; de 04-02-2009, processo n.º 4134/08 - 3.ª; de 04-03-2009, processo n.º 160/09 - 3.ª; de 17-09-2009, processo n.º 47/08.9PBPTM.E1-3.ª, in CJSTJ 2009, tomo 3, pág. 188; e de 07-04-2010, processo n.º 1655/07.0TAGMR.G1.S1-3.ª, todos com o mesmo relator, com a revisão do Código de Processo Penal deixou de subsistir o critério do «crime a que seja aplicável pena de prisão não superior a oito anos» para se estabelecer o critério da pena aplicada não superior a oito anos; daí que se eliminasse a expressão «mesmo no caso de concurso de infracções». Assim, mesmo que ao crime seja aplicável pena superior a 8 anos, não é admissível recurso para o Supremo, se a condenação confirmada não ultrapassar 8 anos de prisão. E, ao invés, se ao crime não for aplicável pena superior a oito anos de prisão, só é admissível recurso para o STJ se a condenação confirmada ultrapassar oito anos de prisão, decorrente de cúmulo, e restrito então à pena conjunta. (Quanto a este último aspecto, cfr. acórdãos de 23-09-2009, processo n.º 27/04.3GBTMC.S1-3.ª; de 21-10-2009, processo n.º 296/06.4JABRG.G1.S1-3.ª.).

Neste sentido, podem ainda ver-se os acórdãos de 21-01-2009, processo n.º 2387/08-3.ª, por nós relatado, não conhecendo da pena aplicada por crime de maus tratos a cônjuge, mas apenas de homicídio qualificado atípico e de pena única; de 11-02-2009, processo n.º 113/09-3.ª, no sentido de ser recorrível apenas a pena única, quando ultrapasse os 8 anos de prisão; de 25-03-2009, processo n.º 486/09-3.ª; de 15-04-2009, processo n.º 583/09-3.ª; de 16-04-2009, processo n.º 491/09-5.ª “o recurso para o Supremo de acórdão da Relação que confirme decisão condenatória de 1.ª instância apenas tomará conhecimento das questões relativas aos crimes cujas penas parcelares ultrapassem aquele limite de 8 anos, e não as havendo, limitar-se-á à pena única, se superior a 8 anos”; de 29-04-2009, processo n.º 391/09-3.ª, por nós relatado, não conhecendo da pena aplicada por detenção de arma, mas apenas de tráfico de estupefacientes e de pena única; de 07-05-2009, processo n.º 108/09-5.ª; de 14-05-2009, processo n.º 998/07.8PBVIS.C1.S1-5.ª, onde se afirma que “são irrecorríveis os acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1.ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos”; de 27-05-2009, processo n.º 50/06.3GAOFR.C1.S1, por nós relatado, em que se conheceu apenas da medida da pena única fixada em 11 anos de prisão e não das penas aplicadas pelos sete crimes em equação; de 27-05-2009, no processo n.º 384/07.0GDVFR.S1-3.ª; de 25-06-2009, processo n.º 145/02.2PAPBL.C1.S1-3.ª e de 10-12-2009, processo n.º 496/08.2GTABF.E1.S1-3.ª, proferido pelo mesmo relator do anterior, onde se diz: «Tendo havido confirmação total, em recurso, pela Relação, de acórdão condenatório em penas de prisão não superiores a 8 anos – arts. 432.º, n.º 1, al. b) e 400.º, n.º 1, al. f), do CPP – as soluções normativas sobre admissibilidade dos recursos para o STJ decorrentes da revisão de 2007 do processo penal, introduzidas pela Lei n.º 48/2007, não o permitem»; ou seja, «não é admissível recurso relativamente às penas parcelares e sobre as questões que lhe sejam conexas, e apenas a pena única, aplicada em medida superior a 8 anos de prisão, é passível de recurso»; de 17-09-2009, processo n.º 47/08.9PBPTM-E1-3.ª; do mesmo relator, de 23-09-2009, processo n.º 27/04.3GBTMC.S1-3.ª e processo n.º 463/06.0GAEPS.S1-5.ª; de 12-11-2009, processo n.º 200/06.0JA PTM.E1.S1-3.ª, onde se considera que a decisão de tribunal da Relação que confirmou as diversas penas parcelares (entre os 9 meses e os 4 anos de prisão) não é recorrível para o STJ, mas já o é a decisão que agravou a pena conjunta correspondente ao concurso de crimes por que o arguido foi condenado; de 14-01-2010, processo n.º 135/08.1GGLSB.L1.S1-5.ª; de 27-01-2010, processo n.º 401/07.3JELSB.L1.S1-5.ª; de 04-02-2010, processo n.º 1244/06.7PBVIS.C1.S1-3.ª; de 10-03-2010, processo n.º 492/07.7PBBJA.E1.S1; de 18-03-2010, no processo n.º 175/06.5JELSB.S1-5.ª e no processo n.º 538/00.0JACBR-B.C1.S1-5.ª; de 15-04-2010, processo n.º 83/04.4PEPDL.L1.S1-3.ª; de 12-05-2010, processo n.º 4/05.7TACDV.S1-5.ª; de 09-06-2010, processo n.º 862/09.6TBFAR.E1.S1-5.ª; de 23-06-2010, processo n.º 1/07.8ZCLSB.L1.S1-3.ª; de 30-06-2010, processo n.º 1594/01.9TALRS.S1-3.ª; de 14-07-2010, processo n.º 149/07.9JELSB.E1.S1-3.ª (não conhecendo do recurso relativamente a penas aplicadas pelos crimes de falsificação de documento e de falsidade de declaração); de 29-09-2010, processo n.º 234/00,8JAAVR.C2.S1-3.ª; de 20-10-2010, processo n.º 651/09.8PFAR.E1.S1-3.ª. e no processo n.º 1099/06.1TAPTM.E1.S1-3.ª (em caso de recurso de acórdão da Relação, o STJ apenas poderá apreciar as penas parcelares superiores a 5 anos de prisão, se não tiver havido dupla conforme, e as penas parcelares e conjuntas que forem superiores a 8 anos de prisão).

No acórdão de 16-12-2010, proferido no processo n.º 893/05.5GASXL.L1.S1-3.ª, citando os supra referidos acórdãos de 13-11-2008, processo n.º 3381/08-5.ª; de 16-04-2009, processo n.º 491/09-5.ª; de 12-11-09, processo n.º 200/06.0JA PTM.E1.S1-3.ª e de 12-05-2010, processo n.º 4/05.7TACDV.S1-5.ª, consigna-se que:

I- No regime estabelecido pelos arts. 432.º, n.º 1, alínea b), e 400.º, n.º 1, alínea f), do CPP, não é admissível recurso de acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas Relações, que confirmem decisão de 1.ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos.

II- Nos casos de julgamento por vários crimes em concurso, em que tenha sido aplicada a cada um dos crimes pena de prisão não superior a 8 anos, confirmada pela Relação, e em que a pena única seja superior a 8 anos, o recurso da decisão da Relação só é admitido no que respeita à pena única, em virtude da conformidade (“dupla conforme”) no que respeita à determinação das penas por cada um dos crimes.

E assim, conheceu o acórdão apenas da medida da pena única de 9 anos de prisão, num contexto em que o arguido foi condenado por três crimes de abuso sexual de criança, com as penas parcelares de 2 anos e 6 meses de prisão, de 5 anos de prisão e de 7 anos de prisão, e na pena única de 9 anos de prisão, tudo confirmado pelo tribunal da Relação.

E ainda mais recentemente, podem ver-se, no mesmo sentido, os acórdãos de 19-01-2011, proferidos no processo n.º 6034/08.0TDPRT.P1.S1-3.ª e no n.º 421/07.8PCAMD.L1.S1-3.ª; de 17-02-2011, nos processos n.º 1499/08.2PBVIS.C1.S1-3.ª e n.º 227/07.4JAPRT.P2.S1-3.ª; de 10-03-2011, no processo n.º 58/08.4GBRDD-3.ª, de 23-03-2011, por nós relatado, no processo n.º 322/08.2TARGR.L1.S1 (restringindo-se a cognição à medida da pena aplicada pelo crime de uxoricídio e pela pena conjunta); de 24-03-2011, processo n.º 907/09.0GCVIS.C1.S1-5.ª; de 31-03-2011, no processo n.º 669/09.0JAPRT.S1-5.ª, CJSTJ 2011, tomo 1, pág. 227; de 13-04-2011, igualmente por nós relatado, no processo n.º 918/09.5JAPRT.P1.S1, restringindo-se a reapreciação à pena conjunta; de 04-05-2011, processo n.º 626/08.4GAILH.C1.S1-3.ª (em caso de dupla conforme, de confirmação de penas parcelares inferiores a 8 anos pela Relação, mas em que a pena imposta seja superior a 8 anos de prisão, só pode ser discutida esta pena unitária no STJ); de 18-05-2011, processo n.º 811/06.3TDLSB.L1.S1-3.ª; de 24-05-2011, processo n.º 17/05.9GAAVR.C1.S1-3.ª, em que se defende ser recorrível apenas a pena única que ultrapasse os 8 anos de prisão, sendo o recurso rejeitado, por no caso concreto, embora de forma incorrecta, estar em causa no recurso apenas a pena de 8 anos de prisão aplicada por um dos crimes, no caso de tráfico de estupefacientes, sem se ter em conta a subsistente pena aplicada pela detenção de arma proibida; de 06-07-2011, processo n.º 774/08.0JFLSB.L1.S1-3.ª, por nós relatado (não conhecimento do recurso da arguida, condenada na pena única de 5 anos de prisão, e restringindo-se a cognição, no caso do recurso do arguido, à pena única, com exclusão de vários crimes de falsificação de documento e de burla qualificada); de 26-10-2011, processo n.º 14/09.5TLSB.L1.S1-3.ª, donde se extrai: “ No caso de concurso de crimes, pena aplicada é tanto a pena parcelar cominada para cada um dos crimes como é a pena conjunta. Assim, no caso de concurso de crimes, só são recorríveis as decisões das decisões das Relações que, incidindo sobre cada um dos crimes e das correspondentes penas parcelares, ou sobre a pena conjunta, apliquem ou confirmem pena de prisão superior a 8 anos. No caso sub judice, o Tribunal da Relação confirmou as penas parcelares que se situam num patamar inferior àquele limite. Nessa sequência, e na lógica do que vem exposto, a mesma decisão não é recorrível no que concerne às penas parcelares e apenas será admissível em relação à pena conjunta”; de 15-12-2011, processo n.º 17/09.0TELSB.L1.S1, por nós relatado, (conhecendo do crime de tráfico de estupefacientes e pena do concurso e não dos crimes de falsificação de documento e de coacção tentada); de 11-01-2012, no processo n.º 131/09.1JBLSB.L1.S1 (irrecorribilidade das penas parcelares, restringindo-se a cognição à pena conjunta); de 21-03-2012, processo n.º 103/10.3PBBRR.L1.S1-3.ª (restrição a pena conjunta). Cfr. acórdão de 11-04-2012, proferido no processo n.º 1042/07.0PAVNG.P1.S1-3.ª.

Em suma, o regime resultante da nova redacção da alínea f) do n.º 1 do artigo 400.º do CPP tornou inadmissível o recurso para STJ de acórdãos condenatórios proferidos pelas relações, quando, confirmando decisão anterior, apliquem pena não superior a 8 anos de prisão.

O direito ao recurso em matéria penal inscrito como integrante da garantia constitucional do direito à defesa (artigo 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa) está consagrado em um grau, possibilitando a impugnação das decisões penais através da reapreciação por uma instância superior das decisões sobre a culpabilidade e a medida da pena, sendo estranho a tal dispositivo a obrigatoriedade de um terceiro grau de jurisdição, já concretizado no caso dos autos, aquando do julgamento pela Relação.

Esta solução quanto a irrecorribilidade de decisões proferidas, em recurso, pelo Tribunal da Relação, enquanto confirmativas da deliberação da primeira instância – no caso presente, confirmação absoluta, in totum – não ofende qualquer garantia dos arguidos, nomeadamente, o direito ao recurso, expressamente incluído na parte final do n.º 1 do artigo 32.º da Constituição pela 4.ª Revisão Constitucional (introduzida pela Lei Constitucional n.º 1/97, de 20 de Setembro – DR, I-A, n.º 218/97, de 20-09-1997, entrada em vigor em 05-10-1997).

No caso em reapreciação, há uma afirmação de identidade completa entre as duas decisões.

As garantias de defesa pessoal do arguido em processo penal, salvaguardando sempre a existência de um duplo grau de jurisdição, isto é, a existência de recurso, não incluem um triplo grau de jurisdição (o que equivale a duplo grau de recurso), por a Constituição, no seu artigo 32.º, n.º 1, se bastar com um 2.º grau, já concretizado no caso dos autos, aquando do julgamento pela Relação.

O acórdão recorrido, da Relação de Coimbra, proferido em segunda instância, consubstancia a garantia do duplo grau de jurisdição.

O Tribunal Constitucional tem vindo a afirmar que o direito ao recurso como garantia de defesa do arguido não impõe um duplo grau de recurso.

O Tribunal Constitucional tem sido chamado a decidir da constitucionalidade quanto à perspectiva de violação do direito ao recurso, a propósito das alíneas e) e f) do artigo 400.º do CPP, concretamente se o direito ao recurso consagrado no artigo 32.º, n.º 1, da Constituição impõe um duplo recurso ou um triplo grau de jurisdição em matéria penal, sendo a resposta maioritariamente no sentido negativo - acórdãos n.º s 189/2001, de 3 de Maio, processo n.º 168/01-1.ª (Acórdãos do Tribunal Constitucional – ATC –, volume 50, pág. 285), 215/2001, 336/2001, 369/2001, de 19 de Julho, 435/2001, de 11 de Outubro, 451/2003, de 14 de Outubro, processo n.º 527/03-1.ª Secção, 495/2003, de 22-10-2003, processo n.º 525/03-3.ª Secção (citando os acórdãos n.º s 189/2001 e 369/2001), 102/2004, de 11 de Fevereiro, 390/2004, de 02-06-2004, processo n.º 651/03 -2.ª Secção, versando sobre a alínea e) do n.º 1 do artigo 400.º do CPP, publicado in DR, II Série, de 07-07-2004 e ATC, volume 59, pág. 543, 610/2004, de 19 de Outubro, 640/2004 (supra citado), 104/2005, de 25 de Fevereiro, 255/2005, de 24 de Maio, processo n.º 159/05-1.ª Secção, 64/2006 (supra citado), 140/2006, de 24 de Março, 487/2006, de 20 de Setembro, processo n.º 622/06 (ATC, volume 65, pág. 815, sumário), 682/2006, de 13 de Dezembro, processo n.º 844/06-2.ª Secção (ATC, volume 66, pág. 835, sumário), 263/2009, de 25 de Maio, processo n.º 240/09-1.ª Secção (ATC, volume 75, pág. 249), 645/2009, de 15 de Dezembro, processo n.º 846/09- 2.ª Secção (ATC, volume 76, pág. 575) e 174/2010, de 4 de Maio, processo n.º 159/10-1.ª Secção.

Relativamente à questão da constitucionalidade do artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do CPP, pronunciaram-se no mesmo sentido de não inconstitucionalidade os acórdãos n.ºs 20/2007, Diário da República, II Série, de 20-03-2007 (ATC, volume 67, sumário, pág. 831), 36/2007, de 23-01-2007, 2.ª Secção (ATC, volume 67, pág. 832), 346/2007, de 06-06-2007, 1.ª Secção, (ATC, volume 69, pág. 852), 530/2007, de 29-10-2007, 3.ª Secção (ATC volume 70, pág. 766, em sumário), 599/2007, de 11-12-2007, 2.ª Secção (ATC, volume 70, pág. 772).

A apreciação do caso por dois tribunais de grau distinto tutela de forma suficiente as garantias de defesa constitucionalmente consagradas – neste sentido, o acórdão n.º 49/2003, de 29 de Janeiro, proferido no processo n.º 81/2002, da 3.ª Secção, publicado no Diário da República, II Série, de 16-04-2003 e em ATC, volume 55, versando sobre caso de acórdão condenatório, que não confirma a decisão absolutória proferida em primeira instância e a interpretação do artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do CPP, na redacção introduzida pela Lei n.º 59/98.

Neste acórdão considera-se que o direito ao recurso, no domínio do processo penal, se basta com a existência de um duplo grau de jurisdição, mesmo em situações de acórdãos condenatórios, proferidos pelas Relações, revogatórios de decisões absolutórias da 1.ª instância, neste sentido se pronunciando igualmente os supra referidos acórdãos n.º 255/2005, de 24-05, processo n.º 159/05-1.ª Secção, n.º 487/2006, de 20-09, processo n.º 622/06, n.º 682/2006, de 13-12, processo n.º 844/06-2.ª Secção (ATC, volume 66.º, pág. 835), n.º 424/2009, infra referenciado.

Como se dizia no acórdão do Tribunal Constitucional n.º 44/2005, de 26-01-2005, processo n.º 950/04-1.ª Secção, publicado no Diário da República, II Série, de 13-02-2006, pronunciando-se sobre a alínea c) do n.º 1 do artigo 400.º, e seguindo o citado acórdão n.º 49/2003 “…estando cumprido o duplo grau de jurisdição, há fundamentos razoáveis para limitar a possibilidade de um triplo grau de jurisdição, mediante a atribuição de um direito de recorrer de decisões condenatórias. Tais fundamentos são a intenção de limitar em termos razoáveis o acesso ao STJ, evitando a sua eventual paralisação (…). Não se pode, assim, considerar infringido o n.º 1 do artigo 32.º da Constituição (…) já que a apreciação do caso por dois tribunais de grau distinto tutela de forma suficiente as garantias de defesa constitucionalmente consagradas”, no mesmo sentido se pronunciando, entre vários outros, o acórdão n.º 390/2004, de 02-06-2004, processo n.º 651/03 -2.ª Secção, citado pelo anterior – versando sobre a alínea e) do n.º 1 do artigo 400.º do CPP, publicado in DR, II Série, de 07-07-2004 e ATC, volume 59, pág. 543; acórdão n.º 2/2006, de 03-01-2006, da 2.ª Secção, publicado no DR, II Série, de 13-02-2006 e ATC volume 64, pág. 937, em sumário (Não é constitucionalmente imposto, mesmo em processo penal, um 3.º grau de jurisdição); o supra citado acórdão n.º 64/2006, de 24-01-2006, tirado em Plenário (face à contradição das soluções dos acórdãos n.º 628/2005 e 640/2004), no processo n.º 707/2005, publicado in DR, II Série, de 19-05-2006 e Acórdãos do Tribunal Constitucional, volume 64.º, 2006, págs. 447 e seguintes (a Constituição não impõe um triplo grau de jurisdição ou um duplo grau de recurso, mesmo em Processo Penal); e acórdão n.º 140/2006, de 21-02-2006 (2.ª Secção), publicado no DR, II Série, de 22-05-2006 (e ATC, volume 64, pág. 950, em sumário).

No mesmo sentido se tem pronunciado o Supremo Tribunal de Justiça, nomeadamente, nos arestos supra referidos e ainda de 29-10-2008, processo n.º 3061/08 -5.ª; de 22-04-2009, processo n.º 480/09-3.ª; de 07-10-2009, processo n.º 35/01.6AFIG.C2.S1-3.ª; de 21-10-2009, processo n.º 306/07.8GEVFX.L1.S1 -3.ª, onde se pode ler: “o nosso sistema de recursos não abdica de um duplo grau de jurisdição em matéria penal, de acordo com o artigo 14.º, n.º 5, do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos, aprovado para ratificação pela Lei n.º 29/78, de 12-06, que não impõe um triplo grau de jurisdição. Em consonância o artigo 5.º, n.º 4, da CEDH, limita-se, e só, a assegurar o direito ao recurso de qualquer pessoa condenada em pena de prisão ou a detenção. E nem se diga que a solução preconizada, atenta contra o direito fundamental do acesso ao direito e à justiça consagrado no artigo 20.º da CRP, porque o direito de defesa do arguido não exige, sempre e em todas as condições, mais do que um grau de recurso”.

E ainda no citado acórdão de 29-10-2009, processo n.º 18/06.0PELRA.C1.S1-5.ª secção, in CJSTJ 2009, tomo 3, pág. 224 e de 09-11-2011, processo n.º 43/09.9PAAMD.L1.S1-3.ª.

A constitucionalidade da norma do artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do Código de Processo Penal, na actual redacção, na medida em que condiciona a admissibilidade de recurso para o STJ aos acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas Relações, que confirmem decisão de 1.ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos, foi apreciada pelo Tribunal Constitucional, que decidiu não a julgar inconstitucional – acórdão n.º 263/2009, de 25 de Maio, processo n.º 240/09-1.ª Secção (ATC, volume 75, pág. 249), acórdão n.º 645/2009, de 15 de Dezembro, processo n.º 846/2009 - 2.ª Secção (ATC, volume 76.º, pág. 575 (tendo em atenção ainda o artigo 5.º, n.º 1, alínea a) e n.º 2, do CPP), acórdão n.º 649/2009, de 15-12-2009, 3.ª Secção (ATC volume 76, pág. 575), acórdão n.º 551/2009, de 27-10-2009, 3.ª Secção, versando a questão, inclusive, ao nível do artigo 5.º do CPP (ATC, volume 76, pág. 566) e acórdão n.º 174/2010, de 4 de Maio, processo n.º 159/10-1.ª Secção.

Por seu turno, o acórdão n.º 424/2009, de 14 de Agosto, proferido no processo 591/09-2.ª Secção, decidiu não julgar inconstitucional a norma do artigo 400.º, n.º 1, alíneas e) e f), conjugada com a norma do artigo 432.º, n.º 1, alínea c), do CPP, na redacção emergente do Decreto-Lei n.º 48/2007, quando interpretada no sentido de que não é admissível recurso para o STJ de acórdão da Relação que, revogando a suspensão da execução da pena decidida em 1.ª instância, aplica ao arguido pena não superior a 5 anos de prisão efectiva.

E, mais recentemente, no acórdão n.º 385/2011, de 27-07-2011, proferido no processo n.º 470/11, da 2.ª Secção, foi decidido “Não julgar inconstitucional a norma do artigo 400.º, n.º 1, alínea f) do CPP, interpretada no sentido de ser irrecorrível uma decisão do Tribunal da Relação que, apesar de ter confirmado a decisão de 1.ª instância em pena não superior a 8 anos, se pronunciou pela primeira vez sobre um facto que a 1.ª instância não havia apreciado”.

Na fundamentação, tendo-se por adquirido que no caso a Relação mantivera a decisão condenatória da 1.ª instância, “apesar de ter ampliado os pressupostos factuais da mesma”, pode ler-se:

“Ora, com uma reapreciação jurisdicional, independentemente do seu resultado, revela-se satisfeito esse direito de defesa do arguido, pelo que a decisão do tribunal de recurso já não está abrangida pela exigência de um novo controle jurisdicional.

O facto de nessa reapreciação se ter ampliado a matéria de facto considerada relevante para a decisão a proferir, traduz precisamente as virtualidades desse meio de controle das decisões judiciais, não sendo motivo para se considerar que estamos perante uma primeira decisão sobre o thema decidendum, relativamente à qual é necessário garantir também o direito ao recurso.

Na verdade, a ampliação da matéria de facto julgada provada não modifica o objecto do processo. Tal como na decisão da 1.ª instância, o acórdão do Tribunal da Relação que sobre ela recai limita-se a verificar se o arguido pode ser responsabilizado pela prática do crime de que estava acusado e, na hipótese afirmativa, a definir a pena que deve ser aplicada, o que se traduz num reexame da causa”.

Em suma, tendo-se alterado o paradigma de «pena aplicável» para «pena aplicada», o regime resultante da nova redacção da alínea f) do n.º 1 do artigo 400.º do Código de Processo Penal tornou inadmissível o recurso para o STJ de acórdãos condenatórios proferidos pelas Relações quando, confirmando decisão anterior, apliquem pena não superior a 8 anos de prisão.

No sujeito caso concreto, como vimos, as penas parcelares aplicadas ao recorrente são todas inferiores a 8 anos de prisão, quedando-se por patamar inferior a este limite mínimo, acontecendo que a confirmação é total, integral, completa, absoluta.

No caso em apreciação estamos perante uma identidade total de decisão, uma autêntica plena confirmação, um completo juízo de sobreposição da entidade supervisora sobre o decidido em primeira instância, uma dupla conforme absoluta, completa, integral, plena, total, pois que o Tribunal da Relação de Coimbra confirmou, na íntegra, o acórdão condenatório do Colectivo de Viseu, mantendo-se exactamente a factualidade assente, a qualificação jurídico-criminal e as penas aplicadas.

Está-se, pois, perante dupla conforme condenatória integral; o acórdão da Relação de Coimbra é confirmativo da deliberação então reaprecianda, na totalidade, estando-se perante uma situação de identidade total, em que a confirmação integral é alcançada de modo expresso, com conhecimento do mérito, mostrando-se cumprido o duplo grau de jurisdição exercido pela Relação em via de recurso.

O princípio da dupla conforme, impeditivo de um terceiro grau de jurisdição e segundo grau de recurso, que não pode ser encarado como excepção ao princípio do direito ao recurso, consagrado no artigo 32.º, n.º 1, da CRP, é assegurado através da possibilidade de os sujeitos processuais fazerem reapreciar, em via de recurso, pela 2.ª instância, a precedente decisão; por outro lado, como revelação ou indício de coincidente bom julgamento nas duas instâncias, impede, ou tende a impedir, que um segundo juízo, absolutório ou condenatório, sobre o feito, seja sujeito a uma terceira apreciação pelos tribunais.

Como se refere no acórdão de 16-09-2008, processo n.º 2383/08-3.ª, subjaz a tal instituto a ideia de que a concordância de duas instâncias quanto ao mérito da causa é factor indiciador do acerto da decisão, o que, em casos de absolvição ou de condenação em pena de prisão de pequena ou média gravidade, prévia e rigorosamente estabelecidos pelo legislador, justifica a limitação daquele direito.

Conclui-se que, sendo as penas parcelares confirmadas inferiores a 8 anos de prisão, não é admissível recurso quanto à sindicância das mesmas penas e questões que lhes sejam conexas, o qual se restringirá, pois, a conhecer da pena do concurso.

Não sendo, pois, admissível o recurso com o alcance de discutir a medida das penas parcelares aplicadas pelos três crimes de furto qualificado por que foi condenado o recorrente, manter-se-ão tais penas, que são de considerar como definitivamente fixadas.

Conclui-se assim pela inadmissibilidade do recurso, nos termos do artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do Código de Processo Penal, no que respeita às referidas penas parcelares.

Nestas condições, a pretensão do recorrente quanto à impugnação da medida das penas aplicadas apenas poderá ser equacionada no que tange à pena cominada para o concurso, isto é, a pena única.

O recurso é assim de rejeitar, como se rejeita, no que respeita à pretensão de reapreciação da imputação dos três crimes de furto qualificado e das correspondentes penas parcelares - artigos 414.º, n.º 2 e 420.º, n.º 1, alínea b), do Código de Processo Penal - salientando-se que o despacho de admissão de recurso apenas o admitiu quanto à pena única.

Resolvida esta questão prévia, e delimitado o objecto do recurso nesta perspectiva, avançar-se-á para a apreciação da única questão que resta.

Apreciando. Fundamentação de Direito

Questão única – Medida da pena conjunta

Como decorre das conclusões 22.ª, 23.ª e 38.ª, o recorrente entende a pena única aplicada como exagerada e desproporcional.

O acórdão recorrido após citar trechos do acórdão de 20-01-2010, processo n.º 392/02.7PFLRS, por nós relatado (CJSTJ 2010, tomo 1, pág. 191), sobre a determinação da medida da pena única, a fls. 1566-7, discorre:

«3.7. O acórdão recorrido consignou a propósito da determinação da medida da pena única a cominar a cada um dos ilícitos perpetrados pelo recorrente, que:

“Por se reflectir na pena, através da culpa, antes de mais, há que considerar como factor de graduação daquela, a ilicitude típica que, no caso concreto, se afigura elevado em relação a todos os crimes no quadro da gravidade suposta pela respectiva moldura abstracta.

Em qualquer dos casos, o prejuízo ocasionado às vítimas foi muito elevado, implicando a diferente grandeza de cada um deles justificada gradação das penas correspondentes a cada um dos ilícitos, embora no assalto ao estaleiro tenham sido duas as vítimas do furto ali praticado.

Também a reiteração destes comportamentos por parte dos arguidos AA, (…) legitima uma diferenciação das penas relativamente ao arguido (…), como o justifica para o arguido AA a circunstância de ser o mentor deste bando organizado de ladrões.

Realçando-se o modus operandi da actuação dos arguidos, onde se destaca o uso alarmante de viaturas furtadas, os assaltos em causa denotam profissionalismo no seu empreendimento.

Considerando o modo e circunstâncias como sempre actuaram, o dolo dos arguidos foi directo e intenso em qualquer dos seus comportamentos.

O arguido AA revela uma personalidade fortemente censurável, como os factos e os seus antecedentes criminais o ilustram.

Não mostra sinais de arrependimento, nem de interiorização do desvalor da sua conduta, como o comprova a falta de colaboração em julgamento (…).

De qualquer modo a conduta institucional do recluso AA tem sido correcta e participativa, revelando capacidades de trabalho.

(…)

Todos os arguidos têm antecedentes criminais designadamente por crimes contra o património, destacando-se pela sua quantidade e/ou gravidade aqueles registados aos arguidos AA (…).

(…)

Contra os arguidos depõe a circunstância de jamais terem reparado os prejuízos ocasionados.

Avultando as exigências de prevenção geral no tocante aos crimes em apreço, também no plano da prevenção especial mostra-se necessária uma importante resposta punitiva que previna a prática de comportamentos da mesma natureza, fazendo sentir aos arguidos a antijuridicidade e gravidade das suas condutas.

A favor do arguido AA não se vislumbra nenhuma circunstância atenuante digna de relevo.

Apresenta traços de personalidade mal adaptativos, de natureza anti-social ou dissocial, não se importando com a verdade, não aprendendo com os erros que comete, tendendo a repeti-los.

Atentos os respectivos antecedentes criminais e a actividade ilícita que vinha desenvolvendo, aliada ao seu modo de vida, já que sem hábitos de trabalho, sem inserção social, profissional ou familiar equilibrada, o arguido AA revela acentuada propensão para a prática de crimes

(…).”

Ora, assim sendo, por forma alguma colhe o juízo negativo alegado pelo arguido em causa, que de Conrado guardando o prudente silêncio, apenas agora pretende clamar por um arrependimento que no momento processual asado não exercitou de forma a merecer credibilidade.

O percurso exemplar que erige manter no EP, assume relevo relativo que em nada mitiga o demais que o Tribunal a quo ponderou, com critério.

A operação de determinação da medida das sanções parcelares reclamadas coligiu todos os elementos que os autos comportavam, nenhum elemento novo ou não considerado assumindo realce.

Isto é, em síntese, também aqui nenhuma censura urge fazer à peça sindicada».

Estabelece, quanto a regras de punição do concurso de crimes, o artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, em vigor desde 01-10-1995 (e inalterado pelas subsequentes modificações legislativas, operadas pelas Leis n.º 59/2007, de 4 de Setembro, n.º 61/2008, de 31 de Outubro, n.º 32/2010, de 02 de Setembro, n.º 40/2010, de 03 de Setembro, e n.º 4/2011, de 16 de Fevereiro), que “Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa pena única. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente”.

E nos termos do n.º 2, a penalidade, a moldura do concurso, a pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.

O que significa que no caso presente, a moldura de punição do concurso é de 6 anos a 17 anos de prisão.

A medida da pena unitária a atribuir em sede de cúmulo jurídico reveste-se de uma especificidade própria.

Por um lado, está-se perante uma nova moldura penal, mais ampla, abrangente, com maior latitude da atribuída a cada um dos crimes.

Por outro, tem lugar, porque se trata de uma nova pena, final, de síntese, correspondente a um novo ilícito e a uma nova culpa (agora culpa pelos factos em relação), uma específica fundamentação, que acresce à decorrente do artigo 71.º do Código Penal.

Constitui posição sedimentada e segura neste Supremo Tribunal de Justiça a de nestes casos estarmos perante uma especial necessidade de fundamentação, na decorrência do que dispõem o artigo 71.º, n.º 3, do Código Penal, e os artigos 97.º, n.º 5 e 375.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, em aplicação do comando constitucional ínsito no artigo 205.º, n.º 1, da CRP, onde se proclama que “As decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei”.

Como estabelece o artigo 71.º, n.º 3, do Código Penal, “Na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena”, decorrendo, por seu turno, do artigo 97.º, n.º 5, do Código de Processo Penal, que os actos decisórios são sempre fundamentados, devendo ser especificados os motivos de facto e de direito da decisão, e do disposto no artigo 375.º, n.º 1, do mesmo Código, que a sentença condenatória deve especificar os fundamentos que presidiram à escolha e à medida da sanção aplicada.

Maia Gonçalves, in Código Penal Anotado e Comentado, 15.ª edição, pág. 277, salientava que “na fixação da pena correspondente ao concurso entra como factor a personalidade do agente, a qual deve ser objecto de especial fundamentação na sentença. Ela é mesmo o aglutinador da pena aplicável aos vários crimes e tem, por força das coisas, carácter unitário”.

A punição do concurso efectivo de crimes funda as suas raízes na concepção da culpa como pressuposto da punição – não como reflexo do livre arbítrio ou decisão consciente da vontade pelo ilícito. Mas antes como censura ao agente pela não adequação da sua personalidade ao dever - ser jurídico penal.

Como acentua Figueiredo Dias, em Liberdade, Culpa e Direito Penal, Coimbra Editora, 2.ª edição, 1983, págs. 183 a 185, “(…) o substracto da culpa (…) não reside apenas nas qualidades do carácter do agente, ético-juridicamente relevantes, que se exprimem no facto, na sua totalidade todavia cindível (…). Reside sim na totalidade da personalidade do agente, ético-juridicamente relevante, que fundamenta o facto, e portanto também na liberdade pessoal e no uso que dela se fez, exteriorizadas naquilo a que chamamos a “atitude” da pessoa perante as exigências do dever ser. Daí que o juiz, ao emitir o juízo de culpa ou ao medir a pena, não possa furtar-se a uma compreensão da personalidade do delinquente, a fim de determinar o seu desvalor ético-jurídico e a sua desconformação em face da personalidade suposta pela ordem jurídico-penal. A medida desta desconformação constituirá a medida da censura pessoal que ao delinquente deve ser feita, e, assim, o critério essencial da medida da pena».

Como referimos, i. a., nos acórdãos de 20-01-2010, processo n.º 392/02.7PFLRS.L1.S1, in CJSTJ 2010, tomo 1, pág. 191, de 09-06-2010, processo n.º 493/07.5PRLSB-3.ª, de 10-11-2010, processo n.º 23/08.1GAPTM.S1 e de 02-02-2011, processo n.º 994/10.8TBLGS.S1-3.ª, “Perante concurso de crimes e de penas, há que atender ao conjunto de todos os factos cometidos pelo arguido, de modo a surpreenderem-se, ou não, conexões entre os diversos comportamentos ajuizados, através duma visão ou imagem global do facto, encarado na sua dimensão e expressão global, tendo em conta o que ressalta do contexto factual narrado e atender ao fio condutor presente na repetição criminosa, procurando estabelecer uma relação desses factos com a personalidade do agente, tendo-se em conta a caracterização desta, com sua projecção nos crimes praticados; enfim, há que proceder a uma ponderação da personalidade do agente e correlação desta com os concretos factos ajuizados, a uma análise da função e da interdependência entre os dois elementos do binómio, não sendo despicienda a consideração da natureza dos crimes em causa, da verificação ou não de identidade dos bens jurídicos violados, até porque o modelo acolhido é o de prevenção, de protecção de bens jurídicos.

Todo este trabalho de análise global se justifica tendo em vista descortinar e aferir se o conjunto de factos praticados pelo(a) condenado(a) é a expressão de uma tendência criminosa, isto é, se significará já a expressão de algum pendor ou inclinação para uma “carreira”, ou se, diversamente, a feridente repetição comportamental dos valores estabelecidos emergirá antes e apenas de factores meramente ocasionais”.

No que concerne à determinação da pena única, deve ter-se em consideração a existência de um critério especial na determinação concreta da pena do concurso, segundo o qual serão considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente, o que obriga a que do teor da sentença conste uma especial fundamentação da medida da pena do concurso.

Como se lê em Figueiredo Dias, Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, § 420, págs. 290/1, a pena conjunta do concurso será encontrada em função das exigências gerais de culpa e de prevenção, fornecendo a lei, para além dos critérios gerais de medida da pena contidos no art. 72.º-1 (actual 71.º-1), um critério especial: o do artigo 77.º, n.º 1, 2.ª parte, segundo o qual serão considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente, o que obriga a que do teor da sentença conste uma especial fundamentação da medida da pena do concurso.

E no § 421, págs. 291/2, acentua o mesmo Autor que na busca da pena do concurso, “Tudo deve passar-se como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta”. Acrescenta ainda: “ De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização)”.

Como se extrai do acórdão deste Supremo Tribunal de 6 de Maio de 2004, in CJSTJ 2004, tomo 2, pág. 191, a propósito dos critérios a atender na fundamentação da pena única, nesta operação o que releva e interessa considerar é, sobretudo, a globalidade dos factos em interligação com a personalidade do agente, de forma a aquilatar-se, fundamentalmente, se o conjunto dos factos traduz uma personalidade propensa ao crime, a dar indícios de projecto de uma carreira, ou é antes, a expressão de uma pluriocasionalidade que não encontra a sua razão de ser na personalidade do arguido, mas antes numa conjunção de factores ocasionais, sem repercussão no futuro – cfr. na esteira da posição de Figueiredo Dias, os acórdãos do Supremo Tribunal de 08-07-1998, CJSTJ 1998, tomo 2, pág. 246; de 24-02-1999, processo n.º 23/99-3.ª; de 12-05-1999, processo n.º 406/99-3.ª; de 27-10-2004, processo n.º 1409/04-3.ª; de 20-01-2005, processo n.º 4322/04-5.ª, in CJSTJ 2005, tomo I, pág. 178; de 17-03-2005, no processo n.º 754/05-5.ª; de 16-11-2005, in CJSTJ 2005, tomo 3, pág. 210; de 12-01-2006, no processo n.º 3202/05-5.ª; de 08-02-2006, no processo n.º 3794/05-3.ª; de 15-02-2006, no processo n.º 116/06-3.ª; de 22-02-2006, no processo n.º 112/06-3.ª; de 22-03-2006, no processo n.º 364/06-3.ª; de 04-10-2006, no processo n.º 2157/06-3.ª; de 21-11-2006, in CJSTJ 2006, tomo 3, pág. 228; de 24-01-2007, no processo n.º 3508/06-3.ª; de 25-01-2007, nos processos n.ºs 4338/06-5.ª e 4807/06-5.ª; de 28-02-2007, no processo n.º 3382/06-3.ª; de 01-03-2007, no processo n.º 11/07-5.ª; de 07-03-2007, no processo n.º 1928/07-3.ª; de 14-03-2007, no processo n.º 343/07-3.ª; de 28-03-2007, no processo n.º 333/07-3.ª; de 09-05-2007, nos processos n.ºs 1121/07-3.ª e 899/07-3.ª; de 24-05-2007, no processo n.º 1897/07-5.ª; de 29-05-2007, no processo n.º 1582/07-3.ª; de 12-09-2007, no processo n.º 2583/07-3.ª; de 03-10-2007, no processo nº 2576/07-3.ª; de 24-10-2007, no processo nº 3238/07-3.ª; de 31-10-2007, no processo n.º 3280/07-3.ª; de 09-04-2008, no processo n.º 686/08-3.ª (o acórdão ao efectuar o cúmulo jurídico das penas parcelares não elucida, porque não descreve, o raciocínio dos julgadores que orientou e decidiu a determinação da medida da pena do cúmulo); de 25-06-2008, no processo n.º 1774/08-3.ª; de 02-04-2009, processo n.º 581/09-3.ª, por nós relatado, in CJSTJ 2009, tomo 2, pág. 187; de 21-05-2009, processo n.º 2218/05.0GBABF.S1-3.ª; de 29-10-2009, no processo n.º 18/06.0PELRA.C1.S1-5.ª, in CJSTJ 2009, tomo 3, pág. 224 (227); de 04-03-2010, no processo n.º 1757/08.6JDLSB.S1-5.ª; e de 10-11-2010, no processo n.º 23/08.1GAPTM-3.ª.

Na expressão dos acórdãos deste Supremo Tribunal de Justiça, de 20-02-2008, proferido no processo n.º 4733/07 e de 8-10-2008, no processo n.º 2858/08, desta 3.ª Secção, na formulação do cúmulo jurídico, o conjunto dos factos fornece a imagem global do facto, o grau de contrariedade à lei, a grandeza da sua ilicitude; já a personalidade revela-nos se o facto global exprime uma tendência, ou mesmo uma “carreira”, criminosa ou uma simples pluriocasionalidade.

Na consideração dos factos (do conjunto dos factos que integram os crimes em concurso) está ínsita uma avaliação da gravidade da ilicitude global, como se o conjunto de crimes em concurso se ficcionasse como um todo único, globalizado, que deve ter em conta a existência ou não de ligações ou conexões e o tipo de ligação ou conexão que se verifique entre os factos em concurso – cfr., i. a., acórdãos de 17-03-2004, 03P4431; de 08-06-2006, processo n.º 1613/06 – 5.ª; de 07-12-2006, processo n.º 3191/06 – 5.ª; de 20-12-2006, processo n.º 3379/06-3.ª; de 18-04-2007, processo n.º 1032/07 – 3.ª; de 03-10-2007, processo n.º 2576/07-3.ª, in CJSTJ 2007, tomo 3, pág. 198; de 09-01-2008, in CJSTJ 2008, tomo 1, pág. 181; de 06-02-2008, processos n.º s 129/08-3.ª e 3991/07-3.ª, in CJSTJ 2008, tomo I, pág. 221; de 06-03-2008, processo n.º 2428/07 – 5.ª; de 13-03-2008, processo n.º 1016/07 – 5.ª; de 02-04-2008, processos n.º s 302/08-3.ª e 427/08-3.ª; de 09-04-2008, processo n.º 1011/08 – 5.ª; de 07-05-2008, processo n.º 294/08 – 3.ª; de 21-05-2008, processo n.º 414/08 – 5.ª; de 04-06-2008, processo n.º 1305/08 – 3.ª; de 25-09-2008, processo n.º 2891/08-3.ª; de 29-10-2008, processo n.º 1309/07-3.ª; de 27-01-2009, processo n.º 4032/08-3.ª; de 29-04-2009, processo n.º 391/09 - 3.ª; de 14-05-2009, processo n.º 170/04.9PBVCT.S1-3.ª; de 27-05-2009, processo n.º 50/06.3GAVFR.C1.S1-3.ª; de 18-06-2009, processo n.º 577/06.7PCMTS.S1-3.ª; de 18-06-2009, processo n.º 8523/06.1TDLSB-3.ª; de 25-06-2009, processo n.º 274/07-3.ª, CJSTJ 2009, tomo 2, pág. 251 (a decisão que efectiva o cúmulo jurídico das penas parcelares necessariamente que terá de demonstrar fundamentando que foram avaliados o conjunto dos factos e a interacção destes com a personalidade); de 21-10-2009, processo n.º 360/08.5GEPTM.S1-3.ª; de 04-11-2009, processo n.º 296/08.0SYLSB.S1-3.ª; de 18-11-2009, processo n.º 702/08.3GDGDM.P1.S1-3.ª; de 25-11-2009, processo n.º 490/07.0TAVVD-3.ª; de 10-12-2009, processo n.º 496/08.2GTABF.E1.S1-3.ª (citado no acórdão de 23-06-2010, processo n.º 862/04.2PBMAI.S1-5.ª), ali se referindo: “Na determinação da pena única do concurso, o conjunto dos factos indica a gravidade do ilícito global, sendo decisiva a avaliação e conexão e o tipo de conexão que se verifique entre os factos concorrentes. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente importa, sobretudo, verificar se o conjunto dos factos é recondutível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira» criminosa), ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta”; de 04-03-2010, no processo n.º 1757/08.6JDLSB.L1.S1-5.ª; de 10-03-2010, processo n.º 492/07.7PBBJA.E1.S1-3.ª; de 18-03-2010, no processo n.º 160/06. 7GBBCL.G2.S1-5.ª; de 15-04-2010, no processo n.º 134/05.5PBVLG.S1-3.ª; de 28-04-2010, no processo n.º 260/07.6GEGMR.S1-3.ª; de 05-05-2010, no processo n.º 386/06.3SLSB.S1-3.ª; de 12-05-2010, no processo n.º 4/05.7TDACDV.S1-5.ª; de 27-05-2010, no processo n.º 708/05.4PCOER.L1.S1-5.ª; de 09-06-2010, processo n.º 493/07.5PRLSB-3.ª; de 23-06-2010, no processo n.º 666/06.8TABGC-K.S1-3.ª; de 20-10-2010, processo n.º 400/08.8SZLB.L1-3.ª; de 03-11-2010, no processo n.º 60/09.9JAAVR.C1.S1-3.ª; de 16-12-2010, processo n.º 893/05.5GASXL.L1.S1-3.ª; de 19-01-2011, processo n.º 6034/08.0TDPRT.P1.S1-3.ª; de 02-02-2011, processo n.º 217/08.0JELSB.S1-3.ª; de 31-01-2012, processo n.º 2381/07.6PAPTM.E1.S1-3.ª.

Como refere Cristina Líbano Monteiro, A Pena «Unitária» do Concurso de Crimes, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 16, n.º 1, págs. 151 a 166, o Código rejeita uma visão atomística da pluralidade de crimes e obriga a olhar para o conjunto – para a possível conexão dos factos entre si e para a necessária relação de todo esse bocado de vida criminosa com a personalidade do seu agente, estando em causa a avaliação de uma «unidade relacional de ilícito», portadora de um significado global próprio, a censurar de uma vez só a um mesmo agente.

A pena conjunta tenderá a ser uma pena voltada para ajustar a sanção - dentro da moldura formada a partir de concretas penas singulares – à unidade relacional de ilícito e de culpa, fundada na conexão auctoris causa própria do concurso de crimes.

Por outro lado, na confecção da pena conjunta, há que ter presentes os princípios da proporcionalidade, da adequação e proibição do excesso.

Cremos que nesta abordagem, há que ter em conta os critérios gerais da medida da pena contidos no artigo 71.º do Código Penal – exigências gerais de culpa e prevenção – em conjugação, a partir de 1-10-1995, com a proclamação de princípios ínsita no artigo 40.º, atenta a necessidade de tutela dos bens jurídicos ofendidos e das finalidades das penas, incluída a conjunta, aqui acrescendo o critério especial fornecido pelo artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal - o que significa que o específico dever de fundamentação de aplicação de uma pena conjunta, não pode estar dissociado da questão da adequação da pena à culpa concreta global, tendo em consideração por outra via, pontos de vista preventivos, passando pelo efectivo respeito pelo princípio da proporcionalidade e da proibição do excesso, que deve presidir à fixação da pena conjunta, tornando-se fundamental a necessidade de ponderação entre a gravidade do facto global e a gravidade da pena conjunta.

Neste sentido, podem ver-se aplicações concretas nos acórdãos de 21-11-2006, processo n.º 3126/06-3.ª, CJSTJ 2006, tomo 3, pág. 228 (a decisão que efectue o cúmulo jurídico tem de demonstrar a relação de proporcionalidade entre a pena conjunta a aplicar e a avaliação dos factos e a personalidade do arguido); de 14-05-2009, no processo n.º 170/04.9PBVCT.S1-3.ª; de 10-09-2009, no processo n.º 26/05. 8SOLSB-A.S1-5.ª, seguido de perto pelo acórdão de 09-06-2010, no processo n.º 493/07.5PRLSB.S1-3.ª, ali se referindo que “Importa também referir que a preocupação de proporcionalidade a que importa atender, resulta ainda do limite intransponível absoluto, dos 25 anos de prisão, estabelecido no n.º 2 do art. 77.º do CP. É aqui que deve continuar a aflorar uma abordagem diferente da pequena e média criminalidade, para efeitos de determinação da pena conjunta, e que se traduzirá, na prática, no acrescentamento à parcelar mais grave de uma fracção menor das outras”; de 18-03-2010, no processo n.º 160/06. 7GBBCL.G2.S1- 5.ª, onde se afirma, para além da necessidade de uma especial fundamentação, que “no sistema de pena conjunta, a fundamentação deve passar pela avaliação da conexão e do tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifica e pela avaliação da personalidade unitária do agente. Particularizando este segundo juízo - e apara além dos aspectos habitualmente sublinhados, como a detecção de uma eventual tendência criminosa do agente ou de uma mera pluriocasionalidade que não radica em qualidades desvaliosas da personalidade - o tribunal deve atender a considerações de exigibilidade relativa e à análise da concreta necessidade de pena resultante da inter-relação dos vários ilícitos típicos”; de 15-04-2010, no processo n.º 134/05.5PBVLG.S1-3.ª; de 21-04-2010, no processo n.º 223/09.7TCLSB.L1.S1-3.ª; e do mesmo relator, de 28-04-2010, no processo n.º 4/06.0GACCH.E1.S1-3.ª.

Com interesse, veja-se o acórdão de 28-04-2010, proferido no processo n.º 260/07.6GEGMR.S1-3.ª, relativamente a onze crimes de roubo simples a agências bancárias.

Como referimos nos acórdãos de 23-11-2010, processo n.º 93/10.2TCPRT.S1 e de 24-03-2011, processo n.º 322/08.2TARGR.L1.S1 “A determinação da pena do concurso exige um exame crítico de ponderação conjunta sobre a conexão e interligação entre todos os factos praticados e a personalidade do seu autor, de forma a alcançar-se a valoração do ilícito global e entender-se a personalidade neles manifestada, de modo a concluir-se pela motivação que lhe subjaz, se emergente de uma tendência para delinquir, ou se se trata de pluriocasionalidade não fundamentada na personalidade, tudo em ordem a demonstrar a adequação, justeza, e sobretudo, a proporcionalidade, entre a pena conjunta a aplicar e a avaliação conjunta daqueles dois factores.

Importará indagar se a repetição operou num quadro de execução homogéneo ou diferenciado, quais os modos de actuação, de modo a concluir se estamos face a indícios desvaliosos de tendência criminosa, ou se estamos no domínio de uma mera ocasionalidade ou pluriocasionalidade, tendo em vista configurar uma pena que seja proporcional à dimensão do crime global, pois ao novo ilícito global, a que corresponde uma nova culpa, caberá uma nova, outra, pena.

Com a fixação da pena conjunta não se visa re-sancionar o agente pelos factos de per si considerados, isoladamente, mas antes procurar uma “sanção de síntese”, na perspectiva da avaliação da conduta total, na sua dimensão, gravidade e sentido global, da sua inserção no pleno da conformação das circunstâncias reais, concretas, vivenciadas e específicas de determinado ciclo de vida do(a) arguido(a) em que foram cometidos vários crimes, em espaço temporal curto”.

Como se refere no acórdão de 10-09-2009, processo n.º 26/05.8.SOLSB-A.S1, 5.ª Secção, “a pena conjunta situar-se-á até onde a empurrar o efeito “expansivo” sobre a parcelar mais grave, das outras penas, e um efeito “repulsivo” que se faz sentir a partir do limite da soma aritmética de todas as penas. Ora, esse efeito “repulsivo” prende-se necessariamente com uma preocupação de proporcionalidade, que surge como variante com alguma autonomia, em relação aos critérios da “imagem global do ilícito” e da personalidade do arguido. Proporcionalidade entre o peso relativo de cada parcelar, em relação ao conjunto de todas elas.

Se a pena parcelar é uma entre muitas outras semelhantes, o peso relativo do crime que traduz é diminuto em relação ao ilícito global, e portanto, só uma fracção menor dessa pena parcelar deverá contar para a pena conjunta. (Asserção repetida no acórdão do mesmo relator, de 23-09-09, no processo n.º 210/05.4GEPNF.S2 -5.ª).

A preocupação de proporcionalidade a que importa atender resulta do limite intransponível absoluto dos 25 anos de prisão estabelecido no n.º 2 do artigo 77.º do Código Penal. É aqui que deve continuar a aflorar uma abordagem diferente da pequena e média criminalidade, face à grande criminalidade, para efeitos de determinação da pena conjunta, e que se traduzirá, na prática, no acrescentamento à parcelar mais grave de uma fracção menor das outras.

Como se extrai dos acórdãos de 12-05-2010, processo n.º 4/05.7TACDV.S1-5.ª e de 16-12-2010, no processo n.º 893/05.5GASXL.L1.S1-3.ª, a pena única deve reflectir a razão de proporcionalidade entre as penas parcelares e a dimensão global do ilícito, na ponderação e valoração comparativas com outras situações objecto de apreciação, em que a dimensão global do ilícito se apresenta mais intensa.

Referem ainda a ideia de proporcionalidade os acórdãos de 11-01-2012, processo n.º 131/09.1JBLSB.L1.-A.S1-3.ª, de 31-01-2012, processo n.º 2381/07.6PAPTM.E1.S1-3.ª e de 05-07-2012, processo n.º 246/11.6SAGRD.S1-3.ª.

Retomando o caso concreto.

No presente caso é evidente a conexão e estreita ligação entre os três crimes cometidos pelo recorrente (factos dados por provados nos n.ºs 1 a 11; 12 a 26 e 27 a 44), revelando a assunção de condutas homótropas, com afinidades e pontos de contacto nas condutas dos três assaltos, sendo os alvos escolhidos instalações industriais – o mesmo alambique por duas vezes e um estaleiro –, agindo o arguido sempre a coberto da noite, em conjugação de esforços com outros indivíduos, de acordo com plano por ele gizado – pontos de facto 9, 19 e 39 – actuando os demais sempre em obediência a instruções por si dadas – pontos de facto 1, 12 e 27 –, remunerando a colaboração prestada por alguns deles com 200,00 ou 250,00 € – pontos de facto 8, 18 e 38 –, sendo similar o modo de execução, utilizando veículos furtados para se deslocarem e efectuarem o transporte dos bens subtraídos – pontos de facto 3, 13 e 28 –, penetrando nos estabelecimentos/espaços fechados sempre com arrombamento e rebentamento de fechaduras – pontos de facto 4, 14 e 32 – sendo no caso do estaleiro precedido de corte da rede da vedação – ponto de facto 31 –, tudo se concretizando num período temporal curto, de menos de seis meses, com factos praticados nas noites de 18 para 19 de Março, de 14 para 15 de Junho e de 11 para 12 de Setembro de 2007.

O recorrente foi o mentor e organizador deste “bando” de autores de assaltos - não assumindo aqui a expressão “bando” a conotação susceptível de integração da qualificativa da alínea g) do n.º 2 do artigo 204.º do Código Penal - que denotam algum profissionalismo no seu empreendimento, como a selecção dos alvos, maxime, no que toca ao alambique, com recidiva, em que visado era o cobre, ao que parece bem com muita procura no mercado, nos dias de hoje, metal com uma cotação obviamente distante da acepção que se reconduzia ao valor dos “cobres” de outrora, acrescendo a escolha da noite para a sua perpetração, o prévio furto de viaturas para utilização nos mesmos, assegurando o transporte da mercadoria arrecadada, que pela sua envergadura e peso, carecia de tal meio de transporte, com arregimentação de participantes para a execução, ou, como hoje se diz, de “colaboradores”, pagos à parte.

Há que valorar o ilícito global perpetrado, ponderando em conjunto a gravidade dos factos e a sua relacionação com a personalidade do recorrente, em todas as suas facetas.

A ilicitude dos factos é elevada, pois as condutas são dirigidas contra bens de carácter patrimonial, como ocorre com o furto.

Sendo uma das finalidades das penas, segundo o artigo 40.º, n.º 1, do Código Penal, na versão da terceira alteração, introduzida pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15-03, a tutela dos bens jurídicos, definindo a necessidade desta protecção os limites daquelas, há que, necessariamente, ter em atenção o bem jurídico tutelado no tipo legal ora em causa, no caso a propriedade, a disponibilidade da fruição das utilidades da coisa, com um mínimo de representação jurídica, sendo a coisa, móvel, alheia e com valor patrimonial – assim, José de Faria Costa, Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo II, §§ 18, 21, 24, 26 e 29, págs. 29, 30, 32, 33 e 34.

Sob a perspectiva do prejuízo patrimonial, em termos puramente objectivos, são de considerar os valores apropriados pelos arguidos no conjunto das várias actuações, tendo em vista descortinar na densificação da ilicitude, o grau de lesividade do património atingido, a medida do prejuízo causado na apreciação final.

O valor patrimonial da coisa móvel alheia (elemento implícito do tipo legal de crime de furto, segundo o mesmo Autor, na obra citada, agora §§ 26 e 56, a págs. 33 e 44), não pode deixar, obviamente, de ter alguma influência na determinação da medida da pena, e dir-se-á em caso de pena única a mesma consideração será de fazer reportada a ponderação final.

O valor do bem subtraído, sendo circunstância que faz parte do tipo de crime de furto, integrando-o, entra directamente na previsão do n.º 1 do artigo 71.º do Código Penal, ou seja, deve ser analisada ao nível da culpa do agente e das exigências de prevenção, mas também da alínea a) do n.º 2, do mesmo preceito, no que toca ao grau de ilicitude do facto.

Como se reconhece no acórdão de 10-02-2010, proferido no processo n.º 1353/07.5PTLSB.S1-3.ª, citando Faria e Costa “Direito Penal Especial”, págs. 71 e 72, «o valor dos bens é um elemento de qualificação de todos os crimes contra o património. Coisas sem qualquer valor venal não são merecedoras, qua tale, de protecção penal através dos crimes contra o património. Nem mesmo aquelas cujo valor não atinge o «limiar mínimo de relevância para o mundo do direito penal».

Como se pode ler no acórdão de 23-06-2010, proferido no processo n.º 246/09.6GBLLE.S1-3.ª “A determinação do valor da coisa objecto de crime é essencial como pressuposto necessário de integração diferencial, com reflexos fundamentais na qualificação ou não qualificação do crime e na moldura penal aplicável (…) a indeterminação dos valores, bem como a ausência de qualquer indicação sobre os bens que o recorrente pretendia retirar ao ofendido, na projecção material do in dubio, enquanto princípio relevante da prova sobre elementos de factos relevantes em processo penal, impõe que essa indeterminação tem de ser valorada a favor do recorrente”.

Pretendendo-se com a punição do crime de furto, a tutela da propriedade, estando em causa valores patrimoniais de quantitativo variado, a intensidade da agressão ao património dos visados variará de acordo com o montante das quantias e o valor objectivo dos bens de que o proprietário é desapossado, sendo diverso o grau de lesividade do bem propriedade consoante esse valor, e daí o legislador distinguir entre o valor diminuto, o elevado e o consideravelmente elevado - artigo 202.º, alíneas a), b) e c) e artigo 204.º, n.º 1, alínea a), n.º 2, alínea a) e n.º 4, do Código Penal.

Significa isto que elemento preponderante, essencial, ou noutra perspectiva, elemento implícito do tipo legal, a ter em conta, é o valor pecuniário do objecto do crime de furto.

Como se defendeu no acórdão de 5-07-2012, processo n.º 246/11.6SAGRD.S1, por nós relatado, estas considerações valerão para a apreciação em sede da pena conjunta, de modo a perceber-se o impacto das condutas do arguido ao nível económico.

O artigo 202.º do Código Penal, disposição preliminar do Título II do Livro II Parte Especial do Código Penal, sob a epígrafe “Dos crimes contra o património”, contém as definições legais que importam aos crimes contra a propriedade e contra o património em geral.

No que ora importa, o preceito introduzido com a terceira alteração ao Código Penal, operada pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15-03, em vDD desde 1 de Outubro de 1995, e que optou por uma definição quantificada de conceitos enquanto fundamentos de qualificação ou privilégio, obviamente, considerada a vertente patrimonial, escalona as seguintes espécies de valor a ter em consideração no enquadramento de tais crimes:

a) Valor elevado – aquele que exceder 50 unidades de conta avaliadas no momento da prática do facto.

b) Valor consideravelmente elevado – aquele que exceder 200 unidades de conta avaliadas no momento da prática do facto.

c) Valor diminuto – aquele que não exceder uma unidade de conta avaliada no momento da prática do facto.

Estando em causa três crimes de furto qualificado, há que atender aos valores em causa, considerando a sua globalidade.

Ora neste aspecto, olhando a conduta global, temos que os valores apropriados ascendem a 266.530,00 €.

No primeiro assalto ao alambique foram subtraídos bens no valor global de € 106.280,00, relevando tratar-se de objectos em cobre que serviam um fim específico – destilaria de bagaço de uva –, para além do prejuízo consistente em ter sido retirada toda a documentação da empresa.

No segundo assalto ao mesmo alambique, retirando igualmente objectos em cobre e um Mercedes, no valor global de € 105.000,00, para além de outros bens de valor não apurado.

No terceiro assalto apoderaram-se de vários objectos no valor global de € 55.250,00

Para a determinação da exacta dimensão da lesão patrimonial, importa, recorrendo aos critérios legais, definir o valor da unidade conta, já que constitui o elemento de referência na matéria para efeitos de integração dos valores definidos no artigo 202.º do Código Penal.

Ora, tendo os factos em apreciação sido praticados em 2007, atento o disposto no artigo 6.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 212/89, de 30-06, conjugado com o Decreto-Lei n.º 328/05, de 30-12, a unidade de conta (UC) era então de € 96,00, o que constitui, no caso concreto, o valor padrão a ter em conta para as situações de furto verificadas nos autos.

Em todas e cada uma das actuações levadas a cabo pelos arguidos, o valor apropriado é de considerar, atenta a data da prática dos factos e o indicado valor padrão, como valor consideravelmente elevado, correspondente ao que exceder € 19.200,00 (200 x € 96,00).

A questão da indevida valoração na determinação da pena do elevado valor do prejuízo patrimonial por já contemplado no tipo legal de crime imputado, assim como na respectiva moldura penal, foi posta pelo arguido no anterior recurso em sede de determinação da medida das penas parcelares. A qualificativa como tal não foi tida em conta na dosimetria de tais penas, como se alcança inclusive do dispositivo que apenas refere a alínea e), pelo que importará considerar a questão a nível de pena única, uma vez que os valores dos bens subtraídos integrarão o painel da imagem global do facto.

No anterior recurso, o recorrente colocara a questão nas conclusões 51.ª e 52.ª, alegando uma dupla valoração no que respeita ao factor valor elevado, com violação do n.º 2 do artigo 71.º, do Código Penal.

A Relação abordou a questão no ponto 3.5, a fls. 1560 verso a 1561 verso, dizendo que se da acusação constavam as duas qualificativas, incluindo a da alínea a) do n.º 2 do artigo 204.º, o sancionamento da conduta do recorrente apenas adveio do funcionamento da alínea e), sem apelo à elencada alínea a).

No presente recurso, num registo «dejá vu», a questão é posta de novo, nas conclusões 25.ª a 28.ª, sendo que a conclusão 25.ª repete a anterior 51.ª, e a conclusão 27.ª repete a anterior 52.ª, não se coibindo o recorrente de agora introduzir uma questão nova, claramente destinada ao insucesso, porque não reapreciável, consubstanciada na conclusão 26.ª, onde invoca a violação do artigo 374.º, n.º 2, do CPP.

No presente caso, concorrem, pois, duas qualificativas, no concreto, as previstas nas alíneas a) e e) do n.º 2 do artigo 204.º do Código Penal.

Eleita foi a qualificativa da alínea e). A subsunção foi feita apenas pela alínea e) do n.º 2 do artigo 204.º do Código Penal, suficiente para a qualificação dos furtos, fornecendo a moldura abstracta aplicável.

A vertente do valor, não integrando a qualificação, poderá/deverá ser atendida para efeitos de medida da pena, maxime conjunta, de forma a reflectir a medida e o alcance da delapidação patrimonial.

Nesta medida faz sentido chamar à colação o que tem sido escrito e julgado em sede de cumulação de qualificativas, de exemplos-padrão no homicídio qualificado, mas que poderão ser tidos em conta nesta análise.

Princípio da proibição de dupla valoração na medida da pena

De acordo com o n.º 2 do artigo 71.º do Código Penal, «na determinação concreta da pena, não devem ser tomadas em consideração as circunstâncias que façam já parte do tipo de crime».

Abordando a questão, a montante, ou seja, perante um quadro que configure concurso de qualificativas, modificativas, fixadas pelo legislador, por si só determinantes de uma moldura penal agravada.

A propósito da figura do concurso, refere Figueiredo Dias, in Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo I, Coimbra Editora, 1999, no § 42, pág. 45, citando Teresa Serra, Homicídio Qualificado. Tipo de Culpa e Medida da Pena, 1990, 50, que no caso de concurso de elementos constitutivos de mais de um exemplo-padrão, ambos com relevo para a qualificação da atitude do agente como especialmente censurável ou perversa, um tal concurso só poderá ter efeito, se dever tê-lo, na determinação da medida da pena.

Afirma a citada Autora, na aludida obra, Livraria Almedina, 1990, no ponto 3.7.4, a págs. 101/2, a propósito do concurso, que “não pode aceitar-se a existência de problemas de concurso nem entre a verificação de diversos exemplos-padrão, nem entre tipo fundamental (artigo 131.º) e regra de determinação da moldura penal do grupo valorativo de homicídios especialmente graves, nem entre esta e a regra de determinação da moldura penal contida no artigo 133.º (homicídio privilegiado). E isto é assim, em virtude destes preceitos não conterem verdadeiros tipos de crimes, mas apenas regras modificativas da moldura penal do homicídio”.

E avança: “Daí que não possa encarar-se como concurso ideal o caso do homicídio qualificado em que se verifica o preenchimento de dois ou mais exemplos–padrão. Aqui, quando muito, poderá verificar-se a ocorrência do efeito de indício numa medida ainda mais intensa, mas nunca considerar-se como uma questão de concurso. Mais correcta será, contudo, a eleição de uma das circunstâncias como decisiva para a determinação da moldura penal aplicável, enquanto a outra será tomada em consideração, como agravante, na fixação da medida concreta da pena». (sublinhados nossos).

Num outro plano, a juzante, a fazer actuar mesmo que se esteja perante uma única qualificativa, há que ter em conta o princípio da proibição da dupla valoração da culpa nestes casos, sob pena de violação do princípio in bis in idem, impedindo que esta actue como factor de ponderação da medida de pena, uma vez que já foi considerada na própria qualificação do crime.

De acordo com Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, § 314, pág. 234, a propósito do princípio da proibição de dupla valoração vertido no n.º 2 do então artigo 72.º do Código Penal, enuncia como sua justificação que “não devem ser utilizadas pelo juiz para determinação da medida da pena circunstâncias que o legislador já tomou em consideração ao estabelecer a moldura penal do facto; e portanto não apenas os elementos do tipo de ilícito em sentido estrito, mas todos os elementos que tenham sido relevantes para a determinação legal da pena”; por outras palavras, as circunstâncias que façam já parte do tipo de crime não devem ser tomadas em consideração na medida da pena; ou seja, os factos que consubstanciam um crime de homicídio qualificado não podem ser novamente valorados na quantificação da culpa para efeitos da medida da pena.

Teresa Serra, na citada obra Homicídio Qualificado, agora no ponto 3.7.5, versando sobre “A proibição da dupla valoração”, a págs. 103/4, especifica a propósito da proibição do duplo aproveitamento ou da dupla valoração de elementos do tipo de crime na determinação da medida concreta da pena, prevista no n.º 2 do artigo 72.º (actual 71.º), dizendo: «Nestes termos, é proibido aproveitar mais uma vez circunstâncias que levaram à formação da moldura penal, e que são pressupostos da sua aplicação, na fixação da medida da pena no caso individual». E explica: «A fundamentação desta proibição é evidente: os elementos do tipo de crime foram já ponderados no âmbito da determinação da moldura penal e, desse modo, constituem já pressupostos da medida concreta da pena, que há-de ser escolhida dentro dos limites daquela moldura, sem que os referidos elementos a possam voltar a influenciar”. Assim, nem sequer se torna necessário o recurso ao princípio ne bis in idem, como tradicionalmente se entendia, cuja aplicação neste contexto é duvidosa, dada a natureza “logicamente inimpugnável”, de uma proibição como esta”, dizendo que “a proibição do duplo aproveitamento constitui (…) “uma verdade jurídico-penal banal e um princípio cuja violação é considerado um erro crasso”».

Como refere o acórdão de 25-02-2010, processo n.º 108/08.4PEPDL.L1.S1-5.ª, as circunstâncias que serviram para a qualificação do crime (de homicídio) – no caso alíneas b) e j) do n.º 2 do artigo 132.º do Código Penal - não podem ser novamente consideradas na graduação da pena. Mas acrescenta: “são circunstâncias agravantes para o efeito da graduação da pena, dentro da moldura já de si especialmente agravada do crime, a surpresa com que o arguido agiu, a sua superioridade física, o meio de agressão utilizado, bem como a reiteração das pancadas, a presença no local da filha menor de 14 anos de idade e ainda os sentimentos revelados nas frases que proferiu durante e já após a sua actuação”.

Fazendo aplicação destes princípios podem ver-se os acórdãos, por nós relatados, de 24-03-2011, processo n.º 322/08.2TARGR.L1.S1, de 29-06-2011, processo n.º 21/10.5GACUB.E1.S1 (em ambos presentes dois exemplos-padrão); de 30-11-2011, processo n.º 238/10.2JACBR.S1 (apenas um exemplo padrão) e o acórdão de 16-06-2011, processo n.º 600/09.3JAPRT.P1.S1-5.ª, em que em caso de uxoricídio, aplicando pena de 16 anos e não as penas de 20 e de 18 anos Relação, se entende que o preenchimento da alínea b) do n.º 2 do artigo 132.º já não será ponderado para efeitos da determinação da medida da pena pelo crime, como é imposto pela proibição da dupla valoração.

Ressalvadas evidentemente as devidas distâncias, consideradas as especificidades de cada situação, poderão ser transpostos estes princípios para o caso de concurso de qualificativas no crime patrimonial, pois continua a estar em equação a observância do n.º 2 do artigo 71.º do Código Penal, que fornece o critério geral para a pena única.

Num outro plano, embora, há que ter em conta de novo, nesta fase, o referido princípio da proibição de dupla valoração, agora impedindo que funcione na determinação da pena conjunta circunstância já presente na determinação da pena parcelar.

Em discussão a questão de saber se pode ou não haver um duplo aproveitamento na mensuração da pena parcelar e depois na pena conjunta.

Como diz Figueiredo Dias, Comentário já citado, § 422, pág. 292, a doutrina alemã discute muito a questão de saber se factores de medida das penas parcelares podem ou não, perante o princípio da proibição de dupla valoração, ser de novo considerados na medida da pena conjunta. Em princípio impõe-se uma resposta negativa; mas deve notar-se que aquilo que à primeira vista poderá parecer o mesmo factor concreto verdadeiramente não o será, consoante seja referido a um dos factos singulares ou ao conjunto deles; nesta medida não haverá razão para invocar a proibição de dupla valoração.

Neste sentido, citando o referido Autor, pronunciaram-se os acórdãos do STJ, de 27-05-2009, processo n.º 1511/05.7PBFAR.S1-3.ª, de 23-09-2009, processo n.º 210/05.4GEPNF.S2-5.ª, de 14-10-2009, processo n.º 328/07.9GFVFX.L1.S1-3.ª, de 17-12-2009, processo n.º 2956/07.3TDLSB.S2-5.ª, de 11-02-2010, processo n.º 1610/08.3PBSTB.S1-5.ª e de 13-04-2011, processo n.º 918/09.5JAPRT.S1-3.ª.

Face ao exposto, nada impede que o valor consideravelmente elevado de cada uma das apropriações e do valor conjunto seja considerado na apreciação do ilícito global.

Conclui-se assim que avaliada a lesão patrimonial, atendendo à natureza e valor dos bens apropriados, na sua totalidade, no conjunto das actuações dos arguidos, o “furto global” assumiu uma dimensão económica com relevo acentuado.

De ter em consideração que os bens subtraídos não foram recuperados; apenas o Mercedes foi recuperado, não por restituição, mas porque abandonado e apreendido, encontrando-se com vários prejuízos, conforme pontos de facto 21, 22 e 23. E jamais foram ressarcidos os prejuízos causados.

Os bens foram vendidos pelo recorrente, como decorre do ponto de facto 21 e tratando-se de cobre não terá sido difícil a colocação no “mercado receptador”, sucateiro ou outro.

O recorrente retirou proveito em exclusivo dos assaltos levados a cabo, pois como vimos, com excepção da companheira BB, a colaboração prestada pelos demais intervenientes nos assaltos foi paga pelo recorrente, com quantias que rondavam os 200 ou 250 euros, o que significa que os proveitos das operações não revertiam para todos os executantes.

No que respeita à conduta anterior há que ter em conta que o arguido tem antecedentes criminais, designadamente por crimes contra o património, tendo sido condenado em Portugal por vários crimes cometidos em 1999, sendo cinco crimes de furto qualificado – facto provado 71 – descriminações dos pontos 1 a 5 – sempre beneficiando de suspensão da execução da pena, tendo cometido no mesmo ano, um crime de condução com falta de habilitação – facto 71.6 – e dois crimes de emissão de cheque sem provisão – factos 71. 7 e 8 – sendo condenado nestes três casos em pena de multa, tendo cumprido pena de prisão subsidiária pelo segundo crime de emissão de cheque, e mais recentemente, igualmente por furto qualificado, foi o arguido condenado em pena de prisão suspensa por dois anos – facto provado 71. 9 – num processo em que convirá precisar as datas firmadas; por um crime de evasão – facto provado 71. 10 – cometido em 20-09-2007, quando foi preso em 17-09-2007, como resulta dos pontos de facto provados n.ºs 60, 62 e 68, em que foi condenado em pena 8 meses de prisão efectiva, e ainda noutro por um crime de furto qualificado, um de roubo e um outro detenção de arma, cometidos em 04-09-2007 – facto provado 71, ponto n.º 11 – , em que foi condenado em 5 anos e 6 meses de prisão efectiva, e novamente por furto qualificado por factos cometidos em 2005 – facto provado 71, ponto 12 – sendo condenado em 3 anos de prisão efectiva, encontrando-se actualmente a cumprir, por força de cúmulos realizados por conhecimento superveniente de contemporâneas infracções, a pena única de 7 anos e 6 meses de prisão.

Para além destes, sofreu o recorrente outras condenações por crimes cometidos na Alemanha, em 1998, 2002 e 2005, conforme ponto de facto 73.

Foi dado por assente no ponto de facto provado n.º 69 que a conduta institucional do recorrente tem sido correcta e participativa, revelando capacidades de trabalho.

Obviamente, não estará em causa a justeza da afirmação, aliás, em consonância com a fundamentação a montante, mas como consta do ponto 71.10 “o arguido foi condenado, no PCS nº165/07.0TASVV, do Tribunal Judicial da Comarca de Sever do Vouga, na pena de 8 meses de prisão, pela prática de um crime de evasão, cometido no dia 20 de Setembro de 2007”. E se assim foi, o que consta do ponto 69, sabendo-se que foi preso em 17-09-2007, conforme pontos 60, 62, 68, a boa conduta valerá após esse facto, ou seja, só pode ser entendido em sede de comportamento assumido pelo menos pós 20-09-2007, desconhecendo-se quando foi recapturado.

De salientar que a pena única a fixar aqui e agora será “necessariamente provisória”, uma vez que os crimes por que o recorrente respondeu neste processo se encontram em concurso real com os crimes julgados nos processos referidos nos pontos 9 (?), 10 e 12 do n.º 71 dos factos provados, devendo oportunamente ser efectuado novo cúmulo jurídico por conhecimento superveniente.

A dúvida colocada quanto ao ponto 9 explica-se.

No ponto de facto provado n.º 71.9, afirma-se que o recorrente foi condenado, por acórdão proferido no dia 11-12-2007, transitado em julgado no dia 8 de Janeiro seguinte, no PCC n.º 8/99.7GBGVA, do Tribunal Judicial da Comarca de Gouveia, na pena de 2 anos de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 2 anos, pela prática de um crime de furto qualificado, cometido no dia 19 de Junho de 2002.

A fonte do assentamento de tal facto terá sido o certificado de registo criminal que contém estes elementos, mas colocar-se-á a questão de saber se a data da prática dos factos está correcta, não só em função do que consta como n.º do processo, de 1999, até porque, como decorre do ponto de facto provado n.º 73, em 2002, o recorrente estaria na Alemanha, sendo obviamente evidente que nada impediria que no mesmo ano estivesse também em Portugal…

Por outro lado, atendendo à data da prática dos factos constantes dos processos referidos nos pontos 10, 11 e 12 e eventualmente 9 (clarificada a apontada situação de disfunção temporal), ponderando as datas da prática dos factos julgados no presente processo e nos referidos processos e o trânsito em julgado das condenações daqueles, é de concluir que se encontram em concurso real havendo oportunamente que proceder a cúmulo jurídico, por conhecimento superveniente, fixando uma outra, nova, pena conjunta, nos termos do artigo 78.º do Código Penal.

Atento o número de actuações, em conjugação com o passado criminal, em que prevalecem violações ao património, é de considerar que o arguido revela propensão para a prática de crimes, devendo o ilícito global ora considerado ser visto como resultado de uma tendência criminosa, não se reportando o caso a situação de mera pluriocasionalidade procurada pelo arguido.

A pena unitária tem de responder à valoração, no seu conjunto e interconexão, dos factos e personalidade do arguido, afigurando-se-nos a pena aplicada, por proporcional em relação ao ilícito global, de manter, não se mostrando, pois, necessária intervenção correctiva deste Supremo Tribunal de Justiça no sentido de fazer incidir um maior factor de compressão.

Neste contexto, valorando o ilícito global perpetrado, ponderando em conjunto a gravidade dos factos e a sua relacionação com a personalidade do arguido, tendo em conta a moldura do concurso que vai de 6 anos a 17 anos de prisão, atendendo ao conjunto dos factos, a conexão entre eles, com similitude do modo de execução de conduta, proximidade temporal da actuação, natureza dos bens e montantes dos valores apropriados, é de concluir por um elevado grau de demérito da conduta do recorrente, não sendo caso de intervenção correctiva deste STJ, mantendo-se a pena conjunta fixada em nove anos de prisão.

Decisão

Pelo exposto, acordam no Supremo Tribunal de Justiça, apreciado o recurso interposto pelo arguido AA, em:

1. Rejeitar o recurso, por inadmissibilidade, no que respeita às penas parcelares e questões conexas, como a qualificação jurídica e questões suscitadas nas conclusões 1.ª a 21.ª;

2. Julgar totalmente improcedente o recurso, quanto à medida da pena única, mantendo-se a pena conjunta fixada em 9 anos de prisão.

Custas pelo recorrente, nos termos dos artigos 374.º, n.º 3, 513.º, n.º s 1, 2 e 3 e 514.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, na redacção anterior à que lhes foi dada pelo Decreto-Lei n.º 34/2008, de 26 de Fevereiro (rectificado pela Declaração de Rectificação n.º 22/2008, de 24 de Abril, e com as alterações introduzidas pela Lei n.º 43/2008, de 27 de Agosto, pelo Decreto-Lei n.º 181/2008, de 28 de Agosto, pelo artigo 156.º da Lei n.º 64-A/2008, de 31 de Dezembro (Suplemento n.º 252), pelo artigo 163.º da Lei n.º 3-B/2010, de 28 de Abril, pelo Decreto-Lei n.º 52/2011, de 13 de Abril e pela Lei n.º 7/2012, de 13 de Fevereiro), o qual aprovou – artigo 18.º – o Regulamento das Custas Processuais, publicado no anexo III do mesmo diploma legal, uma vez que de acordo com os artigos 26.º e 27.º daquele Decreto-Lei, o novo regime de custas processuais só é de aplicar aos processos iniciados a partir de 20 de Abril de 2009, e o presente teve início em 21 de Março de 2007, e artigos 74.º, 87.º, n.º 1, alínea a) e n.º 3 e 89.º, do Código das Custas Judiciais, fixando-se a taxa de justiça em 4 UC (unidades de conta), tudo sem prejuízo do beneficio de apoio judiciário concedido ao recorrente (fls.749).

Nos termos do artigo 420.º, n.º 4, alínea b), do CPP, vai o recorrente condenado na importância de três UC.

Consigna-se que foi observado o disposto no artigo 94.º, n.º 2, do Código de Processo Penal.

Lisboa, 12 de Setembro de 2012

Raul Borges (Relator)

Henriques Gaspar