IIFUNDAMENTAÇÃO
4. Os factos a considerar na decisão deste recurso são os que constam do antecedente relatório sendo o teor do despacho recorrido o seguinte:
“Da exceção de incompetência absoluta do Tribunal:
Martins, Santos & Costa – Construções, Lda. instaurou esta ação contra Prime Life, Properties Imobiliária e Hotelaria, Lda., pedindo que se reconheça que a invalidade da denúncia do contrato de empreitada que celebrou com a ré, e a condenação desta no pagamento das quantias de € 452.234,63, a titulo de indemnização por lucros cessantes, e € 32.582,22, relativa a juros de empréstimo que contraiu para executar a obra, e a pagar-lhe € 444.180,61 pelos trabalhos a mais que foram executados e não pagos.
A ré contestou alegando, além do mais, a exceção de incompetência absoluta deste tribunal judicial para dirimir o presente litígio, por o contrato de empreitada que outorgou com a autora conter uma cláusula pela qual as partes se comprometeram a submeter os litígios emergentes daquele contrato a tribunal arbitral. Pelo que entende deve ser absolvida da instância.
A autora, notificada para se pronunciar quanto à referida exceção, respondeu que se limitou a aceitar e assinar o contrato sem discutir as suas cláusulas uma vez que, nessa altura, a obra já se encontrava parcialmente executada. Posteriormente, propôs que lhe fossem feitas alterações, que foram reduzidas a escrito, mas a nova versão do contrato nunca chegou a ser assinada.
Alegou ainda a ré que este litígio não se subsume na previsão da cláusula do contrato relativa ao recurso à arbitragem. Esta prevê a decisão pelo Tribunal arbitral das questões relativas à interpretação e execução do contrato, e nos autos está em causa a resolução do contrato por parte da ré.
Importa, pois, antes de mais, aferir da competência material dos tribunais judiciais para o presente litígio, face à cláusula vigésima quarta do contrato de empreitada outorgado pelas partes, e que, segundo a ré, constitui uma cláusula compromissória atributiva da competência ao tribunal arbitral.
Com relevância para a decisão desta questão da competência absoluta do tribunal, está provado, por acordo das partes, que:
- 1.A autora é, uma sociedade comercial por quotas, constituída no ano de 2019, e tem como escopo social, entre outros, a remodelação e construção de edifícios residenciais e não residenciais;
- 2.A ré é uma sociedade comercial por quotas com o objeto social de: “Compra e venda de imóveis e prédios, revenda dos adquiridos para esse fim; gestão, administração e arrendamento de imóveis; comércio de embarcações e equipamento náutico; desportos náuticos; exploração turística e hoteleira”,
- 3.Em meados de fevereiro de 2023, a autora e ré celebraram o contrato de empreitada, que se encontra junto como documento n.º 1 da petição inicial;
- 4.O mencionado contrato teve por objeto a empreitada de execução de trabalhos de Construção Civil, para conclusão da construção de Empreendimento Turísticos, designado por “PRIME LIFE”, em terreno misto propriedade da ré, sito em Carvoeiro, na freguesia de Lagoa e Carvoeiro, Concelho de Lagoa (Algarve), descrito na Conservatória do Registo Predial sob o nº 3480, e inscrito na matriz predial urbana sob artigo 359º e inscrito na matriz predial rustica sob o artigo 123º, da secção AL;
- 5.O preço da empreitada convencionado foi de € 3.119.578,35;
- 6.E o prazo de execução dos trabalhos foi de 24 meses, com início a 15 de maio de 2023 e termo a 15 de maio 2025;
- 7.No referido contrato está prevista uma cláusula com o seguinte teor:
Cláusula vigésima quarta
(conciliação e arbitragem)
- 1.Quaisquer divergências que surjam sobre a interpretação ou execução do contrato que não possam ser solucionadas amigavelmente entre o dono da obra e o empreiteiro, serão obrigatoriamente objeto de tentativa de conciliação.
- 2.Tal tentativa de conciliação será cometida a uma comissão composta por 3(três) membro, sendo um designado pelo domo da obra, outro pelo empreiteiro e o último de comum acordo, tudo no prazo máximo de 30 (trinta) dias a contar do pedido de tentativa de conciliação, sob pena de ficar sem efeito.
- 3.A comissão deverá dar o seu parecer no prazo máximo de 30(trinta) dias a contar da nomeação deste membro.
- 4.As partes deverão, no prazo de 7 (sete) dias a contar da notificação do parecer referido no ponto anterior, comunicar se aceitam ou não o mesmo.
- 5.Frustrada a tentativa de conciliação referida no artigo anterior, as partes submeterão o litígio a arbitragem no Tribunal da Comarca de Portimão.
- 6.O tribunal arbitral apreciará os factos e decidirá de direito como faria o tribunal judicial competente.
Os tribunais são os órgãos da soberania com competência para administrar a justiça em nome do povo - artigo 202º, nº1, da Constituição da República Portuguesa.
O direito fundamental de acesso aos tribunais e tutela judicial efetiva está previsto no artigo 20º do mesmo diploma fundamental, e assegura a todos o direito de recorrer aos tribunais para obter decisão judicial que aprecie a sua pretensão.
No artigo 209º da Constituição da República Portuguesa previu-se a existência, além de outros, de tribunais judiciais e de tribunais arbitrais.
Por sua vez, os artigos 1º e 2º, da Lei n.º63/2011, de 14 de dezembro - Lei da Arbitragem Voluntária – preveem, para litígios de natureza patrimonial ou em matérias sobre as quais as partes possam celebrar transação (direitos disponíveis), e relativamente aos quais a lei não imponha a competência exclusiva dos tribunais do Estado ou a arbitragem necessária, as partes podem, mediante convenção de arbitragem – mediante uma cláusula compromissória, para litígios futuros, ou compromisso arbitral, para litígios já existentes - atribuir a competência para o litígio a decisão de árbitros.
O recurso a arbitragem voluntária resulta assim, da livre vontade das partes que acordam em submeter um litígio (atual ou futuro) à decisão de árbitros em alternativa aos tribunais judiciais do Estado.
A existência de uma convenção de arbitragem, relativamente aos litígios abrangidos pela sua previsão, retira a competência aos tribunais judiciais, sendo estes absolutamente incompetentes para a decisão desses litígios - artigo 96º, alínea b), do Código de Processo Civil.
O artigo 5.º, n.º 1, da citada Lei da Arbitragem Voluntária estabelece que "o tribunal estadual no qual seja proposta ação relativa a uma questão abrangida por uma convenção de arbitragem deve, a requerimento do réu deduzido até ao momento em que este apresentar o seu primeiro articulado sobre o fundo da causa, absolvê-lo da instância, a menos que verifique que, manifestamente, a convenção de arbitragem é nula, é ou se tornou ineficaz ou é inexequível".
Este preceito consagra o denominado efeito negativo do princípio da competência- competência, impondo aos tribunais judiciais o dever de se absterem de julgar sobre matérias abrangidas por convenção de arbitragem, remetendo as partes para a jurisdição arbitral, salvo quando seja manifesto que a convenção é nula, ineficaz ou inexequível.
O legislador estabeleceu um critério de manifesta nulidade, ineficácia ou inexequibilidade, o que significa que apenas em casos límpidos e indubitáveis deve o tribunal estadual conhecer do mérito da exceção, rejeitando-a.
No caso em análise, a cláusula vigésima quarta do contrato assinado pelas partes contém dois mecanismos distintos de resolução dos litígios de atuação sequencial: a tentativa obrigatória de conciliação, n.º 1 a 4, a submissão a submisso do litígio a tribunal, nos n.ºs 5 e 6.
A parte relativa ao recurso a tribunal, suposta cláusula arbitral invocada pela ré, tem a seguinte redação “as partes submeterão o litígio a arbitragem no Tribunal da Comarca de Portimão”
Considerando que a arbitragem se exerce por tribunal arbitral, e não por tribunal judicial e que os tribunais judiciais não funcionam como tribunais arbitrais, esta cláusula apresenta-se ambígua e incorreta do ponto de vista jurídico. Suscetível de lançar duvida séria sobre a intenção das partes de afastar os tribunais judiciais.
Acresce que a cláusula nada prevê quanto ao número de árbitros ou à forma de designação. E embora a Lei da Arbitragem Voluntária preveja, no artigo 10º, a forma de colmatar tais omissões, a falta de qualquer outra referência e perante a contradição conceptual, falar em “arbitragem no tribunal da comarca”, lança sérias dúvidas sobre a seriedade da intenção das partes de submeter os litígios emergentes do contrato a tribunal arbitral afastando a competência do tribunal judicial.
O n.º 6 da cláusula “O tribunal arbitral apreciará os factos e decidirá de direito como faria o tribunal judicial competente” é juridicamente irrelevante, pois não suprime a confusão do n.º 5, não corrige o erro do n.º 5 de remeter a arbitragem ao tribunal judicial.
A cláusula compromissória como declaração negocial vale com o sentido que um declaratário normal, colocado na posição do real declaratário, possa deduzir do comportamento do declarante, salvo se este não puder razoavelmente contar com ele - n.º1 do artigo 236º do Código Civil - sempre que o declaratário conheça a vontade real do declarante, é de acordo com ela que vale a declaração emitida - nº2 do artigo 236º do Código Civil.
Sendo a convenção de arbitragem obrigatoriamente escrita, sob pena de nulidade- artigos 2º e 3º da LAV - não pode a declaração valer com um sentido que não tenha um mínimo de correspondência no seu texto, ainda que imperfeitamente expresso - nº1 do artigo 238º do Código Civil
A convenção de arbitragem constitui uma renúncia à jurisdição dos tribunais estaduais e, como tal, tem de resultar de uma vontade clara, séria e inequívoca das partes.
Desconhecendo-se a vontade real das partes, e não sendo raro, nos contratos, as partes fixarem o tribunal judicial que territorialmente competente para dirimir os litígios emergentes de determinado contrato, perante uma cláusula com a ambiguidade da que aqui está em causa e a confusão que faz entre tribunais arbitral e tribunal judicial, há um erro na identificação do tribunal competente, pelo que se entende não existir renúncia clara à jurisdição estadual, razão pela qual não se afasta a competência deste tribunal.
Conclui-se, pois, que este tribunal é competente e essa competência não está afastada por convenção arbitral válida”.
5. Do mérito do recurso
Como se sabe, a essência da convenção de arbitragem reside na manifestação de vontade de cometer à decisão de árbitros a solução de um litígio entre as partes da convenção.
E é essa precisamente a natureza da cláusula em apreço que reveste a modalidade de cláusula compromissória, visto a convenção ter por objecto litígios eventuais (cfr. artº 1º, nº3 da Lei n.º 63/2011, de 14 de Dezembro).
A preterição de tribunal arbitral voluntário resulta da infracção da competência convencional de um tribunal arbitral que tem competência exclusiva para apreciar determinado objecto, de tal modo que seja instaurada num tribunal comum uma acção que devia ser proposta num tribunal arbitral convencionado pelas partes (assim MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, “A Competência Declarativa dos Tribunais Comuns”, Lex, págs. 133 e 134).
Assim, está-se perante excepção de preterição do tribunal arbitral voluntário sempre que o Réu alega e prova que o Autor ignorou a convenção de arbitragem existente para o litígio que submeteu ao tribunal judicial, ou dito de outra forma, quando alegue e prove que existe uma convenção de arbitragem susceptível de ser aplicada ao litígio definido pelo autor (assim, LOPES DOS REIS “A excepção da preterição do tribunal arbitral (voluntário) R.O.A. n.º 58, vol. III, pág. 1115).
Revertendo estas considerações para o caso sub judice, a primeira questão que se nos coloca, e que foi suscitada pela Autora na resposta à excepção deduzida pela Ré, é se o litígio que opõe as partes corresponde a um litígio previsto na cláusula compromissória.
Nela se contemplam “quaisquer divergências que surjam sobre a interpretação ou execução do contrato”.
Interpretando a cláusula em apreço à luz dos ditames do artigo 236º e do n.º 1 do artigo 238º, ambos do Código Civil, poder-se-ia questionar se os litígios que versem indemnizações à empreiteira decorrentes da cessação do contrato por iniciativa do dono da obra, como é o que nestes autos se discute, se enquadra naqueles que seriam susceptíveis de ser submetidos ao Tribunal arbitral , já que respeitam às consequências da cessação do contrato e não à sua interpretação ou execução.
Porém, a apreciação da (i) licitude da cessação do contrato por parte da dona da obra é contemplada no objecto da acção, sendo que esta última na sua contestação convoca a aplicação de uma cláusula contratual (resolutiva) para justificar a sua declaração extintiva.
Por isso, não se pode afirmar que o litígio não se conexiona com a interpretação do contrato.
Aliás, de acordo com o princípio expresso no art. 18.º da citada Lei da Arbitragem Voluntária segundo o qual incumbe prioritariamente ao tribunal arbitral pronunciar-se sobre a sua própria competência, apreciando para tal os pressupostos que a condicionam — validade, eficácia e aplicabilidade ao litígio da convenção de arbitragem — os tribunais judiciais só devem rejeitar a excepção dilatória de preterição de tribunal arbitral, deduzida por uma das partes, determinando o prosseguimento do processo perante a jurisdição estadual, quando seja manifesto e incontroverso que a convenção invocada é nula ou ineficaz ou que o litígio, de forma ostensiva, se não situa no respectivo âmbito de aplicação. 1
Ora, o critério decisivo para determinar se a cláusula compromissória é, ou não, em concreto relevante encontra-se ou deve encontrar-se na plausibilidade de que o litígio que efectivamente opõe as partes seja um dos possa nela estar contemplado.
No caso concreto, a inaplicabilidade da convenção de arbitragem invocada não é, a nosso ver, manifesta, já que a apreciação do objecto da acção vai necessariamente convocar a interpretação de uma cláusula do contrato de empreitada.
Ademais, não se vê que a ambiguidade apontada no despacho recorrido consubstanciada na alusão ao “Tribunal da Comarca de Portimão” como sendo o local onde decorrerá a arbitragem no Tribunal da Comarca de Portimão seja decisiva para negar a validade da cláusula compromissória, uma vez que é plausível que, como referido pela Ré, tal menção signifique que o tribunal arbitral a constituir funcionará na área territorial da comarca de Portimão.
O que releva é que cláusula compromissória especifique a relação jurídica a que os litígios respeitem ( cfr. art.º 2º, nº6 da LAV).
“ [P]ara que se verifique a excepção dilatória de preterição de Tribunal arbitral basta que se alegue e prove ao Tribunal Judicial a existência de convenção de arbitragem que não seja manifestamente nula ou ineficaz e que seja apenas susceptível de vincular as partes no litígio e de conter tal litígio no seu objecto.2”
Ora, no caso não se vê que seja patente ou manifesta uma qualquer nulidade, ineficácia ou inaplicabilidade da convenção de arbitragem invocada.
Nestes termos, conclui-se que a propositura da presente acção nos tribunais judiciais representa uma violação da citada convenção de arbitragem e, consequentemente, procede a excepção deduzida pela Ré.
