IVDo Direito
O Recurso Jurisdicional em análise resulta de diversos erros de julgamento que são imputados ao Acórdão recorrido, designadamente, no que concerne à decidida inverificação da invalidade do ato impugnado, quanto aos invocados, erro nos pressupostos de facto em que assentou, falta de fundamentação, violação do quadro normativo aplicável e a preterição da audiência prévia, circunstancias que importa verificar.
São pois os seguintes os vícios suscitados:
- a)Erro nos pressupostos de facto e que não se mostram comprovados;
- b)Falta de fundamentação dos relatórios em que expressamente se suporta a decisão impugnada;
- c)Vício de violação de lei; e
- d)Falta de audiência prévia
Desde logo, invoca a Recorrente, conclusivamente, que o Acórdão recorrido “procedeu pois a uma incorreta interpretação e aplicação das normas invocadas, com o que estas se mostram (…) também violadas pelo acórdão recorrido”, em face do que se impõe uma análise pontual do invocado.
Do erro nos pressupostos de facto
Alega a Recorrente que se verificarão erros nos pressupostos de facto relativamente ao ato objeto de impugnação, que, por assim dizer, terão contagiado a decisão recorrida.
Afirma a Recorrente, designadamente, que “o que se verificou foi uma veloz produção, sem regra ou critério, dos “relatórios” (…) os quais se mostram absolutamente redundantes, nos conteúdos como nos autores, para se revelarem, finalmente, como absolutamente inconsistentes e inaptos para o fim prosseguido; “O conteúdo de tais relatórios é falacioso e truncado; “O desempenho da Autora não se mostra sequer avaliado de forma consistente, coerente e fundamentada, com a concretização dos factos e circunstâncias em que se estribam os abundantes juízos de valor e as considerações opinativas”; “Os ditos “relatórios” omitem factos essenciais relativos à atividade da Autora”; “Mas o que acaba de se dizer é até excessivo face à natureza e aos termos de tais relatórios, nos quais, reitera-se, nada é concretizado, tudo (ou quase tudo…) se resumindo a juízos de (des)valor opinativos, expressos de forma vaga e genérica”; “Acresce que nada nos permite aferir quais os objetivos, os critérios e a metodologia da avaliação de desempenho que assim se pretendeu efetuar, uma vez que dos relatórios nada consta a tal propósito”; “Assim como nada consta quanto à coordenação, supervisão, acompanhamento e orientação da Autora ao longo do seu período de atividade”.
No que concerne ao invocado facto da Recorrente não ter sido notificada anteriormente ao momento em que foi efetuada a sua avaliação, tal não consubstancia qualquer irregularidade, uma vez que, como referido pelo tribunal a quo, o Instituto limitou-se a adotar o procedimento legalmente estabelecido, procedendo à avaliação trienal da Recorrente enquanto assistente, nos termos do disposto no artigo 9º do Estatuto da Carreira do Pessoal Docente do Ensino Superior Politécnico (ECDESP), aprovado pelo Decreto-Lei nº 185/81, de 1 de julho, procedimento concluído em tempo.
Assim, não se vislumbra qualquer vício ou irregularidade.
Por outro lado, no que respeita à invocada falta de idoneidade e de fiabilidade dos documentos/relatórios, se é compreensível que a Recorrente discorde dos mesmos, tal não pode significar que aqueles não estejam elaborados de forma regular, uma vez que se mostram suficientemente densificados, na medida em que concretizam objetivamente as áreas e formas de atuação da Recorrente, enquanto docente.
Dos referidos relatórios resulta pois a necessária ponderação do desempenho da Recorrente tendo determinado e suportado a decisão de não renovação do contrato da Recorrente.
Em face do que precede, não se reconhece a existência de qualquer erro sobre os pressupostos de facto quer do ato impugnado, quer do Acórdão recorrido, uma vez que a recorrente não logrou demonstrar o invocado.
Da falta de Fundamentação
No que concerne à Fundamentação, refira-se que em princípio, apenas no campo decisório pertinente aos atos administrativos lesivos, se coloca a exigência de fundamentação (neste sentido aponta claramente o elenco enunciado no artigo 124º/1 do CPA).
Diz-se “em princípio” com o intuito de salvaguardar uma margem de exceção para casos marginais e atípicos.
Em qualquer caso, é do senso comum que a lei não impõe nem poderia impor a fundamentação da fundamentação (e assim sucessivamente) sob pena de o autor do ato administrativo se ver condenado, como um Sísifo moderno, a rolar o rochedo da fundamentação até à consumação do Tempo. (Cfr. Acórdão do TCAS nº 2303/99 de 09/01/2003).
Nas palavras de Marcello Caetano (Manual, I, nº 197): “Não interessa ao jurista conhecer quaisquer motivos da vontade administrativa, mas tão-somente os motivos determinantes, aquelas razões de direito ou considerações de facto objetivamente consideradas, sem cuja influência a vontade do órgão administrativo não se teria manifestado no sentido em que se manifestou”.
Como resulta, de entre muitos outros, do Acórdão do STA nº 032352 de 28/04/94 “A fundamentação do ato administrativo deve ser expressa, o que implica que só é válida a fundamentação contextual, ou seja, a que se integra no próprio ato e dele é contemporânea”.
A fundamentação é um conceito relativo que varia em função do tipo legal do ato administrativo, exigindo-se que, perante o itinerário cognoscitivo e valorativo constante daquele ato, um destinatário normal possa ficar a saber por que se decidiu em determinado sentido.
Como ficou dito no Acórdão do Colendo STA nº 762/02, de 19 de Fevereiro de 2003, “…a fundamentação dos atos administrativos visa, por um lado, dar a conhecer aos seus destinatários o iter cognoscitivo e valorativo seguido pela Administração, de molde a permitir-lhes uma opção consciente entre a aceitação do ato e a sua impugnação contenciosa, e, por outro, que a Administração, ao ter de dizer a forma com agiu, porque decidiu desse modo e não de outro, tenha de ponderar aceitavelmente a sua decisão.”
É, por isso, um conceito relativo, que depende de vários fatores, designadamente do tipo legal de ato, dos seus antecedentes e de tudo aquilo que possibilite aos seus destinatários ficar a saber a razão de ser dessa decisão.
Por outro lado, mas no mesmo sentido, refere o art. 125º do C.P.A. que “a fundamentação deve ser expressa, através da sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituirão neste caso parte integrante do respetivo ato”.
Aqui chegados, importa sublinhar que a fundamentação, ainda que sucinta, deve ser suficiente para convencer (ou não) o particular e permitir-lhe o controlo administrativo e/ou contencioso do ato lesivo dos seus direitos ou interesses juridicamente protegidos.
O particular, só sabendo quais os factos concretos considerados pela Administração, pode argumentar se eles se verificam ou não; só conhecendo os critérios valorativos da Administração sobre esses factos, pode discuti-los, apresentar outros ou até valorá-los doutra forma; finalmente, só em face das normas legais invocadas, pode discernir se são essas ou outras as aplicáveis ao caso.
Em concreto, verifica-se, tal como decidido pelo tribunal a quo, que inexiste qualquer falta ou insuficiência de fundamentação no ato originariamente impugnado, tendo aí sido explicitados e facultados todos os pertinentes elementos de facto e de direito.
Dos elementos documentais disponíveis resulta de modo claro a forma como foi justificada a decisão adotada.
Resulta, aliás, dos relatórios que serviram de base ao sentido da decisão do ato objeto de impugnação, o seguinte, que de forma lapidar, ilustra as razões subjacentes à decisão adotada.
- a)Falta de domínio de alguns assuntos considerados essenciais para o desempenho da sua atividade (Processo de Bolonha, Fundamentos de Enfermagem e EC Enfermagem de Saúde do Adulto e Idoso II);
- b)Incumprimento da carga horária (DSD, em contexto de Ensino Clínico EASI II);
- c)Não realização das restantes atividades que compõem o serviço docente, previstas no artigo 2º-A do ECEDESP (acompanhamento dos estudos no primeiro dia do EC, cuja comparência lhe foi solicitada expressamente em reunião de preparação; não realização de supervisão do EC ESAI II; não comunicação de trocas de horários a CCLE, não acompanhamento de Estudantes em EC, falta de disponibilidade para realização de vigilância de testes ou participação em mostras de curso, ausência em reunião de equipa, com fundamento em férias pedidas em comunicação à Regente da cadeira).
É pois claro que os relatórios que suportaram a decisão controvertida, relatam, de forma pormenorizada, os vários episódios com base nos quais foi proferida a decisão final.
É pois manifesto, até pela mera leitura dos articulados apresentados pelo Recorrente, que este percecionou perfeita e cabalmente, o itinerário cognoscitivo e valorativo percorrido pelo Instituto aquando da tomada da decisão controvertida.
Assim, improcede, também neste aspeto, o suscitado pela Recorrente.
Do vício de violação de lei
O que aqui está em causa é a avaliação trienal dos assistentes, realizada nos termos do disposto no artigo 9º do ECDESP, com a redação anterior à que foi dada pelo Decreto-Lei nº 207/2009, de 31 de agosto, ex vi do artigo 7º, nº 3, alínea c), do referido Decreto-Lei nº 207/2009, de 31 de agosto, que consagrou o Regime Transitório do ECEDSP.
Assim, a avaliação a que a Recorrente foi sujeita foi a que se encontra prevista no artigo 9º do ECDESP, segundo o qual é elaborado um relatório pelo professor responsável pela disciplina ou área científica respetiva, o qual avaliará a prestação do avaliado, por forma a apurar se o seu contrato deve ou não ser renovado.
Dos relatórios elaborados resultou que a Recorrente, enquanto assistente ao serviço do Recorrido e durante o triénio para o qual foi contratada, não terá demonstrado um desempenho suficiente, de modo a justificar a renovação do seu contrato.
A Recorrente tende a confundir diversos tipos de avaliação, designadamente a avaliação trienal, aqui relevante, com a avaliação do período experimental realizada ao abrigo do regime geral dos trabalhadores que exercem funções públicas, nomeadamente nos termos do disposto nos artigos 73º e ss. do Regime do Contrato de Trabalho em Funções Públicas, aprovado pela Lei nº 59/2008, de 11 de setembro (RCTFP), ex vi do artigo 12º da Lei nº 12-A/2008, de 27 de fevereiro, que, em anexo, aprovou o Regime de Vínculos e Carreiras e Remunerações dos trabalhadores que exercem funções públicas (LVCR).
Assim sendo, o facto da Recorrente deter um contrato de trabalho por tempo indeterminado celebrado com a Administração Pública, não determina que deixe de se lhe aplicar o regime especial aplicado aos assistentes, previsto no referido artigo 9º do ECDESP, exatamente por se tratar de um regime especial.
Deste modo, a prévia existência de vínculo por tempo indeterminado em funções públicas apenas confere à Recorrente a possibilidade de regresso ao anterior lugar ocupado, em caso de não verificação dos pressupostos para consolidação do vínculo definitivo com a Entidade Recorrida, não lhe conferindo o direito à não submissão às regras do ECDESP e ao seu Regime Transitório, que, face à eliminação da categoria de Assistente, consagrou estritas regras para que os docentes contratados pudessem ver o seu vínculo provisório renovado ou, eventualmente, convertido em definitivo.
Aqui chegados, em face dos relatórios desfavoráveis em relação à avaliação das funções desempenhadas pela Recorrente, e perante a ausência de proposta do Conselho Técnico Científico no sentido da manutenção do vínculo, nos termos do artigo 9º, nº 2, do ECDESP, na redação anterior à introduzida pelo Decreto-Lei nº 207/2009, de 31 de agosto, ex vi do artigo 7º, nº 3, deste Decreto-Lei nº 207/2009, a decisão objeto de impugnação, ao fazer cessar o contrato de trabalho em funções docentes, não evidencia o invocado vício de violação de lei, em face do que não merece censura.
Da Audiência dos interessados
Invoca a Recorrente que o ato contenciosamente sindicado terá violado o dever de audiência previsto no art.º 100.º do CPA, em conformidade com o Artº 267º nº 5 da CRP.
Efetivamente, refere o artigo 100.º do CPA que «concluída a instrução e salvo disposto no artigo 103.º, os interessados têm o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente sobre o sentido provável da decisão».
O objetivo legal do referido normativo visa proporcionar aos interessados a possibilidade de se pronunciarem sobre o projeto de decisão.
A audiência prévia dos interessados, no procedimento administrativo, configura um princípio estruturante da atividade administrativa, sendo uma formalidade essencial, cuja inobservância fere, em regra, o ato em questão, salvo não havendo lugar a diligências instrutórias prévias (v. artigo 100.º, n.º 1, 1.º segmento, a contrario sensu, do CPA) e/ou nos casos de dispensa dessa audiência, expressamente previstos no artigo 103.º do CPA.
Como resulta do Acórdão do Colendo STA de 03-03-2004, Proc. 01240/02, estamos perante uma formalidade essencial cuja violação tem como consequência jurídica a ilegalidade do próprio ato, normalmente sancionada com a sua anulabilidade, já que é a sanção prevista para “os atos praticados com ofensa dos princípios ou normas jurídicas aplicáveis para cuja violação se não preveja outra sanção (art. 135.º do CPA).
Mais se refere, no entanto, no referido Acórdão, que “Todavia, nem sempre assim é porque, como também tem sido dito, esta formalidade pode, em certos e específicos casos, degradar-se em formalidade não essencial e, portanto, ser omitida sem que daí resulte qualquer ilegalidade determinante da anulação do ato.
Tal acontecerá, por exemplo, nos casos em que o interessado, depois de concluída a instrução e de ter tido acesso aos elementos coligidos no procedimento, vem ao processo, por sua livre iniciativa, tomar posição sobre as questões a decidir - apesar de não ter sido notificado para os efeitos do art.º 100.º do CPA - nos casos em que entre o requerimento do interessado e a decisão administrativa não haja qualquer atividade de tipo instrutório - vd Acórdão de 24/10/01 (rec. 46.934) - e nos casos em que “estando em causa uma atividade vinculada da Administração, depois de o Tribunal apurar que o ato não padece de qualquer outro vício, designadamente o de violação de lei, conclui que a decisão administrativa não poderá ser outra que não a decisão efetivamente tomada.” - Vd. Ac. de 6/6/97 (rec. n.º 39.792).
O que significa que a degradação daquela formalidade em formalidade não essencial só ocorrerá quando, atentas as circunstâncias, a intervenção do interessado se tornou inútil, seja porque o contraditório já se encontre assegurado, seja porque não haja nada sobre que ele se pudesse pronunciar, seja porque, independentemente da sua intervenção e das posições que o mesmo pudesse tomar, a decisão da Administração só pudesse ser aquela que foi tomada.”
Na situação em análise, é certo que não foi confessadamente observado pela Entidade Recorrida o disposto no artigo 100.º do Código de Procedimento Administrativo, que obriga a que, concluída a instrução, os interessados tenham que ser ouvidos no procedimento, antes de ser tomada a decisão final.
Lê-se, com relevância para o presente processo, no Acórdão do Colendo STA relativo ao Processo nº 035/04, de 05/05/2004, que “O direito de audiência previsto no art. 100.º do CPA, além de constituir uma importante garantia de defesa dos direitos do administrado constitui também uma manifestação do princípio do contraditório, possibilitando-lhe a participação na formação da vontade da Administração, não só através do confronto dos seus pontos de vista mas também através da sugestão da produção de novas provas que invalidem ou, pelo menos, ponham em causa as certezas daquela.”
Subjacente à cessação do contrato está a apreciação do exercício de funções no período experimental da interessada, globalmente negativo, apreciação que passa por uma larga margem de discricionariedade técnica, não se podendo afirmar categoricamente que depois de ouvida a mesma, a conclusão seria necessariamente a mesma, de considerar a sua inaptidão para o exercício das funções públicas em questão.
As competências de exclusão da Recorrente por parte do Instituto revelam-se assim, não vinculativas, deixando-lhe liberdade de escolha, sendo que mesmo a dispensa de audiência prévia, nos casos previstos no art.º 103, n.º 2, do CPA, tem de ser objeto de decisão expressa, fundamentada, o que não foi o caso.
Na realidade, verificada que seja a incapacidade da Recorrente para o exercício das funções docentes em questão, naturalmente que o Instituto sempre teria a faculdade, e até a obrigação de obstar a esse exercício, o que não invalida que cumpra pontualmente os procedimentos aplicáveis à situação.
Em conformidade com o referido, desde já se afirma que não tendo havido lugar à audiência dos interessados, nos termos do Artº 100º do CPA, nem tendo sido invocado qualquer fundamento que suportasse a sua não realização, há um manifesto vício procedimental, capaz, só por si, de comprometer a validade do ato, por tal se consubstanciar num vício de forma.
Em conformidade com o referido alude-se, entre muitos outros, em virtude de se tratar de matéria pacífica na jurisprudência, ao Acórdão do STA de 3 de Novembro de 1994 (AD nº 407, p. 1153):
“A falta de audiência dos interessados, no procedimento administrativo, fora dos casos previstos no Artº 103º do CPA, invalida os atos praticados sem ela, tornando-os anuláveis por vício de forma”
Como ficou dito no Acórdão do STA nº 01607/02 de 23/09/2004, o dever de audiência prévia dos interessados no procedimento administrativo constitui uma concretização do princípio da participação dos particulares na formação das decisões administrativas que lhe digam respeito, dando, assim, satisfação à diretriz consagrada no n.º5, do artigo 267, da CRP, revestindo a natureza de um princípio estruturante da lei especial sobre o processamento da atividade administrativa, traduzindo a intenção legislativa de atribuição de um verdadeiro direito subjetivo procedimental – neste sentido ver, entre muitos, os acórdãos de 8-03-01, de 17-05-01 e de 17-01-02, nos Processos n.º 47.134, 40.860 (do Pleno) e 46.482, respetivamente.
Dispõe efetivamente o artigo 100º, do CPA, que “os interessados têm o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final”.
“Em procedimento administrativo, a qualidade de interessado, para efeito de cumprimento obrigatório do artigo 100º CPA existe, apenas em relação ao requerente, à pessoa contra quem é dirigido o procedimento e às pessoas que possam ser diretamente lesadas pelos atos a praticar e possam ser nominalmente identificadas”) – acórdão do Pleno de 21-02-2002, Proc.º n.º 41.291.
No mesmo sentido, ver os acórdãos de 28-05-98, Proc.º n.º 41.522, e de 30-05-2000, Proc.º n.º 43.225.
Foi, pois, omitida tal formalidade.
Desde logo, o poder de apreciação da conduta, currículo e atividade letiva, no caso, da recorrente, é discricionário e não vinculado, mormente no que concerne à discricionariedade técnica, pelo que sempre deverá ser-lhe facultado o contraditório, tanto mais que os dispositivos legais aplicáveis dão ao Instituto os meios para atuar sem o obrigar em concreto a qualquer comportamento.
Por outro lado, ainda que se estivesse face ao exercício de um poder vinculado, e não se está, a omissão do dever de audiência prévia, consagrado no artigo 100º, do CPA, só não seria invalidante da decisão final nos casos em que, através de um juízo de prognose póstuma, o tribunal pudesse concluir, sem margem para dúvidas, que a decisão tomada era a única concretamente possível, não bastando, no entanto, que a decisão tivesse sido cometida no exercício de poderes vinculados para se concluir, sem mais, pelo carácter não invalidante da violação do disposto no n.º1 do artigo 100º do CPA. – cfr. neste sentido os acórdãos do Pleno de 9-02- 99, Proc.º n.º 39.379, de 15-10-99, in Ap DR de 21-06-2001, pág.1155, e de 12-12-2001, Proc.º n.º 34.981.
Ora, no caso em apreço não é possível concluir, sem margem para dúvidas, que se a Recorrente tivesse sido ouvida antes da decisão final, a sua intervenção no procedimento não poderia ter provocado uma reponderação da situação e, desse modo, influir na decisão final.
Não se pode pois, dizer que a decisão final seria, necessariamente, a mesma quer o interessado usasse do direito de audiência prévia ou não, pelo que o incumprimento do disposto no artigo 100º, do Código de Procedimento Administrativo tem, no caso em apreço, efeitos invalidantes da decisão final.
Não tem pois aplicação o princípio do aproveitamento dos atos administrativos, pois não se torna possível concluir que a anulação do ato não traria qualquer vantagem para o recorrente, deixando-o na mesma posição, por aplicação do princípio da inoperância dos vícios ou “utile per inutile non vitiatur”.
Assim, importará concluir pela procedência do presente recurso jurisdicional, face à verificada ausência de realização da audiência prévia.
Deste modo, em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Norte, em conceder provimento ao Recurso Jurisdicional interposto, anulando-se o Acórdão Recorrido, julgando-se, em substituição, anular o ato objeto de impugnação, mais se determinando a reconstituição do procedimento.
Custas pela Entidade Recorrida.
Porto, 19 de Dezembro de 2014
Ass.: Frederico de Frias Macedo Branco
Ass.: Rogério Martins
Ass.: Luís Migueis Garcia (Em substituição)
