0651/16 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Cabe à requerente demonstrar, quer no plano dos factos, quer na vertente jurídica, que as ilegalidades apontadas aos actos ou normas suspendendas serão com probabilidade, julgados procedentes na lide principal.

II- Faltando o «fumus boni juris», a providência cautelar soçobra de imediato, sendo inútil averiguar se existem os demais requisitos de que dependeria o seu deferimento.(*)

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo

1. RELATÓRIO

A………., SGPS, S.A., devidamente identificada nos autos, instaurou neste Supremo Tribunal Administrativo a presente providência cautelar contra o Conselho de Ministros, a B………….., SGPS, S.A., e a C………….., SGPS, Ldª, nos termos do requerimento inicial que constitui fls. 6 e segs, sustentando estarem verificados os requisitos exigidos no artº 120º, nºs 1, als. a) e b) e 2 do CPTA, peticionando a suspensão de eficácia:

a) “do acto administrativo constante da resolução do conselho de Ministros nº 38-A/2015, publicada no DR, 1ª série, nº 113 de 12 de Junho de 2015, através do qual foi seleccionado o agrupamento C………… para proceder à aquisição das acções representativas de 61% do capital social da D………., SGPS, foram aprovadas minutas do acordo de venda directa e do acordo de compromissos estratégicos e autorizada a ora requerida a celebrar os referidos instrumentos contratuais;

e,

b) Na medida em que se entenda verificar-se circunstância impeditiva do decretamento da providência de suspensão de eficácia ou não se encontrarem reunidos os requisitos de que depende aquele decretamento ou na medida em que se entenda que os actos a praticar por esta entidade para a concretização do processo de reprivatização não se encontram abrangidos pela suspensão de eficácia do acto impugnado, a adopção da PROVIDÊNCIA CAUTELAR DE INTIMAÇÃO PARA A ABSTENÇÃO DE CONDUTA, consistente na prática de quaisquer actos jurídicos ou operações materiais para concretização do processo de reprivatização da D………., designadamente a celebração ou prática de actos de execução de quaisquer contratos em cujo procedimento de formação se integra aquele acto, incluindo os contratos assinados em 20 de Maio de 2016 e melhor identificados adiante, instrumentos esses cuja declaração de nulidade/anulação vem igualmente peticionada na acção principal.

Devidamente citados os requeridos para deduzirem oposição, o Conselho de Ministros nos termos e para os efeitos do disposto no artº 128º do CPTA aprovou a resolução fundamentada [cfr. fls. 338 a 341 cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido] na qual reconhece que o diferimento da execução seria gravemente prejudicial para o interesse público.

O mesmo requerido deduziu oposição [cfr. fls. 230 a 261] na qual impugna a argumentação da requerente, alegando que (i) a presente providência cautelar tem antecedentes processuais imediatos e significativos, pois é proposta na sequência da absolvição dos Réus da instância de ação administrativa especial nº 1379/15, proposta para impugnação do mesmo ato, contra os mesmos Réus […] em que foi proferido despacho que julgou a jurisdição administrativa materialmente incompetente para se pronunciar sobre os pedidos formulados contra as demandadas B…………. e C…………, e julgou também a então autora parte ilegítima, tendo absolvido as entidades então demandadas da instância, sendo que as razões que fundamentaram a absolvição da instância das entidades então demandadas na acção referenciada mantêm-se inalteradas, quer no âmbito do processo nº 342/16, quer no âmbito desta providência cautelar.

Mais alega que, a requerente desenvolve a sua argumentação tendo por objecto a Resolução do Conselho de Ministros nº 38-A/2015, de 12 de junho, fazendo tábua rasa (referindo mas sem retirar daí quaisquer consequências) do facto de existir um processo posterior de reorganização ou reestruturação da posição accionista na empresa, que parte da consolidação da situação jurídica criada pela resolução do Conselho de Ministros já identificada, concluindo deste modo que não subsistem, neste momento, quaisquer actos de execução directa da Resolução do Conselho de Ministros nº 38-A/2015, de 12 de junho, não se percebendo qual o facto cuja consumação se pretende evitar. Os trâmites procedimentais subsequentes referidos pela requerente não dizem respeito à execução da Resolução do Conselho de Ministros nº 38-A/2015, de 12 de junho, mas à reestruturação da posição accionista na empresa, que pressupõe uma alteração da situação jurídica criada com tal ato.

Defende-se ainda por excepção, referindo que se verifica a excepção da ilegitimidade activa, a ineptidão parcial da petição inicial e, no mais, em sede de impugnação concluiu que o acto suspendendo não padece de qualquer das ilegalidades que lhe são imputadas, que não estão verificados os requisitos do fumus boni iuris previstos na alínea a), do nº 1 do artº 120º do CPTA, bem como, que não há periculum in mora e, que de todo o modo, deve recusar-se a providência requerida, uma vez que, ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostram superiores àqueles que podem resultar da sua recusa.

Igualmente a contra interessada C…………., SGPS, SA deduziu oposição [cfr. fls. 298 a 331] defendendo-se por excepção [litispendência e caso julgado, aceitação tácita e ilegitimidade da requerente, incompetência deste Supremo Tribunal Administrativo para julgar a providência cautelar de intimação da B……………, natureza confirmativa da Resolução do Conselho de Ministros nº 38-A/2015 ou acto de execução não impugnável, inutilidade superveniente da lide das providências] e, por impugnação, contrariando a argumentação aduzida pela requerente no sentido da falta do fumus bonus iuris, periculum in mora e da existência de grave prejuízo para o interesse público.

Por último, também a requerida B………….., SGPS SA, deduziu oposição, argumentando em sede de excepção o incumprimento dos pressupostos de aplicação do nº 2 do artº 89º do CPTA, a caducidade do direito de acção e, no mais, a falta manifesta dos pressupostos para o decretamento da providência requerida.

Notificada a requerente nos termos do despacho de fls. 343 para se pronunciar acerca da matéria de excepção suscitada nas oposições deduzidas pelas requeridas, veio a mesma responder no sentido da improcedência das excepções suscitadas, reiterando que nesta providência cautelar «não é na mera qualidade de accionista – embora esta não deixe de relevar – e nas relações obrigacionais que, enquanto tal estabeleceu com os demais accionistas que a requerente funda o seu pedido na acção principal e na providência cautelar a aparência do seu direito, mas sim na existência de nulidade do acto suspendendo e bem assim dos contratos que foram celebrados na sequência daquele acto assentam, tão somente na violação grosseira, no processo de venda da participação da D…….. SGPS na E………. à requerida C…………., das normas da Lei Quadro das Privatizações que impunham um procedimento próprio direccionado àquela venda».

A fls. 397 e segs. foi decidido por Acórdão da Secção (i) julgar este Supremo Tribunal incompetente em razão da matéria para conhecer do pedido de intimação formulado contra a B…………….. SGPS e, (ii) julgar a requerente A……………, SGPS, S.A., parte ilegítima na presente suspensão de eficácia e, consequentemente absolver os requeridos da instância, com as legais consequências.

Interposto recurso por parte da requerente A………….., do assim decidido para o Pleno deste Supremo Tribunal, veio a ser proferido Acórdão a fls. 520 a 548, que concedeu provimento ao recurso e revogou o acórdão recorrido ordenando a baixa dos autos à Secção.

Cumpre, pois, decidir em conformidade

Sem vistos, atento o disposto no artigo 36º, nºs 1, al. e) e 2 do CPTA.

2. FUNDAMENTAÇÃO

2.1. MATÉRIA DE FACTO

Com interesse para a decisão a proferir, atende-se ao seguinte quadro factual:

I. A requerente A…………… SGPS, S.A., é accionista da E…………, sociedade que tem por objecto a prestação de serviços de assistência em escala ao transporte aéreo – handling – conhecida pela marca “………..” e detém 50,1% do capital accionista da E…………, enquanto o grupo D……….. detém os restantes 49,9% [43,9% detidos directamente pela D…………, SGPS e 6% pela F………….. que, por sua vez detém a 100% a D………., S.A.].

II. No Diário da República, I Série, nº 248 de 24/12/2014, foi publicado o DL nº 181-A/2014, tendo-se procedido no mesmo à aprovação do processo de reprivatização indirecta do capital social da D…………, S. A., o qual tem lugar mediante a reprivatização do capital social da D………….., SGPS, S. A. e que é regulado pelo presente diploma e pelas resoluções do Conselho de Ministros e demais instrumentos jurídicos que venham a estabelecer as suas condições finais e concretas.

III. No Diário da República, I Série, nº 13, de 20/01/2015 foi publicada a Resolução do Concelho de Ministros nº 4-A/2015 datada de 15/01/2015 e que aqui se dá por integralmente reproduzida, donde se extrai, nomeadamente, o seguinte:

«O Governo definiu, no âmbito do setor do transporte aéreo, um projeto de crescimento a longo prazo, que passa pela reprivatização da D……………, S. A. (D………., S. A.), a qual foi também um dos objetivos e medidas previstos no Programa de Assistência Económica e Financeira acordado com a União Europeia, o Fundo Monetário Internacional e o Banco Central Europeu, no quadro das medidas a adotar com vista à criação das melhores condições para o desenvolvimento futuro da empresa e do seu crescimento sustentável. Nesse quadro, e considerando encontrarem-se reunidas as condições para o efeito, o Governo aprovou, através do Decreto-Lei 181-A/2014, de 24 de dezembro, um novo processo de reprivatização indireta do capital social da D…………, S. A., mediante a reprivatização do capital social da D……………, SGPS, S. A. (D…………… - SGPS, S. A.).

Ficou estabelecido que o processo de reprivatização seria efetuado através de uma venda direta de referência de até 61 % das ações representativas do capital social da D…………. - SGPS, S. A., e de uma oferta de venda destinada aos trabalhadores desta sociedade e de outras que com ela se encontrem em relação de domínio ou de grupo, de até 5 % do capital social daquela sociedade. Adicionalmente, ficou ainda estabelecida uma opção de venda a favor do Estado, que pode alienar capital remanescente da D………….. - SGPS, S. A., ao adquirente na venda direta de referência, podendo ainda ser acordada com este uma opção de compra, nos termos do caderno de encargos da operação.

Neste contexto, ao mesmo tempo que se desenvolveram diversos contactos junto de diversas entidades de referência no setor da aviação civil e de forma a promover a competitividade do processo procedeu-se a um levantamento de potenciais investidores interessados em participar na presente operação de reprivatização, entendendo o Governo ser este o momento adequado para aprovar as condições específicas a que obedece a reprivatização do capital social da D…………. - SGPS, S. A., designadamente o caderno de encargos da venda direta de referência, o regime da opção de venda e de compra e algumas condições da oferta a trabalhadores. Esta resolução será, posteriormente, complementada com outras que se afigurem necessárias para a conclusão do processo, nos termos definidos no Decreto-Lei 181-A/2014, de 24 de dezembro.

Como resulta do Decreto-Lei 181-A/2014, de 24 de dezembro, pretende-se com o processo de reprivatização, além de promover o desenvolvimento estratégico do Grupo D………., assegurar o reforço da capacidade económico-financeira da D………., SGPS, S. A., e D…………, S. A., e da sua estrutura de capital, maximizando ao mesmo tempo o encaixe financeiro do Estado.

Foram ouvidos os sindicatos que manifestaram interesse em participar no processo de reprivatização, integrando um grupo de trabalho criado para o efeito. O resultado desse grupo de trabalho traduziu-se num acordo com os sindicatos participantes, o qual inclui um conjunto de compromissos de estabilidade laboral a assegurar no âmbito do processo de reprivatização.

Assim, o Conselho de Ministros, ao abrigo do disposto no artigo 8º do Decreto-Lei 181-A/2014, de 24 de dezembro, aprova o caderno de encargos da venda direta de referência a realizar no âmbito do processo de reprivatização indireta do capital social da D………., S. A., assim como algumas das condições a que fica sujeita a oferta de venda dirigida a trabalhadores da D………… - SGPS, S. A., e de outras sociedades do Grupo D…………., identificadas no anexo II à presente resolução.

De forma a reforçar a absoluta transparência do processo de reprivatização, o Governo decidiu colocar à disposição do Tribunal de Contas e, no aplicável, da Comissão do Mercado de Valores Mobiliários, todos os elementos informativos respeitantes aos procedimentos adotados no âmbito da referida operação.

Assim:

Nos termos do artigo 8.º do Decreto-Lei 181-A/2014, de 24 de dezembro, e das alíneas c) e g) do artigo 199.º da Constituição, o Conselho de Ministros resolve:

1- Aprovar, no anexo I à presente resolução, da qual faz parte integrante, o caderno de encargos da venda direta de referência de ações representativas de até 61 % do capital social da D…………, SGPS, S. A. (D………… - SGPS, S. A.), a realizar no âmbito do processo de reprivatização indireta (reprivatização) do capital social da D…………., S.A. (D…………, S.A.).

2- Aprovar, no anexo II à presente resolução, da qual faz parte integrante, algumas condições da oferta destinada a trabalhadores da D…………… - SGPS, S. A., e das demais sociedades participadas pela D………… - SGPS, S. A., identificadas no referido anexo (denominadas em conjunto por «Grupo D…………»), a realizar no âmbito da reprivatização, em momento a determinar posteriormente, na qual os referidos trabalhadores podem adquirir, em condições preferenciais relativamente às da venda direta de referência, ações representativas de até 5 % do capital social da D……….. - SGPS, S.A.

3- Determinar que o preço de exercício da opção de venda e da opção de compra a que se referem os nºs 2 e 3 do artigo 2º do Decreto-Lei 181-A/2014, de 24 de dezembro, por parte, respetivamente, do Estado e do adquirente, corresponde, no mínimo, ao preço no âmbito da venda direta de referência, devendo os critérios e fórmulas de majoração do preço de exercício constar das propostas no âmbito do processo de venda direta.

4- Determinar que a B……………. (SGPS), S. A., caso conclua pela não verificação das condições de que depende a opção de compra que tenha sido contratada nos termos do nº 3 do artigo 2º do Decreto-Lei 181-A/2014, de 24 de dezembro, designadamente por incumprimento de determinadas obrigações que vierem a ser definidas no âmbito dos instrumentos contratuais a celebrar no âmbito da reprivatização, pode proceder à extinção dessa opção por simples notificação expedida até ao quinto dia útil anterior ao início do seu período de exercício.

5- Delegar na Ministra de Estado e das Finanças, com a faculdade de subdelegação na Secretária de Estado do Tesouro, os poderes bastantes para determinar as demais condições acessórias que se afigurem convenientes, bem como para praticar os atos de execução que se revelarem necessários à concretização da operação de reprivatização.

6- Determinar que, até à liquidação física das compras e vendas a realizar na venda direta de referência e no âmbito da oferta pública de venda de ações da D………… - SGPS, S. A., a trabalhadores da D………….. - SGPS, S. A., e das demais sociedades do Grupo D……….., o Conselho de Ministros pode suspender ou anular o processo de reprivatização, conforme previsto no artigo 10º do Decreto-Lei 181-A/2014, de 24 de dezembro, desde que razões de interesse público o justifiquem.

7- Determinar que, no caso de se verificar a suspensão ou o termo do processo de reprivatização ao abrigo do disposto no número anterior, os potenciais proponentes não têm direito, por algum desses factos, a qualquer indemnização ou compensação, independentemente da sua natureza.

8- Determinar que após a conclusão do processo de reprivatização, o Governo coloca à disposição do Tribunal de Contas e, no aplicável, da Comissão do Mercado de Valores Mobiliários todos os elementos informativos respeitantes ao mesmo.

9- Determinar que a presente resolução entra em vigor no dia seguinte ao da sua publicação (…)».

IV. No âmbito do processo de reprivatização indirecta do capital social da D……………., S.A. [D…………, SA] foi publicada no DR, 1ª série, nº 113, em 12 de Junho de 2015, a Resolução do Conselho de Ministros nº 38-A/2015, donde se extrai:

«No âmbito do processo de reprivatização indireta do capital social da D………., S.A. (D………., S.A.), mediante a reprivatização do capital social da D……………, SGPS, S.A. (D………… - SGPS, S.A.), aprovado pelo Decreto-Lei 181-A/2014, de 24 de dezembro, e nos termos do caderno de encargos aprovado em anexo à Resolução do Conselho de Ministros n.º 4-A/2015, de 20 de janeiro, foi determinada, por Resolução do Conselho de Ministros nº 32-A/2015, de 21 de maio, a realização de uma fase de negociações para a qual foram convidados o Agrupamento …………, constituído por ………… e pela ………….. Corp., e o Agrupamento C……….., constituído pela …………. SGPS SA e pela ………… Corporation.

Na mencionada Resolução do Conselho de Ministros nº 32-A/2015, de 21 de maio, determinou-se ainda que a B………….. (SGPS), S.A. (B…………), procedesse ao envio aos proponentes da carta-convite para a fase de negociações, que, nos termos do Despacho 5638-A/2015, de 27 de maio, da Ministra de Estado e das Finanças, publicado no Diário da República, 2ª série, de 27 de maio, teve início nesse mesmo dia.

O prazo para apresentação das propostas vinculativas melhoradas e finais de aquisição das ações objeto do processo de venda direta de referência terminou às 17h00 do passado dia 5 de junho de 2015, nos termos do Despacho 5638-A/2015, de 27 de maio, da Ministra de Estado e das Finanças, publicado no Diário da República, 2.ª série, de 27 de maio de 2015, tendo sido recebidas duas propostas vinculativas melhoradas e finais.

Em cumprimento do disposto no artigo 13º, por remissão do nº 3 do artigo 14º do caderno de encargos aprovado em anexo à Resolução do Conselho de Ministros n.º 4-A/2015, de 20 de janeiro, a B…………, após audição da D………… - SGPS, S.A., quanto à adequação aos interesses da sociedade das propostas vinculativas melhoradas e finais de projetos estratégicos, elaborou e enviou ao Governo um relatório fundamentado com a apreciação de cada um dos proponentes e de cada uma das propostas vinculativas melhoradas e finais apresentadas, determinando o seu mérito relativo em função dos critérios de seleção previstos no artigo 5º do mencionado caderno de encargos.

Da análise do relatório elaborado pela B…………., verifica-se que a apreciação dos proponentes e das respetivas propostas vinculativas melhoradas e finais em face dos critérios de seleção estabelecidos no artigo 5º do caderno de encargos, aprovado no anexo I à Resolução do Conselho de Ministros nº 4-A/2015, de 20 de janeiro, conduz à seleção de um dos proponentes para a aquisição das ações representativas de até 61% do capital social da D………. - SGPS, S.A., atento o maior mérito destacado da respetiva proposta melhorada e final, em especial no que concerne à contribuição para o reforço da capacidade económico-financeira do Grupo D………., ao valor global apresentado para a aquisição das ações representativas do capital social da D……….. - SGPS, S.A., e respetivas opções de venda e compra e à mitigação de riscos para os interesses patrimoniais do Estado.

É ainda de referir a apreciação da D………. - SGPS, S.A., relativamente às propostas vinculativas melhoradas e finais de projetos estratégicos, que valora positivamente as caraterísticas subjacentes à proposta apresentada pelo proponente acima referido.

Em 9 de junho de 2015, a Comissão Especial para o acompanhamento do processo de reprivatização indireta da D……….., S.A., nomeada através do Despacho 1156/2015, de 27 de janeiro, do Primeiro-Ministro, publicado no Diário da República, 2ª série, de 4 de fevereiro, apresentou, a pedido do Governo, um relatório contendo o ponto de situação das atividades e apreciação do processo, nos termos do disposto na alínea b) do nº 3 do artigo 20º da Lei 11/90, de 5 de abril, alterada pelas Leis 102/2003, de 15 de novembro e 50/2011, de 13 de setembro. Este relatório não prejudica nem substitui o relatório final a ser produzido pela comissão no final dos trabalhos.

De forma a reforçar a absoluta transparência do processo de reprivatização, o Governo decidiu colocar à disposição do Tribunal de Contas todos os elementos informativos respeitantes aos procedimentos adotados no âmbito da referida operação.

Assim:

Nos termos dos nºs 1 e 3 do artigo 14.º do caderno de encargos aprovado em anexo à Resolução do Conselho de Ministros nº 4-A/2015, de 20 de janeiro, do artigo 8º do Decreto-Lei 181-A/2014, de 24 de dezembro, e das alíneas c) e g) do artigo 199.º da Constituição, o Conselho de Ministros resolve:

1- Selecionar o Agrupamento C…………, constituído pela ……… SGPS SA, e pela ……….. Corporation, para proceder à aquisição das ações representativas de 61% do capital social da D………., SGPS, S.A. (D………… - SGPS, S.A.), que constituem objeto da venda direta de referência, atendendo ao maior mérito da respetiva proposta vinculativa melhorada e final em relação à proposta recebida do outro proponente no que diz respeito à observância dos critérios de seleção previstos no artigo 5º do caderno de encargos, aprovado no anexo I à Resolução do Conselho de Ministros nº 4-A/2015, de 20 de janeiro (caderno de encargos), em especial no que concerne à contribuição para o reforço da capacidade económico-financeira do Grupo D………., ao valor global apresentado para a aquisição das ações representativas do capital social da D……….. - SGPS, S.A., e respetivas opções de venda e compra e à mitigação de riscos para os interesses patrimoniais do Estado.

2- Aprovar os instrumentos jurídicos a celebrar entre a B………… (SGPS), S.A. (B…………), o proponente selecionado nos termos do número anterior e as demais entidades referidas nos instrumentos jurídicos em causa, nomeadamente as minutas do acordo de venda direta e do acordo de compromissos estratégicos que ficam arquivadas na Direção-Geral do Tesouro e Finanças.

3- Determinar que a B………….. procede, em conformidade com o disposto no caderno de encargos, ao envio para o proponente selecionado das minutas dos instrumentos jurídicos aprovados nos termos do número anterior, para confirmação da respetiva aceitação, e à respetiva notificação para que comprove, até à data da celebração desses instrumentos, a realização do pagamento da prestação pecuniária inicial.

4- Autorizar a B………… a celebrar os instrumentos jurídicos a que se refere o nº 2, ficando os respetivos originais arquivados na B………….

5- Determinar que após a conclusão do processo de reprivatização, o Governo coloca à disposição do Tribunal de Contas todos os elementos informativos respeitantes ao mesmo.

6- Determinar que a presente resolução produz efeitos a partir da data da sua aprovação».

V. Citado o requerido Conselho de Ministros, para deduzir oposição, veio o mesmo apresentar, para efeitos do disposto no nº 1 do artº 128º do CPTA, Resolução Fundamentada, aprovada em 05 de Novembro de 2015, a qual constitui fls. 338 a 341, através da qual reconhece a existência de grave prejuízo para o interesse público na suspensão da eficácia requerida, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

VI. Dá-se por reproduzido o “Contrato de Compra e Venda de Acções” celebrado em 18/06/2012 entre “D…………, S.A.”, “.………, SGPS, S.A.,” “D……….., SGPS, S.A.,” “F………… S.A.” e “E…………., S.A.” que constitui doc. nº 2 junto com a p.i. [cfr. fls. 106 a 127 dos autos].

VII. Dá-se por reproduzido o “Acordo Parassocial” celebrado em 18/06/2012 entre “D………….., SGPS, S.A.,” “F………….. S.A.,” “……………, SGPS, S.A.,” E…………., S.A.” e “D…………., SGPS, S.A.” que constitui doc. nº 3 junto com a p.i. [cfr. fls. 128 a 150 dos autos].

VIII- Dá-se por reproduzido o teor do documento síntese – memorando de entendimento entre a República Portuguesa e a C……….. - celebrado em 06 de Fevereiro de 2016, que constitui fls. 101 a 103 dos autos.

IX- A presente acção deu entrada neste STA em 24 de Maio de 2016, via email.

2.2. O DIREITO

A A……….. intentou acção contra o CM e a B…………, indicando como contra-interessada a C…………., na qual impugna o acto administrativo constante da RCM nº 38-A/2015 de 12.06 e, pede a declaração de nulidade, ou então a anulação, dos instrumentos contratuais celebrados ou a celebrar na sequência desse acto [AA nº 342/16 pendente neste STA].

Na pendência desta acção, a requerente A……….., SGPS, S.A., requereu a «suspensão de eficácia» do acto administrativo constante da Resolução do Conselho de Ministros nº 38-A/2015 através da qual foi (i) seleccionado o agrupamento C………….. para proceder à aquisição das acções representativas de 61% do capital social da D……….., SGPS, S.A. [D……….. SGPS] (ii) foram aprovadas as minutas do acordo de venda directa e do acordo de compromissos estratégicos e, (iii) autorizada a ora requerida a celebrar os referidos instrumentos contratuais.

Mas, acautelando [na medida em que se entenda não se encontrarem reunidos os requisitos de que depende o decretamento da providência de suspensão de eficácia ou, na medida em que se entenda que os actos a praticar por esta entidade para a concretização do processo de reprivatização não se encontram abrangidos pela suspensão de eficácia do acto impugnado], requereu ainda contra a B………… (SGPS) S.A., a adopção da providência cautelar de intimação para a abstenção de conduta, consistente na prática de quaisquer actos jurídicos ou operações materiais para concretização do processo de reprivatização da D……….., designadamente a celebração ou prática de actos de execução de quaisquer contratos em cujo procedimento de formação se integra aquele acto, instrumentos esses cuja declaração de nulidade/anulação vem igualmente peticionada na acção principal [alíneas a) e f) do nº 2 do artº 112º e nºs 1 e 2 do artº 120º do CPTA].

A presente providência cautelar foi ainda intentada na sequência das decisões proferidas nos processos nº 1395/15 e 1379/15 [respectivamente, processo cautelar e principal] que terminaram com a declaração de incompetência deste Supremo Tribunal quanto ao pedido de intimação e com a declaração de ilegitimidade activa da requerente.

Segundo a requerente, tais decisões foram tomadas no pressuposto (apenas) de que é accionista da E…………. nas relações (designadamente contratuais) que estabeleceu com os restantes accionistas e num direito de aquisição das restantes acções da E…………. que para si resultaria dos contratos celebrados.

Pretende, nesta nova providência esclarecer que desta feita, não é na mera qualidade de accionista – embora não deixe de o ser – e nas relações obrigacionais que, enquanto tal, estabeleceu com os demais accionistas que a requerente funda o seu pedido, nem a aparência do seu direito, mas sim na violação grosseira, no processo de venda da participação da D……….. SGPS na E……….. à requerida C…………., das normas da Lei - Quadro das Privatizações que impunham um procedimento próprio direccionado àquela venda, que não foi cumprido.

Face a estas decisões, alega agora a requerente nesta providência que a causa de pedir já não é a mesma, pelo que, assentando aquela na violação da Lei - Quadro das Privatizações, a decisão do Tribunal não poderá ser a anteriormente tomada.

Baseia, pois, as suas pretensões cautelares, de «suspensão de eficácia» e de «intimação para abstenção de conduta» na verificação, na probabilidade do julgamento de procedência da pretensão impugnatória que deduziu no processo principal - fumus boni juris - e porque se verifica um fundado receio da constituição de situação de facto consumado antes de ser proferida a decisão final naquele processo - periculum in mora - tornando-se assim irreversível a operação de reprivatização da D……….. muito particularmente a parte que envolve a transmissão da participação da D……….. SGPS na ……….. Esta circunstância, continua, tornará inútil e desprovido de qualquer efeito o julgamento favorável da acção.

Em sede de ponderação de interesses públicos e privados em presença, bem como a proporcionalidade da providência requerida, defende, revertem em seu favor [artigo 120º, nº s 2 3 do CPTA na redacção dada pelo DL nº 214-G/2015 de 02/10].

Por sua vez, em sede de oposição, o CM defende-se por excepção e por impugnação. Excepciona a «ilegitimidade activa» da requerente cautelar [que já se mostra decidida pelo Acórdão do Pleno] bem como a «ineptidão parcial do requerimento cautelar». No demais, impugna a verificação dos pressupostos indispensáveis à concessão das providências. Juntou «Resolução Fundamentada», na qual reconhece que o diferimento da execução seria gravemente prejudicial para o interesse público.

A B……….. defende-se por excepção e por impugnação. Excepciona a «caducidade do direito de acção», e advoga a falta dos requisitos necessários à concessão das providências requeridas.

Também a contra-interessada C………… se opôs à pretensão cautelar em causa através da impugnação da verificação dos respectivos requisitos, e excepcionou a «litispendência», «caso julgado», «incompetência material» quanto ao pedido de intimação, «falta de impugnabilidade» da RCM nº38-A/2015, a «inutilidade superveniente da lide», «ilegitimidade activa» e «aceitação tácita».

Vejamos, importando não olvidar os elementos factuais determinantes da propositura da presente providência cautelar, que, pese embora, a tentativa da requerente a afastar, não deixa de se contextualizar no facto de, aquando da aquisição da participação maioritária pela requerente, ter sido celebrado um acordo parassocial entre os accionistas e a própria sociedade e a D………., S.A., que segundo a requerente A……….. lhe atribuía a expectativa de poder vir a adquirir as acções detidas pelos demais accionistas [cfr. cláusula 11 do referido acordo junto aos autos com a p. i., sob o doc. nº 4, como aliás anteriormente alegado].

Assim, a requerente arroga-se na expectativa de poder vir a adquirir as acções que estavam na posse dos demais accionistas, nomeadamente, por força do disposto na cláusula 11ª do acordo parassocial [doc. nº 4] de onde resultam direitos e obrigações das partes intervenientes, no caso de reprivatização das acções detidas pela D………. SGPS na sociedade, expectativa esta defraudada de forma ilegal, designadamente pela alegada violação da Lei Quadro das Privatizações, assim se impossibilitando a requerente de concorrer à reprivatização que actua na área da prestação de serviços de assistência em escala.

Ou seja, pelo facto da E……….. ter resultado do destaque de uma área de negócio de um departamento anteriormente integrado na própria D………, a sua privatização tem de se considerar uma reprivatização e, deste modo, sujeita ao disposto na Lei Quadro das Privatizações [LQP] aprovada pela Lei nº 11/90 de 05 de Abril [alterada pela Lei 102/2003 de 15/11 e Lei nº 50/2011 de 13/09].

Assim, entende a requerente que a reprivatização da D………. por via indirecta, através da alienação de 61% do capital social da D……… SGPS determina não apenas a reprivatização indirecta do capital social da D………, mas também a “reprivatização do capital social de pelo menos outra sociedade que, como a D……….., era detida pela ………. SGPS e sujeita ao regime estabelecido na Lei Quadro das Privatizações, relativamente à qual nenhuma daquelas formalidades [exigidas pela Lei Quadro] foi respeitada, ou seja, a E………….

E considera que a exigência de sujeição a um processo de reprivatização obrigava à organização e tramitação de processo para a alienação das acções da E…………. – à semelhança do que sucedera com a transmissão das acções então detidas pela D……… SGPS à …….., o que não sucedeu.

Em suma, na tese da requerente, a suposta reprivatização do capital social da E……….. detido pela D……….. SGPS deveria ter sido precedida de aprovação de decreto-lei, avaliação dos bens a reprivatizar, a Resolução do Conselho de Ministros com o estabelecimento das condições específicas da venda e aprovação do caderno de encargos e a selecção do candidato, referindo-se específica e individualizadamente à E……….., não bastando que estes trâmites tenham sido seguidos para a reprivatização e, logo das respectivas participações sociais e demais património “em bloco”, concluindo que foi realizada a reprivatização do capital social da E……….. detido pela D………. SGPS de forma encapotada sob o processo de reprivatização da D……….., constituindo assim um acto passível de nulidade, por absoluta preterição do procedimento previsto na LQP, nos termos da alínea l), do nº 1, do artigo 161º do CPA ou, pelo menos, de anulabilidade, assim se mostrando preenchido, desde logo, o pressuposto previsto na al. a), do nº 1 do artº 120º do CPTA.

Atenta a data em que foi instaurada a presente providência cautelar é de aplicar, por força do disposto nos nºs 1 e 2 do artigo 15º do Decreto-Lei nº 214-G/2015, os critérios decisórios ínsitos no artigo 120º do CPTA na sua nova redacção, dada pelo DL nº 214-G/2015, que é a seguinte:

“Artigo 120º

Critérios de decisão

1. Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adotadas quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.

2. Nas situações previstas no número anterior, a adoção da providência ou das providências é recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências”.

Através desta nova redacção dada ao artigo 120º do CPTA, foi revogada a anterior alínea a), do nº 1 deste artigo 120º (a atinente à manifesta procedência da acção principal) e, concomitantemente, eliminado o distinto critério decisório quanto ao fumus boni iuris que se encontrava consignado nas anteriores alíneas b) e c), a aplicar consoante se estivesse perante medidas cautelares de natureza conservatória ou medidas cautelares antecipatória, distinção essa, que perde agora relevância.

Com efeito, a alteração do padrão normativo de ponderação hermenêutica em sede cautelar desencadeada pelo Decreto-Lei nº 214-G/2015, de 2 de Outubro, a que aludimos supra, agrava, de modo significativo a posição processual do requerente; se antes, em providências conservatórias, lhe bastava a mera possibilidade de êxito na pretensão declarativa principal, ou um juízo de não ostensividade da improcedência nessa instância, agora já terá de demonstrar, tanto no plano dos factos, como na vertente jurídica, que as ilegalidades apontadas aos actos ou normas suspendendas serão com probabilidade, julgados procedentes quando da decisão a formular na competente acção administrativa de impugnação. Significa isto que, quando confrontado com uma ilegalidade cuja verificação fosse particularmente controvertida, o julgador dos processos administrativos cautelares, antes da entrada em vigor da redacção atribuída ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos pelo Decreto-Lei nº 214-G/2015, de 2 de Outubro, julgava verificado o requisito do fumus boni iuris, na certeza de que não estava a emitir um juízo definitivo quanto à validade dos actos suspendendos, que reservava para a instância declarativa principal; mas actualmente, após a alteração produzida por aquele diploma, e sendo controvertida essa aparência da bondade da pretensão impugnatória, o juiz já terá de julgar não verificado esse requisito de procedibilidade da pretensão cautelar.

Concluindo: da nova redacção normativa referente à ponderação hermenêutica quanto às hipóteses de êxito na pretensão impugnatória na instância declarativa principal decorre que, no plano dos factos, cabe à requerente demonstrar uma factualidade que leve a que, subsumida no direito, faça antever a probabilidade de sucesso do seu pedido na acção principal. O mesmo se refira no que toca à matéria de direito: também aí a dúvida joga contra o requerente.

Isto não significa que o grau de convicção quanto à prova produzida seja o mesmo que terá lugar no processo principal, uma vez que o juízo cautelar é, por definição, necessariamente um juízo de verosimilhança e probabilidade.

Dito isto, a aferição da bondade da presente providência deve, em termos metodológicos iniciar-se pela análise dos previstos no nº 1 do artº 120º do CPTA – sendo indiferente principiar por qualquer um deles; e só no caso de ambos se verificarem passaremos à análise do nº 2 do respectivo artigo.

Vejamos pois, do «fumus boni iuris», no âmbito dos parâmetros supra referidos, ou seja enquadrando o requisito no plano da probabilidade de existir o direito exercitado.

Assim, a pretensão cautelar da requerente só vingará se for «provável que a acção principal venha a ser julgada procedente» - neste sentido cfr. o Acórdão deste STA, proferido em 15/09/2016, no proc. nº 0979/16, onde ainda se consignou: «Provável é o que tem uma possibilidade forte de acontecer, sendo surpreendente ou inesperado que não aconteça. E no domínio jurídico em que ora nos situamos, isso exige que algum dos vícios atribuídos pela requerente ao acto suspendendo se apresente já – na análise perfunctória típica deste género de processos – com a solidez bastante para que conjecturemos a existência de uma ilegalidade e a consequente supressão judicial do acto».

Como supra já se deixou exposto, a requerente alega que (i) é accionista da E……….., sociedade que tem por objecto a prestação de serviços de assistência em escala ao transporte aéreo - o denominado handling, conhecida do público em geral pela sua marca “………..” presente nos aeroportos portugueses, (ii) detém 50,1% do capital accionista da E…………, enquanto o grupo D……….. detém os restantes 49,9% [43,9% detidos directamente pela D………., SGPS e 6% pela F………., que por sua vez detém a 100% a D………., S.A.], (iii) e que aquando da aquisição de participação maioritária pela requerente foi celebrado um acordo entre os accionistas, a própria sociedade e a D……….., S.A. um acordo parassocial.

Mais afirma que tinha expectativas de pode vir a adquirir as acções detidas pelas demais accionistas, por força da cláusula 11ª do referido acordo parassocial que versa sobre certos direitos e obrigações das partes em caso de reprivatização das acções detidas pela D……….. SGPS na sociedade, sendo que no seu entender esta expectativa foi defraudada de forma ilegal.

Alega ainda que a E………. resultou do destaque de uma área de negócio, de um departamento anteriormente integrado na própria D………. e, por esse motivo, a sua privatização considera-se, de facto, uma reprivatização e, sujeita ao disposto na Lei-Quadro das Privatizações, aprovada pela Lei nº 11/90 de 05/04, alterada pela Lei nº 102/2003 de 15/11 e pela Lei nº 50/2011 de 13/09 – LQP.

E assim, segundo a tese da requerente, a reprivatização da D………. por via indirecta, através da alienação de 61% do capital social da D………., SGPS determina não apenas a reprivatização indirecta do capital social da D………., como também a reprivatização do capital social de pelo menos outra sociedade que, como a D…………, era detida pela D…………. SGPS e sujeita ao regime estabelecido na Lei-Quadro das Privatizações, sendo que nenhuma das formalidades aqui previstas foi respeitada

E quanto à E………., entende a requerente que era exigível a sujeição a um processo de reprivatização que obrigava à organização e tramitação de processo para a alienação das acções da E………., autonomizado em relação ao processo de reprivatização da D………

Ou seja, a suposta reprivatização do capital social da E………… detida pela D………… SGPS deveria ter sido precedida de aprovação de decreto-lei, avaliação de bens a reprivatizar, a resolução do Conselho de Ministros com o estabelecimento das condições específicas de venda e aprovação do caderno de encargos e a selecção do candidato, referindo-se específica e individualizadamente à E…………, não sendo suficiente que estes trâmites tenham sido seguidos para a reprivatização e, logo, das respectivas participações sociais e demais património “em bloco”.

Em síntese, alega a requerente que foi realizada uma reprivatização do capital social da E……….. detido pela D………. SGPS, “encapotada sob o processo de reprivatização da D………..” e, deste modo, entende que o acto suspendendo padece de nulidade por absoluta preterição do procedimento previsto na LQP, ou pelo menos de anulabilidade, o que tem como consequência a invalidade consequente dos demais actos que dele dependiam.

Cremos, porém, nesta fase, de juízo esquemático, perfunctório e provisório inerente à natureza dos presentes autos, que nenhuma destas ilegalidades possui a relevância bastante que justifique o provável sucesso da causa principal.

Com efeito, basta atentar nas oposições apresentadas nos autos, para se perceber que quer em sede de defesa por oposição, quer por excepção, salta à vista a improbabilidade da procedência das ilegalidades.

Assim, indicia-se nos autos, a existência de um processo posterior de reorganização ou restruturação da posição accionista na empresa que parte da consolidação da situação jurídica criada pela Resolução do CM objecto dos presentes autos; que por esse motivo já não subsistem quaisquer actos de execução directa da Resolução do CM nº 38-A/2015 de 12/06; igualmente, o Conselho de Ministros sustenta a tese da ineptidão da petição inicial, [por contradição entre a causa de pedir e o pedido] por entender que qualquer suposta situação digna de confiança [que a requerente sustenta] apenas poderia ter ocorrido no âmbito dos intervenientes no acordo parassocial, intervenientes esses que nem foram chamados aos autos; questiona assim que sentido poderá ter a impugnação de uma resolução do CM com fundamento na violação de uma situação de confiança, supostamente gerada na requerente, através das disposições de um acordo celebrado entre a requerente e outras entidades, que nem constam dos presentes autos e, em relação ao qual o CM nem sequer foi parte.

Ora, só estes dois argumentos são suficientes para, desde logo, nesta fase dum juízo perfunctório, podermos concluir pela inexistência da probabilidade do sucesso da causa principal, obrigando a estudo aprofundado sobre os meandros destas questões e cláusulas constantes dos acordos invocados.

Por outro lado, se os trâmites previstos na LQP dizem respeito apenas à própria sociedade a reprivatizar (que no caso será unicamente a D………), então as participações minoritárias que esta possua no capital de outras empresas, não parecem estar sujeitas ao regime da LQP.

Tudo sugere, portanto, que a circunstância da D……….. ser reprivatizada em nada altera a posição da E…………. ou a participação da requerente nesta sociedade, pois, a requerente continuará a ser a accionista maioritária da E………

A tudo acresce a imputação da excepção da caducidade do direito de acção na acção principal, suscitada em sede de oposição por parte da requerida B…………, relativamente ao prazo concedido pelo nº 1 do artº 58º do CPTA, para a impugnação de actos meramente anuláveis, que dada a complexidade e o contexto da excepção, se trata de questão, que nestes autos não poderá ser abordada com o estudo rigoroso como o será nos autos principais, mas que conduzem o julgador à dúvida da existência do direito exercitado, quanto a ser provável a sua existência.

Mas, a requerida C…………, SGPS, S.A., veio ainda em sede de oposição, deduzir várias excepções com o objectivo de evidenciar a falta de fumus boni juris [litispendência e caso julgado por referência a uma acção que correu termos neste Supremo Tribunal, sob o nº 1379/15, a inutilidade superveniente da lide, a aceitação tácita por parte da requerente do acto em causa, a natureza confirmativa da Resolução do CM ora impugnada ou a sua qualificação como acto de execução não impugnável e ainda da impossibilidade de declaração de nulidade ou anulação com fundamento no princípio da boa fé], a que acresce a discussão nos autos sobre a natureza pública ou privada do contrato em causa, tudo indiciando a inexistência do fumus boni juris.

Assim, palmilhadas as várias ilegalidades a que a requerente expôs o acto suspendendo, e face às oposições deduzidas nos autos pelos requeridos, conclui-se que o presente meio cautelar se encontra desprovido do fumus boni juris [repete-se que a requerente assenta o fumus boni juris nesta aparência de «bom direito» consubstanciada na probabilidade de um julgamento de procedência da dita «nulidade por preterição total do procedimento imposto pela LQP» quanto à reprivatização da participação social da D………, SGPS, na E………., alegada no processo principal].

E faltando este requisito, essencial ao deferimento da providência, é óbvio o insucesso da mesma, facto que igualmente prejudica o conhecimento dos demais requisitos, designadamente o periculum in mora.

Impõe-se, pois, o indeferimento da suspensão de eficácia requerida.

A requerente, no entanto, prevendo já este insucesso, no que toca à suspensão de eficácia, formula ainda, subsidiariamente, um outro pedido cautelar, designadamente, a intimação para a abstenção de conduta, previsto na al. i) dos nºs 1 e 2 do artº 112º do CPTA [consistente na prática de quaisquer actos jurídicos ou operações materiais para concretização do processo de reprivatização da D……….., designadamente a celebração ou prática de actos de execução de quaisquer contratos em cujo procedimento de formação se integra aquele acto, incluindo os contratos assinados em 20 de Maio de 2016 e melhor identificados adiante, instrumentos esses cuja declaração de nulidade/anulação vem igualmente peticionada na acção principal].

Prevê-se nos nºs 1 e 2 do artº 112º do CPTA:

«1. Quem possua legitimidade para intentar um processo junto dos tribunais administrativos pode solicitar a adopção da providência ou das providências cautelares, antecipatórios ou conservatórias que se mostrem adequadas a assegurar a utilidade da sentença a proferir nesse processo.

2. As providências cautelares regem-se pela tramitação e são adotadas segundo os critérios previstos no presente título, podendo consistir, designadamente, em:

(…)

i) Intimação para adoção ou abstenção de uma conduta por parte da Administração ou de um particular por alegada violação ou fundado receio de violação do direito administrativo nacional ou do direito da União Europeia».

Ora, quanto a este pedido subsidiário formulado pela requerente, e atento tudo quanto se deixou consignado em sede de análise do fumus boni juris, também cremos que não se verifica a alegada violação ou fundado receio de violação do direito administrativo, ou pelo menos, a requerente não logrou demonstrá-lo nestes autos cautelares.

Face ao exposto, improcedem ambos os pedidos formulados pela requerente.

3- DECISÃO:

Atento o exposto, acordam em conferência os juízes que compõem este Tribunal em indeferir a suspensão de eficácia e a intimação para abstenção de conduta requeridas pela requerente A…………., SGPS, S.A.

Custas a cargo da requerente.

Lisboa, 08 de Março de 2017. – Maria do Céu Dias Rosa das Neves (relatora) – Jorge Artur Madeira dos Santos – Teresa Maria Sena Ferreira de Sousa.