109671/17.1YIPRT.P1.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I- A Relação pode, no exercício dos seus poderes em matéria de facto, aditar um facto que no seu entender resultou da instrução e discussão da causa;

II- Ainda que não alegado, não sendo um facto essencial, mas complementar, a sua consideração pela Relação não constitui nulidade por excesso de pronúncia;

III- A condenação nos termos do art. 699º, nº2, do CPCivil, pressupõe i) que no pedido de indemnização formulado na acção esteja contemplado o dano cuja liquidação se pretende relegar para execução e ii) que se tenha provado o dano, sem que existam elementos para fixar o seu quantitativo.

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

Dino & Silva Construções, Ldª, instaurou procedimento especial de injunção contra António Bispo Imobiliária, Ldª com vista à sua condenação no pagamento da quantia de 42 350,43 €, acrescida de juros de mora vencidos, no montante de 2 517,82 €, e de juros de mora vincendos até efetivo e integral pagamento, bem como do valor de 500 €, a título de despesas decorrentes do alegado incumprimento, pela Ré, da referida obrigação de pagamento.

Para tanto alegou que prestou à Ré serviços, em cumprimento de contrato de subempreitada com ela celebrado, não tendo esta pago alguns dos trabalhos contratualizados e realizados, no valor de 12.300,00 € e nem os trabalhos extra que lhe pediu e a Autora realizou, no valor de 30 050,53 €.

A Ré opôs-se, alegando que acordou com a Autora que esta procederia a obras gerais e profundas de conclusão, vedação, impermeabilização, reparação e conservação de um edifício mediante a celebração de um contrato de empreitada, acordando que tais trabalhos seriam executados no prazo de 300 dias desde a consignação, com uma tolerância de 30 dias, podendo esse prazo ser prorrogado, por mútuo acordo, até 120 dias sendo que, em caso de atraso no início ou conclusão da execução da obra por facto imputável à Autora, a Ré podia aplicar-lhe uma sanção contratual, por cada dia de atraso, em valor correspondente a 1% do preço contratual, acordo que a Autora incumpriu.

Em reconvenção, formulou os seguintes pedidos:

a) Seja decidido que a Requerente incumpriu culposa e definitivamente o contrato de empreitada;

b) Seja a Requerente condenada a indemnizar a Requerida pagando-lhe a quantia que vier a liquidar-se em execução de sentença a título de indemnização pelos prejuízos causados quer com o atraso na conclusão e entrega da obra, quer com o seu abandono e incumprimento definitivo do contrato de empreitada.

Após a apresentação de oposição, o processo de injunção foi remetido à distribuição como processo comum.

A Autora replicou, pugnando pela improcedência da reconvenção.

A Ré veio ampliar o pedido reconvencional peticionando a condenação da Autora a indemnizá-la na quantia de €206,00 por cada dia decorrido entre o ultimo dia de Setembro de 2015 e o dia em que a Autora foi notificada do pedido reconvencional.

Realizada audiência de julgamento, foi proferida sentença que culminou com o seguinte dispositivo:

Pelo exposto, julgam-se parcialmente procedentes a acção e a reconvenção e, consequência:

1. Condena-se a Ré a pagar à Autora a quantia de € 16.340,01 (dezasseis mil, trezentos e quarenta euros e um cêntimo), acrescida de juros de mora, às taxas legais de juros comerciais aplicáveis aos atrasos de pagamento nas transacções comerciais entre empresas, desde 31/08/2017 até efectivo e integral pagamento, deduzida da quantia de € 5.000,00 (cinco mil euros);

2. Condena-se a Ré a pagar à Autora a quantia global de € 26.010,42 (vinte e seis mil e dez euros e quarenta e dois cêntimos), acrescida de juros de mora, às taxas legais de juros comerciais aplicáveis aos atrasos de pagamento nas transacções comerciais entre empresas, desde 05/12/2017 até efectivo e integral pagamento;

3. Condena-se a Ré a pagar à Autora a quantia de € 40,00 (quarenta) euros, a título de indemnização decorrente dos custos de cobrança extrajudicial da dívida;

4. Absolvem-se a Ré e a Autora/Reconvinda do demais peticionado.

A Ré interpôs recurso de apelação, visando a alteração da matéria de facto, a revogação da sentença e a procedência do pedido reconvencional.

Foi proferido acórdão pela Relação do Porto com o seguinte segmento dispositivo:

“Nestes termos, na procedência parcial do recurso, revoga-se a sentença recorrida a cujo dispositivo passará a aditar-se o seguinte:

Declara-se que a Autora não cumpriu a obrigação de execução do seguinte trabalho constante do caderno de encargos anexo ao contrato de empreitada que é objeto dos autos: desmontar e retirar a caleira de escoamento de águas pluviais em toda a volta dos dois blocos de apartamentos, meter no seu lugar tela asfáltica para fazer a vedação e impermeabilização das meter no seu lugar tela asfáltica para fazer a vedação e impermeabilização das águas e colocar depois caleira inox novamente no lugar original.

Mantêm-se, no mais, o ali decidido.

Custas por Recorrente e Recorrida fixando-se o decaimento da primeira em 9/10, nos termos acima explanados.”

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Recurso de revista da Ré:

A Ré interpôs recurso de revista, rematando a sua alegação com as seguintes conclusões:

1ª - O presente recurso visa (além do aspecto jurídico da causa) a matéria de facto, porque, tendo a recorrente, na sua apelação, impugnado a matéria de facto e pedido a reapreciação da prova gravada, o Tribunal da Relação, “ao apreciar a prova sujeita à sua livre apreciação, violou regras legais do procedimento probatório, nomeadamente as dos nºs 1 a 3 do art. 662º e nºs 4 e 5 do art. 607º, ambos do CPC, bem como os princípios da imediação e da finalidade da busca da verdade material”, e, além disso, cometeu excesso de pronúncia, ao fixar, pelo menos, um facto (o facto 30.) que, não tendosido alegado por qualquer daspartes enão fazendo partedaslistasde factosprovados e não provados na sentença de 1ª instância, também não fazia parte do objecto da apelação e, do qual veio, depois, a retirar importantes consequências jurídicas directas quanto ao sentido da decisão final do acórdão.

A regra essencial de que a competência do STJ restringe-se ao conhecimento da matéria de direito (arts, 674º, nº e 682º, nº2, do CPC, bem como do art. 46º da LOJ), comporta em si excepções, competindo à última instância em sede de revista, designadamente:

1. O conhecimento da insuficiência ou deficiência dos factos apurados nas instâncias para a cabal e adequada decisão de direito (art. 682º/3 do CPC);

2. O controlo da inobservância da lei processual que regula o regime de reapreciação da prova e o escrupuloso uso dos poderes conferidos à Relação nos termos do art. 662º do CPC, permitindo garantir, substantivamente e em termos efectivos, o duplo grau de jurisdição em matéria de facto.

3ª É precisamente este último ponto que está em causa na presente revista, cujo objecto consiste, por um lado, em aquilatar se o Tribunal da Relação, confrontado com a concreta impugnação da matéria de facto que foi elaborada com as exigências estabelecidas no art. 640º, exerceu ele, criticamente, efetivos poderes de reapreciação e controlo, conforme a lei lhe impõe no art. 662º do CPC e, por outro lado, 1) se o Tribunal da Relação exercer esses poderes legais dando como provado um facto – o facto 30 -que além de não ter sido alegado por qualquer das partes e de não constar da lista dos não provados da sentença, veio a utilizar para fundamentar a solução jurídica encontrada no acórdão recorrido, com isso cometendo excesso de pronúncia, nos termos e para os efeitos do art. 615º, nº1, ex vi dos arts. 666º e 679º do CPC;

2) se o mesmo Tribunal da Relação deixou de se pronunciar sobre a efectiva prova da existência de infiltrações de águas pluviais no interior da garagem e de alguns apartamentos do edifício, demonstrada por vários insuspeitos depoimentos de testemunhas que não considerou e também não haviam já si consideradas em 1ª instância.

Quanto ao facto 30, aditado pelo Tribunal da Relação à matéria de facto provada:

4ª - O facto 30, que o Tribunal da Relação do Porto considerou provado e aditou à listagem da matéria de facto provada, segundo o qual “A Ré já mandou executar a terceiros os trabalhos referidos em 29.” - “A Autora não realizou o trabalho, que constava do caderno de encargos, consistente em retirar a caleira de escoamento de águas pluviais em toda a volta dos dois blocos de apartamentos, colocando no seu lugar tela asfáltica e depois colocar a caleira no lugar original.” -, veio a revelar-se determinante para a decisão final proferida pelo acórdão recorrido, em termos de direito, conforme facilmente se alcança da leitura das últimas 4 páginas de tal acórdão, em que aparece repetidamente invocado - pelo menos, por cinco vezes – para justificar a solução final de direito alcançada.

5ª - Mas esse facto 30, além denão ter sidoalegado por qualquerdas partes em partealguma do processo, também não resulta de qualquer dos meios de prova produzidos até ao julgamento final, sejam as perícias, os esclarecimentos dos peritos, as declarações/depoimento do legal representante da ora recorrente, os depoimentos de todas as testemunhas ou qualquer documento, constituindo a sua formulação um manifesto erro do Tribunal da Relação do Porto.

6ª -Procurando averiguar a origem deste erro, admite-se ser provável que o mesmo possa ter sido induzido pela leitura menos cuidada do texto do artigo 42º-A da oposição/reconvenção, segundo o qual “Devido àrecusa da requerente, a requerida teve já de mandar executar a terceiros parte dos trabalhos em falta, como a reparação, impermeabilização, reboco e pintura das paredes do Norte, e as valas e caixas para o escoamento das águas pluviais.”

7ª - Mas desse texto não se alcança nem pode alcançar - ou retirar qualquer ilação nesse sentido - quea ora recorrente está aí a alegar oua querer dizer que já tinha mandado fazer a terceiros “aquele concreto trabalho” a que se refere o facto 30., ou seja, a retirada da caleira de escoamento de águas pluviais em toda a volta dos dois blocos de apartamento, colocando no seu lugar tela asfáltica e depois colocar a caleira no lugar original.”

8ª - Uma tal afirmação – de que “A Ré já mandou executar a terceiros os trabalhos referidos em 29.” - não encontra correspondência alguma no texto daquele art. 42º-A.

9ª - Alegar, como ali se alegou, que a ora recorrente teve já de mandar fazer “parte dos trabalhos em falta, como a reparação, impermeabilização, reboco e pintura das paredes do Norte, e as valas e caixas para o escoamento das águas pluviais” não é, não pode ser, como parece uma evidência, o mesmo que “a Ré retirou a caleira de escoamento de águas pluviais em toda a volta dos dois blocos de apartamentos, colocando no seu lugar tela asfáltica e depois colocar a caleira no lugar original.”

10ª - A Ré, ora recorrente, também não fez constar esse facto ou a defesa do mesmo, da sua apelação, isto é, não fazia parte do objecto da apelação saber se a Ré tinha ou não mandado, a terceiros (ou a quem quer que fosse) “retirar a caleira de escoamento de águas pluviais em toda a volta dos dois blocos de apartamentos, colocando no seu lugar tela asfáltica e depois colocar a caleira no lugar original”, como consta do facto 29.

11ª - Percorrendo a motivação em que o Tribunal da Relação diz ter suportado a prova deste facto, nela – sejam os articulados, os relatórios das perícias ou o depoimento da testemunha AA, daí nada resulta que permita concluir a favor de tal facto, como se demonstrou na análise feita a págs 6 a 10 das anteriores alegações, antes, pelo contrário, o que resulta do depoimento daquela testemunha, ali transcrito, é justamente que o legal representante da ora recorrente continuou sempre, até ao fim e até ao dia do julgamento, a queixar-se da não realização dos trabalhos de retirada e substituição das caleiras.

12ª - Trata-se, sem dúvida, de um erro de análise e julgamento da prova por parte do Tribunal da Relação, que resulta em violação do disposto no artigo 662º do CPC.

13ª - Além disso, tratar-se-ia sempre de um excesso de pronúncia, porquanto essa questão -de saber se a Ré já teria ou não mandado fazer os trabalhos a que se refere o facto 29 – além de não ter sido alegada nos articulados ou em qualquer parte do processo, não fora sequer colocada na apelação, não constando, portanto, do objecto da mesma.

14ª - Logo, ao considerar esse facto provado, além da violação do referido 662º, cometeu-se excesso de pronúncia, o que constitui a nulidade do acórdão prevista no art. 615º, nº 1, al. e) do CPC.

15ª - Por qualquer das duas referidas ordens de razões – a violação do art. 662º e a nulidade por excesso de pronúncia prevista no art. 615º, nº 1, al. e) do CPC -, ou por ambas, este STJ deve mandar a Relação anular este facto ou, para eventualmente evitar a baixa do processo, considerá-lo nulo ou anulado.

Quanto às alíneas v), aa) e bb) da matéria de facto não provada da sentença, cuja redacção é a seguinte:

v. Por causa do referido no artigo anterior, ocorriam infiltrações das águas pluviais para o interior da garagem, arrastando consigo aquelas massas à medida que as mesmas se iam desfazendo;

aa. Em consequência disso, continuam por executar os trabalhos referidos nos artigos 22º a 27º e a haver infiltrações de águas e humidades em vários terraços e em várias divisões interiores do prédio, designadamente nos 3 quartos referidos no artigo 31º, o pavimento cerâmico continua descolado e levantado, os vitrais continuam a consentir infiltrações de águas e humidades para o interior;

bb. A A. recusou-se a fazer mais quaisquer dos trabalhos referidos nos artigos 22º a 36º, bem como a efectuar a reparação ou a substituição de qualquer dos trabalhos que anteriormente executara incorrectamente;

16ª O ponto da al. v., pelo seu texto, provém do art.º 35º da oposição da ora recorrente, o qual, por sua vez, decorre do anterior art.º 34º,

O ponto da al. aa., pelo seu texto, provém do art.º 39º da oposição da ora recorrente, o qual, por sua vez, provém do artº 38º-A,

O ponto da al. bb., pelo seu teor, provém do art.º 40º da oposição da ora recorrente.

17ª - Do ponto de vista da boa técnica processual de articular em processo civil – segundo a qual a cada artigo deve corresponder um facto – os referidos artigos 35º e 39º, que foram levados às referidas alíneas v. e aa. da “Matéria não provada”), não são um bom exemplo, pois acumulam, em cada um deles, dois factos distintos, ainda que conexionados entre si: um facto relativo à ocorrência às infiltrações de águas pluviais (o interior da garagem, no caso do 35º, ou em várias divisões interiores do prédio, designadamente nos 3 quartos referidos no artigo 31º, no caso do 39º) e outro facto relativo à causa dessas infiltrações

18ª - Porém, essa falta de rigor na articulação não exclui, como é evidente, que é inquestionável que em ambas as situações estão em causa infiltrações de águas pluviais:

1) no caso do artº 35º, infiltrações das águas pluviais na garagem (estas alegadamente provenientes das juntas de dilatação);

2) no caso do artº 39º, infiltrações de águas em vários terraços e em várias divisões interiores do prédio, designadamente nos três quartos referidos no artigo 31º (estas alegadamente por falta de execução dos trabalhos de substituição das caleiras, referidos no artº 22º da oposição/reconvenção).

19ª - Estava e está em causa, entre a A., como empreiteira, e a R., ora recorrente, como dona da obra, uma “específica empreitada” tendo por objecto “obras gerais e profundas de conclusão, vedação e impermeabilização” de um edifício composto por 2 blocos de 8 pisos cada um, para garagens, comércio e habitações unifamiliares (cfr. art.º 5º da oposição à injunção e Ponto 3 da "Matéria de Facto” da douta sentença).

20ª - Devido aos anos que tinham decorrido desde o início da sua construção (em 2000, cfr facto 3), essa construção, pelo menos ao nível dos revestimentos e acabamentos interiores e exteriores, vedações e impermeabilizações, e das várias redes, …, encontrava-se degradada e em mau estado de apresentação e conservação, imprópria para ser continuada, concluída e ou ocupada ou habitada nesse estado, sem previamente ser submetida a obras gerais de restauro e reparação geral, quer pelo exterior quer pelo seu interior (art.º 7º da oposição e Facto 6 da “Matéria Provada”).

21ª - A R. decidiu então submeter o edifício a obras gerais e profundas de conclusão, vedação, impermeabilização, através do contrato de empreitada que para o efeito combinou com a Autora (art.º 7º-A da oposição e Facto 7 da “Matéria Provada”).

22ª - Revelando-se, assim, que o objecto do contrato de empreitada consistia em submeter o referido edifício a obras gerais e profundas de conclusão, vedação, impermeabilização, a questão de saber se, após a Autora ter abandonado definitivamente a obra, existiam ou não infiltrações de águas pluviais no interior do edifício, designadamente no interior das garagens e no interior dos andares superiores, assumia e assume uma importância essencial e verdadeiramente decisiva para concluir se a Autora cumpriu ou não o contrato de empreitada que visava, justamente, concluir, vedar e impermeabilizar o prédio – que é o mesmo que dizer terminar com as infiltrações de águas no seu interior - e para, por essa razão, decidir sobre o julgamento da reconvenção, na parte em que nesta se pede que seja decretado que aquela incumpriu definitivamente o contrato de empreitada.

24ª - Como para essa questão não era nem é indiferente, como é facto evidente e notório, saberse,como a ora recorrente alega naqueles artigos35º e 39º dasua oposição, continuava a existir infiltrações de águas pluviais no interior das garagens e dos andares superiores, o Tribunal de 1ª instância devia ter averiguado se havia ou não prova suficiente dessas infiltrações.

25ª - E, sendo manifesto que o Mmo juiz de 1ª instância o não fez e que contra isso a ora recorrente se insurgiu na apelação, pedindo que as infiltrações de águas pluviais (ou seja “quando chove”) fossem dadas como provadas, conforme se alcança da conclusão 26ª das suas alegações, competia agora ao Tribunal da Relação do Porto, no seu julgamento e no uso dos poderes e deveres que lhe confere o artº 662º do CPC, verificar se a prova existente nos autos confirmava ou não a existência das reclamadas infiltrações.

26ª - No seu trabalho de reanálise das provas existentes, o Tribunal da Relação do Porto deixou-se, manifestamente, impressionar pelo teste de estanquicidade realizado pela segunda perícia sobre as placas das garagens, não tendo notado que esse teste apenas prova que não havia infiltrações provenientes da parte exterior (ou superior) da placa das garagens, mas não provava que não pudessem, no interior das garagens, ocorrer – como de facto ocorrem - infiltrações de águas com outras origens, quando chove, como bem salientou o arquitecto BB.

27ª - Os 6 depoimentos de testemunhas referenciados de págs 16 a 21 das anteriores alegações – duas delas residentes no próprio prédio e vítimas das infiltrações - são unânimes ao confirmarem a existência das infiltrações de águas pluviais (portanto quando chove, como é óbvio), quer no interior do andar ou andares superiores, quer no interior das garagens.

28ª - Não tendo nenhuma dessas 6 testemunhas merecido qualquer referência desabonatória do seu crédito por parte do Mmo Juiz de 1ª instância, não podiam os seus depoimentos ser pura e simplesmente ignorados, quer antes, pelo próprio Juiz de 1ª instância quer, agora, em sede de apelação, pelo Tribunal da Relação do Porto no seu douto acórdão aqui em apreço.

29ª - A força dos depoimentos destas seis testemunhas e das fotografias por elas observadas e comentadas, quanto à efectiva existência das infiltrações de águas pluviais, no interior das garagens e nointerior do duplex, no 5º andar, não pode ser pura e simplesmente ignorada, como fez a Relação, pela simples razão de que não há razão válida para ignorar o que disseram sobre tais infiltrações.

30ª - O teste da estanquicidade foi sobrevalorizado pelo douto acórdão da Relação em detrimento do depoimento das testemunhas (algumas delas técnicos e profissionais do ramo da construção civil), ao não ter notado que aquele teste e as testemunhas falavam de coisas diferentes: o teste demonstrava que, em tempo seco, com a placa colocada em carga, não passava água para baixo; as testemunhas comprovam que, em tempo de chuva, ocorrem infiltrações da águas pluviais, venham elas de onde vierem.

31ª - O Tribunal da Relação do Porto, por força do disposto no art. 662º do CPC, devia ter constatado o erro de julgamento da 1ª instância, ao não dar como provada a existência das referidas infiltrações no interior das garagens e dos andares superiores, e alterado a matéria de facto em conformidade - fosse essa alteração no sentido defendido pela Ré na conclusão 26ª das suas alegações, no seu todo ou apenas em parte, ou seja, com ou sem indicação da causa das infiltrações.

32ª - Estamos, assim, perante um erro de julgamento da 1ª instância, que o Tribunal da Relação do Porto, no seu acórdão aqui em apreço, devia ter verificado e constatado, no uso dos seus poderes/deveres consignados no referido art. 662º do CPC.

33ª - O Tribunal da Relação do Porto, ao proceder à reapreciação da prova produzida em 1ª instância, não o fez com recurso ao escrupuloso uso dos poderes que eram conferidos nos termos do artigo 662º do Código de Processo Civil, pois não analisou os depoimentos das referidas 6 testemunhas, cujo crédito não foi posto em causa, e atendeu ao seu valor probatório – desse modo violou as regras legais do procedimento probatório, nomeadamente, as dos nºs 1 a 3 do art.º 662º e nºs 4 e 5 do art.º 607º do CPC, bem como os princípios da imediação e da finalidade da busca da verdade material, e, finalmente, por excesso de pronúncia também quanto à matéria de facto.

34ª - E com essa omissão não garantiu, substantivamente e em termos efectivos, o duplo grau de jurisdição em matéria de facto.

35ª - Essa omissão do Tribunal da Relação é muito relevante, não para que – ou porque - as infiltrações de águas nas garagens e nos andares superiores sejam apreciadas como defeito da empreitada, mas sim como incumprimento da empreitada.

36ª - Com efeito, estando nós perante uma “específica empreitada” tendo por objecto, por parte da Autora/empreiteira, as “obras gerais e profundas de conclusão, vedação e impermeabilização do edifício (conforme resulta do art.º 5º da oposição à injunção e do Ponto 3 da "Matéria de Facto” assente da douta sentença) – como, de resto, se salientouao iniciaras alegações da apelação - torna-se óbvio, portanto, como componente essencial do cumprimento contrato de empreitada, a parte relativa à impermeabilização e vedação das infiltrações de águas.

37ª - Por isso se defendeu e se entende que a ocorrência das infiltrações de águas pluviais no interior do edifício – independentemente da respectiva causa - é recondutível ao incumprimento do contrato e não ao cumprimento com defeito.

38ª - Isso faz toda a sua diferença, quanto aos danos, que são evidentes, de um tal incumprimento. Sem prejuízo dos danos do incumprimento quanto à questão da retirada e substituição das caleiras à volta dos dois edifícios.

39ª - Em suma, o douto acórdão da Relação do Porto aqui em apreço violou o disposto nos artigos 662º e 615º, 1, e) – este último apenas quanto ao questionado facto 30 – e os princípios processuais que lhe impunham a realização, substantiva e em termos efectivos, do duplo grau de jurisdição em matéria de facto, devendo por isso ser revogado e o processo baixar, para nova decisão sobre a matéria de facto e ulterior decisão de mérito em conformidade.

Sem conceder,

40ª - Caso, porventura, se mantenha o facto 30, daí resulta que, tendo a Ré (nessa tese que só por hipótese académica se admite) mandado executar por terceiro os trabalhos a que se refere o facto 29, terá (teria), como é evidente e facto notório, suportado o custo correspondente.

41ª - Nesse caso, não se tendo quantificado esse custo, mas tendo a Ré deduzido pedido reconvencional mediante o qual pede a condenação da Autora a indemnizá-la pagando-lhe a quantia que vier a liquidar-se em execução de sentença a título de indemnização pelos prejuízos decorrentes do seu incumprimento do contrato de empreitada, deve esse pedido ser julgado procedente.

42ª:- Se o facto 30 vier a ser anulado, como se espera, e se, como também se espera, se vier a dar como provado que continuam a ocorrer infiltrações de águas pluviais no interior do edifício – nas garagens e no andar ou andares superiores, isso implica,como consequência e efeito necessário, que a Autora/empreiteira não alcançou ou garantiu, como resultado do seu trabalho, a “vedação e impermeabilização” do prédio, enquanto objectivo autónomo e directo do contrato de empreitada, conforme resulta dos factos 6, 7, 8 e seguintes da lista da “Matéria provada”;

43ª - Não desmontou nem retirou a caleira de escoamento de águas pluviais em toda a volta dos dois blocos de apartamentos, metendo no seu lugar tela asfáltica para fazer a impermeabilização das águas e colocar depois a caleira novamente no sítio, trabalhos esses que, como é da experiência geral, são essenciais para garantir a infiltração de águas pluviais do telhado de cobertura para o interior do edifício, objectivo esse que era também importantíssimo no contexto do fim visado pela R. com este contrato de empreitada,

44ª - Executou os trabalhos que de facto executou por forma a que sempre existiram e continuam a existir infiltrações de águas pluviais em várias partes interiores do prédio, designadamente nos andares duplex superiores e no interior das garagens.

45ª - Do referido nas conclusões antecedentes resulta uma situação de incumprimento do contrato de empreitada, por parte da Autora.

46ª - Não pode sequer falar-se em defeitos do que ela fez ou possa ter feito, porquanto a importância do que ela não fez e as suas consequências, na chamada economia do contrato, conduzem a uma situação de incumprimento e não de meros defeitos – o objectivo que se pretendia coma empreitada – a vedação e impermeabilização do edifício, enquanto obrigação de resultado – não foi alcançada em resultado dos trabalhos da Autora.

47ª - Quem, como a Autora, não cumpre os contratos, deve indemnizar.

Nos termos e pelos fundamentos expostos, e pelo mais de direito do douto suprimento, deve o presente recurso de revista, uma vez recebido, vir a ser julgado procedente e, em consequência, revogar-se o douto acórdão recorrido, mandando o processo baixar ao Tribunal da Relação do Porto, para nova decisão quanto à matéria de facto, nos termos anteriores defendidos – quanto à anulação do facto 30 e à fixação de factos relativos à ocorrência de infiltrações da águas pluviais no interior da garagem do edifício e no interior do apartamento do último andar -, e à prolacção de novo acórdão em conformidade com a nova realidade da matéria de facto.

Para a hipótese, porém, de se vir a entender de modo diferente, e, assim, que não ocorrem tais razões para a revogação do acórdão recorrido, deve, ainda assim, este recurso ser julgado procedente e a Autora condenada a pagar à Ré a quantia que vier a liquidar-se em execução de sentença a título de indemnização pelos prejuízos decorrentes do seu incumprimento do contrato de empreitada,

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Contra alegou a Recorrida pugnando pela improcedência da revista, tendo formulado as seguintes conclusões:

1- O recurso nos termos em que foi proposto pela Ré/Recorrida, não poderá proceder, por não poder visar matéria de facto por violação das regras legais do procedimento probatório nomeadamente n.º 1 a 3 do artigo 662º e n.º 4 a 5 do artigo 607º do CPC, igualmente não estão aqui em causa qualquer tipo de violação aos princípios da imediação da finalidade da busca da verdade material nem tão pouco ocorreu excesso de pronúncia quanto à matéria de facto Pelo Tribunal da Relação

2- Ao longo destas contra-alegações foi amplamente demonstrado que está verificada a dupla conforme, pelo que obsta ao recurso ser admitido pela própria Relação.

3- Apesar da Relação ter julgado a reconvenção parcialmente procedente, a decisão final proferida em Acórdão foi exatamente a mesma, os efeitos jurídicos pretendidos com a aplicação do direito em função de uma decisão paralela entre o Tribunal de primeira instância e o tribunal da relação mantiveram-se nos mesmos termos, pelo que não assiste razão à interposição do presente recurso.

4- O conceito de “dupla conforme” foi pela primeira vez introduzido com o simples propósito de filtrar o acesso ao Supremo Tribunal de Justiça, impedindo assim o recurso de acórdãos proferidos pelos tribunais da Relação, que por sua vez já se pronunciaram sobre decisões de 1ª instância.

5- Trata-se portanto de um pressuposto que só se coloca em sede de duplo grau de jurisdição. Isto porque, tal como a expressão “dupla conforme” expressamente o indica, o objeto sobre que se incide consiste numa segunda decisão jurisdicional que, para além disso, se encontra em conformidade com a primeira.

6- É “conforme”, porque segue no mesmo sentido do que já foi antes decidido, e é “dupla” porque a conformidade reside entre as duas decisões das duas primeiras instâncias – a da 1ª instância e a da Relação.

7- O verdadeiro propósito do surgimento desta regra - ou princípio, se assim o entendermos - foi efetivamente, o de implementar uma regra-travão, que condicionasse, ainda mais, o acesso à jurisdição do Supremo Tribunal de Justiça, fechando, deste modo, a “porta” a decisões recorridas, que foram já objeto de recurso pelo Tribunal da Relação, cujo teor veio confirmar o que já tinha sido decidido em 1ª instância, deixando de existir necessidade de tal causa vir a ser apreciada uma terceira vez, por uma terceira instância, numa altura em que se tornou necessário racionalizar o acesso para o STJ, e ao mesmo tempo, acentuar as suas funções de orientação e uniformização de jurisprudência.

8- A regra da dupla conforme vem legalmente prevista no nº 3 do artigo 671.º do Código de Processo Civil, enquanto pressuposto negativo – acrescente-se, o único - do recurso de revista, na medida em que caso ocorra uma situação de dupla conformidade de decisões, deixa então de ser possível interpor recurso de revista para o Supremo Tribunal de Justiça.

9- O recurso de revista é, por natureza, mais excecional que o recurso de apelação, pois ocorre num segundo momento, ou melhor, num segundo nível, em que, por respeito ao princípio do duplo grau de jurisdição garantido pela Constituição, concede se ao recorrente, uma segunda oportunidade de reapreciação da decisão de que foi destinatário, atentos os valores da causa, a respetiva alçada e o valor da sucumbência.

10- Por essa razão, o recurso de revista torna-se mais restrito que o recurso de apelação, tanto no seu objeto, como nos seus fundamentos.

11- Para além disso, o tribunal da Relação é o tribunal de recurso por excelência, sendo que apresenta poderes de cognição bastante mais amplos que os do Supremo, apresentando-se praticamente como um tribunal de segundo julgamento, pois tem quase a mesma liberdade de julgamento que o tribunal de 1ª instância, fora algumas exceções.

12- Para compreendermos estes poderes de cognição, é importante desde logo relembrarmos que o recurso tem como pedido,uma revogação ou anulação da decisão recorrida, com possibilidade ou não, de substituição. Dito isto, a causa de pedir para a revogação dessa decisão acaba por ser apenas uma: o erro judiciário.

13- Este erro judiciário ou erro de julgamento, “resulta de uma distorção da realidade factual (error facti) ou na aplicação do direito (error juris) de forma que o tenha sido decidido não corresponda à realidade deontológica ou normativa. “Falamos então em dois tipos de erro, o erro de facto e o erro de direito - erro sobre a matéria de facto e o erro sobre a matéria de direito. Esta dualidade é importante, pois é esta que distingue os poderes de cognição da Relação dos poderes do Supremo em matéria de recurso, seja em sede de recurso cível, como em recurso penal, na medida em que o primeiro concentra poderes mais amplos que o segundo, pois tem poderes de julgamento em matéria de facto e de direito, enquanto o segundo apenas tem poderesem matéria de direito.

14- Como seja, o princípio da imediação, no sentido em que a Relação tem a mesma imediação em relação às provas que tem a 1.ª instância, exceto na prova oral, à qual apenas tem acesso mediante a gravação da prova; na produção de prova, sendo que na Relação, o juiz acaba por ser um espetador, sendo que não pode inquirir nem interrogar; e por fim, os poderes de cognição da Relação encontram-se limitados ao pedido do recorrente, nos termos do art.º 640 do CPC.

15- É possível chegar a estas conclusões desde logo a partir do art.º 640 do CPC, o qual atribui poderes cognitivos em matéria de facto ao tribunal da Relação. Quanto ao Supremo, estabelece oart.º46da LOSJ, que “fora dos casos previstos na lei, o Supremo Tribunal da Justiça apenas conhece de matéria de direito”.

16- Também a partir do n. º1 do art. 674.º do CPC, no qual se estabelece os fundamentos admissíveis para o recurso de revista, sendo estes, a “violação de lei substantiva”, a “violação ou errada aplicação da lei de processo” e as “nulidades previstas nos arts. 615.º e 666.º”, podemos concluir que os poderes cognitivos do Supremo, se resumem à apreciação da decisão em matéria de direito, sendo que a única exceção é a que resulta do n.º 3 do art.º 674, segundo o qual o Supremo tem poderes excecionais de apreciação em matéria de facto, quando ocorra um erro na apreciação das provas ou um erro na fixação dos factos materiais da causa em que haja ofensa de disposição expressa de lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto que fixe a força de determinado meio de prova, o que salvo opinião diversa não é aplicável ao nosso caso em concreto, no qual é entendimento da Autora/Recorrida não ter existido qualquer erro na apreciação das provas, ou erro na fixação dos factos materiais da causa

17- Aliás, como afirmámos já supra, a Relação apresenta praticamente os mesmos poderes de cognição que o tribunal de 1.ª instância, pelo que tem por isso bastante autonomia decisória, seja em sede de reapreciação, seja em sede de modificabilidade da matéria de facto, enquanto que, pelo contrário, o Supremo se encontra adstrito à reapreciação de questões de direito, estando-lhe vedada, em regra, a apreciação da matéria de facto.

18- Posto isto, aplicando-se o pressuposto negativo da dupla conforme contida no n.º 3 do art.º 671 do CPC, existe inadmissibilidade do recurso para o Supremo Tribunal da Justiça. Perante esta eventualidade, o procedimento que se segue passa por dois caminhos: ou haverá lugar a despacho de indeferimento do recurso pelo tribunal recorrido, neste caso, pela Relação, nos termos da alínea a) do n.º 2 do art.º 641 do CPC, porquanto o recurso não pode ser admitido, ou nos termos da alínea b) do n.º 1 do art.º 652 do CPC, aplicável ao recurso de revista por remissão do art.º 679 do CPC, haverá despacho de indeferimento do recurso pelo relator do Supremo, por verificar que a circunstância prevista no n.º3 do art.º 672 obsta ao conhecimento do recurso, o que se Requer.

Sem prescindir, quanto à demais matéria do Recurso,

19- A Ré/Recorrente teve a oportunidade de dentro do processo requerer perícias, formular quesitos para as mesmas, apresentar as suas reclamações. Porém, não indo as respostas de encontro ao que pretendia, mas antes no sentido de que obra estava executada de acordo com o caderno de encargos e orçamento, não pode, nem deve, desconsiderar de uma forma humilhante o trabalho realizado pelos Senhores Peritos, pretendendo uma valoração da prova conveniente à sua vontade.

20- É entendimento consensual na doutrina e na jurisprudência que o juízo técnico e científico inerente à prova pericial presume-se subtraído à livre apreciação do julgador; o julgador está amarrado ao juízo pericial, sendo que sempre que dele divergir deve fundamentar esse afastamento, exigindo-se um acrescido dever de fundamentação (a este propósito, cf. o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa datado de 08.03.2018, proferido no processo 468/15.0T8PDL, disponível em www.dgsi.pt.).

21- E tanto assim é que quando os Senhores Peritos foram chamados a pronunciar-se sobre as alegadas infiltrações, da leitura da resposta aos quesitos 12.º e 19.º do relatório pericial elaborado em 21 de Novembro de 2022, resulta que depois dos Senhores Peritos terem feito os testes de estanquicidade, verificação às telas de vedação dos terraços, nos remates com as paredes de edifício, tendo verificado estar tudo em conformidade, consideram que eventuais infiltrações no edifício, terão origem em infiltrações através das paredes exteriores do edifício, sendo certo que tais trabalhos não se encontram previstos no orçamento, uma vez que apenas foram contratados para as paredes exteriores trabalhos para limpeza das fachadas, que não são suficientes para corrigirem eventuais fissuras.

22- O representante legal da Recorrida teve o cuidado de alertar a Recorrente da necessidade de executar outros trabalhos na fachada, não previstos no caderno de encargos, a que a Recorrente não anuiu (cfr. declarações de parte prestadas por CC no dia 02/10/2023, 00:55:00 a 00:56:40).

23- Certo é que os Senhores Peritos foram perentórios em afirmar que foram executados os trabalhos, nomeadamente, a colocação de tela asfáltica (cfr. resposta ao quesito 20.º do relatório pericial de 21/11/2022).

24- Ao contrário que a Ré/Recorrente quer fazer prevalecer, os trabalhos a executar não seriam ilimitados sustentados num conceito indeterminado de “vedação e impermeabilização do edifício”.

25- Se assim fosse não teria sido elaborado o caderno de encargos e o orçamento dos

trabalhos a executar.

26- A ser verdade a tese da Ré/Recorrente deparando-se com a aludida situação de incumprimento contratual, não estaria desde 2017, (data da conclusão da Obra) até aos dias de hoje (ano de 2024), com as graves infiltrações, sem que tivesse efetuado ela própria, a expensas suas, a reparação ou substituição da referida caleira, e prejuízos a si causados e aos proprietários das frações entretanto vendidas.

27- Nunca a Ré/Recorrente reclamou da Recorrida qualquer falta de execução dos trabalhos em que a Recorrente assenta o seu recurso.

28- A Recorrida interpelou a Recorrente por carta registada datada de 20/07/2017 e rececionada em 31/07/2017, dando-lhe 30 dias para pagar (cfr. ponto 28 da matéria provada), sendo que até então não haviam sido reclamados quaisquer defeitos ou mencionado incumprimento contratual.

29- Os alegados defeitos de obra, que nesta sede pretende agora a Ré/Recorrente, ver reconhecidos como incumprimento contratual, só surgiram em sede de oposição da Ré/Recorrente ao requerimento injuntivo apresentado pela Autora/Recorrente para o pagamento das faturas devidas, como forma de se eximir a tal pagamento.

30- Não fez qualquer sentido ter vindo a Ré/Recorrente em sede de Reconvenção, peticionar eventual indemnização por prejuízos que não logrou fazer a devida e necessária prova que se impunha.

///

Objecto da revista:

- Violação pelo Tribunal da Relação dos seus poderes em matéria de facto;

- Condenação a liquidar em execução de sentença.

Fundamentação.

Vem provada a seguinte matéria de facto:

1. A Ré era e é dona de uma parcela de terreno com 962,30 m2 de área, para construção, situada na Av.ª ..., na freguesia, cidade e concelho de ..., inscrita na matriz sob o artigo ..53 e descrita na Conservatória do Registo Predial sob o nº ..51;

2. A Ré adquiriu essa parcela por compra realizada em 16/01/2013 e fez registar essa aquisição a seu favor, na Conservatória do Registo Predial de ..., pela inscrição a que se refere a AP. .11 de 2013/01/17;

3. Nessa parcela tinha sido licenciada e iniciada desde o início dos anos 2000, pelos seus antigos proprietários, a construção de um edifício de composto por dois blocos de 8 pisos cada um, para garagens, comércio e habitações unifamiliares, a submeter ao regime da propriedade horizontal;

4. O qual se encontrava em adiantado estado de construção;

5. A Ré adquiriu a parcela de terreno e o edifício que nela tinha sido construído, no estado em que essa construção se encontrava;

6. Devido aos anos que entretanto tinham decorrido desde o início da construção, esta, pelo menos ao nível dos revestimentos e acabamentos interiores e exteriores, vedações e impermeabilizações, e das várias redes, de água, saneamento e eletricidade, encontrava-se degradada e em mau estado geral de apresentação e conservação, imprópria para ser continuada, concluída e ou ocupada ou habitada nesse estado, sem previamente ser submetida a obras gerais de restauro e reparação geral, quer pelo exterior quer pelo seu interior;

7. A Ré decidiu então submeter o edifício a obras gerais e profundas de conclusão, vedação, impermeabilização, reparação e conservação através de empreitada que para o efeito combinou com a Autora;

8. Assim, mediante escrito particular datado de 14 de julho de 2014, junto como doc. 3 com a oposição e aqui dado por reproduzido, a Ré, na qualidade de 1.º outorgante, e a A., na qualidade de segundo outorgante declararam que:

“Cláusula 1.ª Objeto Pelo presente contrato, o 1.º Outorgante adjudica ao 2.º Outorgante a empreitada do prédio sito na Avenida Engº ..., na freguesia/Concelho de ..., obrigando-se esta a executar a obra correspondente a trabalhos da arte de trolha e pintor para os quais se encontra devidamente habilitado.

Cláusula 2.ª Valor O preço de Empreitada está descrito na proposta anexada ao caderno de encargos e mapa de pagamentos que terá um custo de 206.000,00 € (duzentos e seis mil euros) + IVA.

Cláusula 3.ª Prazo e condições de pagamento O 1.ª Outorgante compromete-se a cumprir o pagamento em prestações mensais variáveis em função das quantidades de trabalhos executados. O pagamento ao Empreiteiro dos trabalhos incluídos no contrato far-se-á mensalmente, com base em autos de medição, aprovados pelo Dono da obra, sobre a qual será efetuada a respetiva fatura, procedendo-se à sua liquidação, no prazo de trinta dias.

Cláusula 4.ª Prazos de execução: Os trabalhos para realização da obra deste contrato de empreitada deverão ser executados no prazo de 300 dias, contados da data da consignação, com tolerância de 30 dias. O prazo inicial convencionado poderá ser sempre prorrogado por mútuo acordo do Dono da obra e do Empreiteiro até 120 dias.

Cláusula 5.ª Garantia. 5.1. O 2.ª Outorgante é responsável pela boa execução dos trabalhos contratados obrigando-se a executar os mesmos de acordo com as normas e técnicas de boa execução e em cumprimento da legislação aplicável. 5.2. O prazo de garantia da obra objeto deste contrato é de 5 anos contados a partir da sua entrega, devendo o 2.º Outorgante proceder às reparações e correções necessárias e que resultem de deficiências de execução ou vícios que lhe sejam imputáveis logo que seja solicitado por escrito pelo 1.ª Outorgante.

Cláusula 6.ª Condições gerais: O 2.º Outorgante obriga-se a cumprir o presente contrato em conformidade com o seu orçamento, todos os projetos aprovados no que respeita ITED, Rede de águas, Rede de Saneamento e Águas Pluviais, Segurança Contra Incêndio, o caderno de encargos no que diz respeito as Condições Administrativas e Condições Técnicas, o mapa de medições,, plano de trabalhos e a legislação aplicável em vigor, dos quais declara ser integral conhecimento e perfeito entendimento, (…) e ainda de acordo com as instruções que lhe venham a ser dadas pelo Sr. DD, representando o 1.º Outorgante ou pela fiscalização pela qual será responsável o Eng.º AA. Os acompanhantes da obra serão o Sr. DD e o Eng.º AA. (…)”;

9. De acordo com a Cláusula 2.ª do caderno de encargos, junto com a oposição e aqui dado por reproduzido: “Cláusula 2.ª Disposições por que se rege a empreitada

1. A execução do Contrato obedece: a) Às cláusula do Contrato, e ao estabelecido em todos os elementos e documentos que dele fazem parte integrante; b) Ao Decreto-Lei n.º 273/2003, de 29 de Outubro, e respetiva legislação complementar; c) À restante legislação e regulamentação aplicável, (…); d) Às regras da arte.

2. Para efeitos do disposto na alínea a) do número anterior, consideram-se integrados no contrato: a) Os suprimentos dos erros e omissões do caderno de encargos identificados pelos opositores, desde que tais erros e omissões tenham sido expressamente aceites pelo órgão competente para a decisão de contratar; b) Os esclarecimentos e as retificações relativos ao caderno de encargos; c) O caderno de encargos; d) A proposta adjudicada; e) Os esclarecimentos sobre a proposta adjudicada prestados pelo empreiteiro; f) Todos os outros documentos que sejam referidos no clausulado contratual ou no caderno de encargos.”

10. Segundo a Cláusula 9.ª (Prazo de execução da empreitada) do caderno de encargos:

“1. O empreiteiro obriga-se a:

a) Iniciar a execução da obra na data da consignação total ou da primeira consignação parcial ou ainda da data em que o dono da obra comunique ao empreiteiro a aprovação do plano de segurança e saúde, caso esta última data seja posterior, sem prejuízo do plano de trabalhos aprovado;

b) Cumprir todos os prazos parciais vinculativos de execução previstos no plano de trabalhos em vigor;

c) Concluir a execução da obra e solicitar a realização de vistoria da obra para efeitos da sua recepção provisória no prazo de 200 dias a contar da data do início da obra ou da data em que o dono da obra comunique ao empreiteiro a aprovação do plano de segurança e saúde, caso esta última data seja posterior.

2. No caso de se verificarem atrasos injustificados na execução de trabalhos em relação ao plano de trabalhos em vigor que sejam imputáveis ao empreiteiro, este é obrigado, a expensas suas, a tomar todas as medidas de reforço de meios de ação e de reorganização da obra necessárias à recuperação dos atrasos e ao cumprimento do prazo de execução.

3. Quando o empreiteiro, por sua iniciativa, proceda à execução de trabalhos fora das horas regulamentares (…).

4. (…).

5. Se houver lugar à execução de trabalhos a mais cuja execução prejudique o normal desenvolvimento do plano de trabalhos e desde que o empreiteiro o requeira, o prazo para a conclusão da obra será prorrogado nos seguintes termos:

a) Sempre que se trata de trabalhos a mais da mesma espécie dos definidos no contrato, proporcionalmente ao que estiver estabelecido nos prazos parcelares de execução constantes do plano de trabalhos aprovado e atendendo ao seu enquadramento geral na empreitada;

b) Quando os trabalhos forem de espécie diversa dos que constam no contrato, por acordo entre o dono da obra e o empreiteiro, considerando as particularidades técnicas da execução.

6. Na falta de acordo quanto ao cálculo da prorrogação do prazo contratual previsto na cláusula anterior, os trabalhos respetivos são executados e pagos com base na contra-proposta do dono da obra, efetuando-se, se for caso disso, a correspondente correção, acrescida, no que respeita aos preços, dos juros de mora devidos, logo que haja acordo ou determinação judicial ou arbitral sobre a matéria.

7. Sempre que ocorra suspensão dos trabalhos não imputável ao empreiteiro, considerar-se-ão automaticamente prorrogados, por período igual ao da suspensão, o prazo global de execução da obra e os prazos parciais que, previstos no plano de trabalhos em vigor, sejam afetados por essa suspensão”.

11. E, prevê a Cláusula 11.ª do Caderno de encargos, sob a epígrafe “Multas por violação dos prazos contratuais”, que:

“1. Em caso de atraso no início ou na conclusão da execução da obra por facto imputável ao empreiteiro, o dono da obra pode aplicar uma sanção contratual, por cada dia de atraso, em valor correspondente a 1% do preço contratual.

2. No caso de incumprimento de prazos parciais de execução da obra (…)”;

12. De acordo com cláusula 43.ª do Caderno de encargos:

“1. A receção provisória da obra depende da realização de vistoria, que deve ser efetuada logo que a obra esteja concluída no todo ou em parte, mediante solicitação do empreiteiro ou por iniciativa do dono da obra, tendo em conta o termo final do prazo total ou dos prazos parciais de execução da obra.

2. No caso de serem identificados defeitos da obra que impeçam a sua receção provisória, esta é efetuada relativamente a toda a extensão da obra que não seja objeto de deficiência”;

13. A Autora iniciou os trabalhos, pelo menos, em setembro de 2014;

14. Não obstante o prazo fixado na cláusula 4.ª do contrato descrito em 8., A. e R. acordaram que os trabalhos seriam realizados pela Autora no prazo de dois anos e meio / três anos;

15. Não ocorreu, nem foi pedida, pela A. a receção provisória da obra, nem a sua vistoria prévia, nem a assinatura do correspondente auto de vistoria e receção;

16. A A. não aplicou revestimento em cerâmica em 20 cozinhas, no sítio dos móveis anteriores, bem como em 3 quartos de banhos das frações das lojas;

17. Nas cozinhas referidas em 16. e nas casas-de-banho das 3 frações da loja, foi verbalmente acordado entre as partes que não seria aplicada cerâmica na parede que se situava por trás dos móveis a aplicar, mas que seria areado o local;

8. A A. não executou o revestimento a gesso projetado dos tetos dos 4 apartamentos duplex;

19. Mas, face às dificuldades que a A. teria em trabalhar o gesso, foi verbalmente acordado entre A. e R. que seria colocado pladur, trabalho este que foi executado por terceiro e que a A. pagou;

20. A A. não executou os trabalhos de regularização dos pisos nas garagens, os quais foram executados por um terceiro;

21. Tendo A. e R. acordado, em outubro de 2016, que primeira pagaria à segunda por conta de tais trabalhos a quantia de € 5.000,00;

22. Em consequência das chuvas posteriores à aplicação dos revestimentos cerâmicos dos dois pisos/terraços superiores começou a aparecer, nas juntas entre as peças cerâmicas, uma goma branca tipo salitre que começou a espalhar-se por todo o piso;

23. A Autora deu a obra por concluída em junho de 2017;

24. No decurso da obra, o legal representante da Ré e o seu engenheiro iam frequentemente ao local de modo a vistoriarem tudo o que se vinha realizando em obra;

25. No âmbito do contrato celebrado entre as partes, a Autora prestou à Ré os serviços constantes da fatura 1/52, de 05/12/2016 e vencimento em 04/01/2017, junta como doc. 9 com a réplica e aqui dada por reproduzida, no valor global de € 12.300,00;

26. No âmbito do contrato celebrado entre as partes, a Autora prestou à Ré os serviços constantes da fatura 117/33, de 06/07/2017 e vencimento em 05/08/2017, junta como doc. 2 com a réplica e aqui dada por reproduzida, no valor global de € 16.340,01;

27. E, a solicitação da Ré, a Autora prestou àquela, que os aceitou, os serviços extras constantes da fatura 117/30, de 03/07/2017, com vencimento em 02/08/2017, junta como doc. 10 com a réplica e aqui dada por reproduzida, nas datas aí referidas, no valor global de € 13.710,42;

28. Por carta registada datada de 20/07/2017 e rececionada em 31/07/2017, a Autora, através da sua Mandatária, interpelou a Ré para, no prazo de 30 dias, proceder ao pagamento de faturas em atraso, aí incluindo das três faturas acima referidas, a 117/33.

29. A Autora não realizou o trabalho, que constava do caderno de encargos, consistente em retirar a caleira de escoamento de águas pluviais em toda a volta dos dois blocos de apartamentos, colocando no seu lugar tela asfáltica e depois colocar a caleira no lugar original.

30. A Ré já mandou executar a terceiros os trabalhos referidos em 29

Factos não provados:

A A. iniciou os trabalhos em agosto de 2014;

b. A A. iniciou os trabalhos em novembro de 2014;

c. Os trabalhos tinham que ser executados no prazo de 300 dias;

d. Os trabalhos tinham que ser executados no prazo de 730 dias;

e. À medida que a Autora ia executando os trabalhos, foram ocorrendo sucessivos desentendimentos entre ela e a Ré quanto ao modo como os trabalhos iam sendo feitos e quanto aos materiais aplicados e ao modo da sua aplicação;

f. No início do segundo semestre de 2016, a Autora chegou mesmo a parar e a abandonar a obra, retirando daí todo o pessoal e todas as suas ferramentas e equipamentos;

g. O sócio-gerente da R. interpelou por diversas vezes o sócio-gerente da A. para executar o trabalho referido em 29.

h. Através de acordo verbal entre o eng.º AA a Ré, foi estabelecido que a A. não teria de efetuar o seguinte serviço: Retirar a caleira de escoamento de águas pluviais em toda a volta dos dois blocos de apartamentos, colocando no seu lugar tela asfáltica e depois colocar a caleira no lugar original;

i. Foi acordado que, essa parte descrita em caderno de encargos, não seria feita, obrigando-se a Autora a regularizar uma das partes da cobertura que se encontrava torta, tendo a A. feito o trabalho requerido e a R. aceite, através do pagamento da fatura número 38/2014, de 29/12/2014 e respetivo cheque de pagamento;

j. A A. não picou as massas de revestimento interior em 20 cozinhas e 44 quartos de banho, faltando também fazer esses trabalhos e aplicar rebocos novos em todas essas cozinhas e quartos de banho, deixando-os prontos para aplicação da cerâmica nova;

k. Na frente do bloco norte, a A. não fez a vala para lavar a parede e impermeabilizá-la, ceresitando-a e dando-lhe fleet coat, vedando e estancando a infiltração de humidade que ocorria nessa zona;

l. A A. não executou nem aplicou, no seu todo, a rede de tubagens e condutas e tubagens de escoamento das águas pluviais do prédio e dos respetivos terraços;

m. A A. não aplicou tinta própria de pavimento nos pisos das garagens, nem fez os trabalhos de lavagem das garagens e anexos, acabando e pintando-os com tinta própria para pisos;

n. Por errada conceção, execução ou instalação da A., ocorriam infiltrações de águas através dos vitrais existentes nas paredes, do exterior para o interior;

o. A tijoleira cerâmica que revestia os dois terraços superiores estava a descolar e a levantar e, em consequência, a permitir infiltrações das águas pluviais do exterior para o interior dos edifícios;

p. O referido em 22. ocorre devido à errada conceção, execução ou instalação da Autora;

q. No bloco poente, a tinta de revestimento e proteção das paredes estava a enfolar, a descascar e a cair no (interior ou exterior) quarto do lado nascente, bem como no quinto andar, lado sul, e no terceiro andar, permitindo infiltrações de águas para o interior, tornando necessário limpar, tratar e pintar de novo todas essas divisões;

r. Para tentar eliminar infiltrações de águas pluviais que ocorriam através das juntas do terraço, a A. tapara parte delas sem as limpar, aplicando silicone por cima do lixo existente, fazendo com que as infiltrações continuassem a ocorrer;

s. Na fachada exterior poente do edifício, encostado ao prédio vizinho, a A. ainda não tinha retirado as massas de podres que a revestiam nem, como também estava combinado, aplicado massas novas com o seu subsequente tratamento e pintura de novo;

t. Na junta de dilatação da garagem, a A. também não tinha picado e removido as massas de revestimento, que estavam podres e a desfazer-se nem, subsequentemente, aplicado massas novas;

u. Por causa do referido no artigo anterior, ocorriam infiltrações das águas pluviais para o interior da garagem, arrastando consigo aquelas massas à medida que as mesmas se iam desfazendo;

v. No teto da garagem continua a existir um buraco amplo e aberto, que a A. se comprometera e tapar e nunca tapou;

w. Em outubro de 2016, A. e R. acordaram, ainda, que:

- os trabalhos a menos que a R. reclamava que a A. não tinha feito seriam considerados compensados com os trabalhos que aquela última dizia que tinha feito a mais;

- A A. faria todos os trabalhos de reparação e retificação de defeitos enunciados nos art.ºs 8.º a 36.º da oposição;

- a R. pagaria à A. a quantia de € 42.350,43, que esta reclamava, deduzida dos € 5.000,00 após a reparação e retificação aludida no item anterior;

x. Após isso, a A. não fez os trabalhos a que se comprometera pelo referido acordo, designadamente de reparação e retificação;

y. E, afastou-se, de novo, definitiva e totalmente da obra, desmontou o estaleiro e retirou daí todos os materiais e equipamentos, assumindo-se e declarando-se total e definitivamente desinteressada dela e do seu acabamento;

z. Em consequência disso, continuam por executar os trabalhos referidos nos artigos 22º a 27º e a haver infiltrações de águas e humidades em vários terraços e em várias divisões interiores do prédio, designadamente nos 3 quartos referidos no artigo 31º, o pavimento cerâmico continua descolado e levantado, os vitrais continuam a consentir infiltrações de águas e humidades para o interior.

aa. A A. recusou-se a fazer mais quaisquer dos trabalhos referidos nos artigos 22º a 36º, bem como a efetuar a reparação ou a substituição de qualquer dos trabalhos que anteriormente executara incorretamente;

bb. Ainda em consequência disso, o estado geral atual de apresentação e observação do prédio é o reproduzido nas respetivas 20 fotografias que foram obtidas em 18/12/2017;

cc. Com exceção do referido em 29) e 30) a Ré teve já de mandar executar a terceiros trabalhos em falta, como a reparação, impermeabilização, reboco e pintura das paredes do Norte, e as valas e caixas para o escoamento das águas pluviais, a quem pagou o respetivo custo.

dd. A execução e instalação da rede de escoamento de águas pluviais, bem como os demais trabalhos em falta e os trabalhos de reparação e retificação de erros e defeitos que a requerente não fez e se recusa a fazer, importam em não menos de 50.000,00 €;

ee. O atraso da Autora na execução e conclusão da obra impediu e continua a impedir a Ré de requerer e obter a licença de ocupação, utilização e habitação do prédio;

ff. E, como consequência direta e necessária disso, de submeter o prédio ao regime da propriedade horizontal e, assim, de vender e receber o preço das lojas comerciais e das habitações que compõem o prédio;

gg. Com isso lhe causando prejuízos, por não poder recuperar o dinheiro investido na aquisição e reconstrução do prédio e os respetivos proveitos;

hh. Esses prejuízos irão continuar a acumular-se até que a requerida possa vender as frações, depois de cumpridas as fases referidas nas als. ee) e ff);

ii. A Autora, com exceção do trabalho referido em 29) que ficou por executar, não executou a totalidade dos trabalhos.

jj. A fatura 117/33 não resultou de auto de medição aprovado pela Ré, nem de qualquer acordo prévio da Ré quanto aos alegados trabalhos nela mencionados;

kk. Em vez de retirar a caleira de escoamento de águas pluviais, a A. aplicou uma tinta por ela escolhida e adquirida em todas as emendas e soldas da caleira, tendo a R. reclamado e informado que não aceitava essa alteração e tendo a tinta passado a descolar e a soltar-se, continuando as infiltrações de águas e humidades para o interior do edifício;

ll. A A. executou os trabalhos de reparação e substituição de cobertura dos terraços de acordo com as regras da arte e com regras do caderno de encargos;

mm. Art.ºs 46.º a 57.º da resposta à réplica cujo teor se dá por integralmente reproduzido;

nn. Com o incumprimento da R., a A. teve despesas que ascenderam a € 500,00.

O direito.

A Recorrida suscita a questão da admissibilidade da revista, por o recurso não poder versar sobre matéria de facto e por se verificar uma situação de dupla conforme.

Vejamos.

A Recorrente nas conclusões 1ª a 15ª invoca a nulidade do acórdão por excesso de pronúncia por a Relação ter aditado um facto – que passou a constar sob o nº 30 - que não foi alegado nem resultou da prova produzida em audiência, “um manifesto erro” em que incorreu decorrente de uma “leitura menos cuidada do teor do art. 42º-A da oposição/reconvenção” – e que tal facto “veio a revelar-se determinante para a decisão final proferida pelo acórdão recorrido, em termos de direito, conforme facilmente se alcança da leitura das últimas 4 páginas de tal acórdão, em que aparece repetidamente invocado - pelo menos, por cinco vezes – para justificar a solução final de direito alcançada.” (conclusão 4ª).

A ser como diz o Recorrente estaremos perante um erro de julgamento, por violação de normas adjectivas, sendo as mesmas susceptíveis de fundamentar o recurso de revista (art. 674º/1, b) do CPC) por nele se questionar o modo de exercício pela Relação dos poderes previstos no art. 662º do CPCivil (cf. Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, 7ª edição, pag. 363, e na jurisprudência o Ac. STJ de 07.12.2023, P. 2017/11).

E como se trata de questão nova, apenas surgida com o acórdão da Relação, não se verifica a conformidade decisória que obsta à revista em termos gerais.

Dito isto.

No recurso de apelação a Recorrente impugnou a matéria de facto pretendendo o aditamento de um facto por a Autora o ter confessado na réplica. A Relação deu-lhe razão e aditou à matéria de facto, sob o nº29:

“A Autora não realizou o trabalho, que constava do caderno de encargos, consistente em retirar a caleira de escoamento de águas pluviais em toda a volta dos dois blocos de apartamentos, colocando no seu lugar tela asfáltica e depois colocar a caleira no lugar original.”

Além deste, a Relação aditou o seguinte facto sob o nº30:

“A Ré já mandou executar por terceiros os trabalhos referidos em 29.”

Aditamento justificado nos seguintes termos:

“Quanto aos trabalhos das caleiras, a instâncias da Ilustre mandatária da Autora, a testemunha (AA, encarregado da fiscalização da obra) reafirmou que nunca houve acordo para dispensar aquela de executar tais trabalhos. (…).

Admitiu, depois, que o legal representante da Ré já mandou fazer a terceiros trabalhos com vista a corrigir a falta da retirada e recolocação das caleiras pela Autora após aplicação de tela e, também, que os mesmos não resolveram os alegados problemas de infiltrações.

Sublinhe-se, a este propósito que resulta do segundo relatório pericial, em resposta ao quesito 3ª da Ré que tais trabalhos estão feitos o que conjugado com o facto de estar confessado que não foi a Autora a fazê-los leva a concluir que terá sido um terceiro a executá-los. (…).

(…)

De facto, do teor da referida alínea 29) e dos meios de prova analisados e acima referidos a propósito da apreciação dessa matéria, nomeadamente do relatório pericial e do depoimento de AA resulta que o trabalho descrito na referida alínea já foi realizado por terceiro. Pelo que, pelo menos quanto a esse trabalho deve ser dado por provado que a Reconvinte já o mandou executar a terceiro. Não resulta de nenhum meio de prova, contudo que tenha pago o respetivo custo que a Reconvinte alegou de forma genérica para todos os trabalhos já alegadamente realizados e ainda a realizar por terceiros, sem concretizar preços e datas e modos de pagamento (o que também não teria relevo já que nenhum pedido foi feito com base nesses alegados custos).

Assim, por forma a evitar a contradição entre os factos provado sob a alínea 29), e não provado sob a alínea dd) será ainda aditado um novo facto provado, sob a alínea 30), com o seguinte teor: A Ré já mandou executar a terceiros os trabalhos referidos em 29).”

No art. 42º-A da contestação/reconvenção, a Ré havia alegado:

“Devido à recusa da Requerente, a Requerida teve já de mandar executar a terceiros parte dos trabalhos em falta, como a reparação, impermeabilização, reboco e pintura das paredes norte e as valas e caixas para o escoamento das águas pluviais.”

Importa considerar o que dispõem os arts. 5º e 662º do CPC.

O primeiro, sob a epígrafe “Ónus de alegação das partes e poderes de cognição do tribunal”, estatui o seguinte:

1. Às partes cabe alegar os factos essenciais que constituem a causa de pedir e aqueles em que se baseiam as excepções invocadas.

2. Além dos factos articulados pelas partes, são ainda considerados pelo juiz:

a) Os factos instrumentais que resultem da instrução da causa;

b) Os factos que sejam complemento ou concretização dos que as partes hajam alegado e resultem da instrução da causa, desde que sobre eles tenham tido a possibilidade de se pronunciar;

(…).

O art. 662, nº1, regendo sobre os poderes da Relação em matéria de facto, diz que “A Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa.”

O art. 5º citado distingue os factos entre essenciais, instrumentais e complementares.

Os factos essenciais que constituem a causa de pedir e aqueles em que se baseiam as excepções (isto é, todos aqueles de que depende o reconhecimento das pretensões deduzidas), devem ser vertidos nos articulados pelas partes, a isso respeitando o ónus de alegação imposto pelo nº1 do art. 5º. Além destes factos – que podemos designar como “factos essenciais nucleares” – são ainda essenciais os factos que sejam deles complemento ou concretização (nos termos do art. 5º, nº2, b) do CPC), embora não façam parte do núcleo essencial da situação jurídica alegada pelo Autor. Estes, os chamados factos complementares, que se “tornem patentes na instrução da causa” podem ser considerados oficiosamente desde que as partes tenham tido a oportunidade de sobre eles se pronunciarem (José Lebre de Freitas e Isabel Alexandre Código de Processo Civil Anotado, I, 3º edição, p..16).

Os factos instrumentais, que não preenchem a fatispécie de qualquer norma de direito substantivo que confira um direito ou tutele um interesse das partes, visam auxiliar a demonstração dos factos essenciais, têm uma função probatória, não têm de ser alegados pelas partes, podendo surgir no decorrer da instrução da causa.

O facto em causa – “A Ré já mandou executar por terceiros os trabalhos referidos em 29”- não é um facto essencial uma vez que não integra a causa de pedir do pedido reconvencional, pois, como bem refere a Relação “não foi formulado nenhum pedido com base nesses alegados custos”. Também não é um facto instrumental por não ter natureza probatória, sendo um facto complementar na medida em que complementa o facto dado como provado em 29.

Sucede que, ao contrário do defendido pela Recorrente, tal facto revelou-se inócuo para a decisão da apelação.

É certo que o acórdão recorrido refere várias vezes o facto aditado sob o nº30, dizendo que o mesmo revela que ocorreu incumprimento parcial do contrato de empreitada, na medida em que a Autora não realizou os trabalhos descritos no ponto 29, o que terá levado a Ré contratar com terceiros a sua realização. Simplesmente entendeu a Relação, e bem, que o pedido reconvencional não contemplava o ressarcimento da despesa com a contratualização a terceiros de tais trabalhos, como evidencia o seguinte trecho do acórdão:

“A Reconvinte alegara que mandou efetuar aquele concreto trabalho a terceiro, o que está provado. Tal alegação consubstancia, em parte, o dano que a mesma alegou nos artigos 42º -A a 44º da oposição/reconvenção.

Sucede que, claramente, não são esses danos que a Reconvinte pede que sejam ressarcidos por via da reconvenção. A mesma afirma, aliás, expressa e claramente, no artigo 51º da oposição, depois da descrição dos danos que diz ter sofrido com a necessidade de mandar executar e corrigir trabalhos a terceiros (e quantifica em não menos de 50 000€), que “Posteriormente, em ação autónoma, a requerida liquidará e exigirá da requerente a indemnização por todos os prejuízos que lhe causou com o seu incumprimento”. (sublinhado nosso).

Nesta ação limitou-se a pedir, contudo, nos artigos 52º e seguintes, a declaração de incumprimento do contrato e a condenação da Reconvinda em pagamento de indemnização pelos danos consistentes em não ter podido recuperar o dinheiro investido na aquisição e reconstrução do prédio, bem como auferir os respetivos proveitos, prejuízo que diz ter decorrido da falta de conclusão e do atraso nos trabalhos que a impediram de constituir o prédio em propriedade horizontal e de vender as respetivas frações.

Nenhum destes danos se provou.

Donde, apenas em parte pode proceder a sua pretensão já que pede a declaração de incumprimento definitivo do contrato de empreitada e se provou que a Autora não efetuou um trabalho – o descrito na alínea 29) dos factos provados – dos que constavam do caderno de encargos anexo ao contrato de empreitada.

Nessa parte declarar-se-á, assim, na procedência parcial da reconvenção, que a Autora não cumpriu tal obrigação contratual, sem que desse incumprimento haja que retirar qualquer consequência em termos de condenação da mesma.”

Donde a conclusão de que se o facto nº30 não constasse da matéria de facto a decisão seria exactamente a mesma: a improcedência do pedido indemnizatório por a Ré não ter provado os factos alegados como fundamento do pedido, em que não incluiu a eventual despesa com a contratualização a terceiros dos trabalhos não realizados pela Autora.

Com o que improcede este fundamento do recurso.

Nas conclusões 16ª a 39ª, a Recorrente insurge-se contra o acórdão por ter confirmado a sentença que julgou não provado o que consta das alíneas v), aa) e bb), a saber:

v. Por causa do referido no artigo anterior, ocorriam infiltrações das águas pluviais para o interior da garagem, arrastando consigo aquelas massas à medida que as mesmas se iam desfazendo;

aa. Em consequência disso, continuam por executar os trabalhos referidos nos artigos 22º a 27º e a haver infiltrações de águas e humidades em vários terraços e em várias divisões interiores do prédio, designadamente nos 3 quartos referidos no artigo 31º, o pavimento cerâmico continua descolado e levantado, os vitrais continuam a consentir infiltrações de águas e humidades para o interior;

bb. A A. recusou-se a fazer mais quaisquer dos trabalhos referidos nos artigos 22º a 36º, bem como a efectuar a reparação ou a substituição de qualquer dos trabalhos que anteriormente executara incorrectamente.

Alega a Recorrente que as seis testemunhas ouvidas sobre os factos em causa foram concludentes quanto à existência de infiltrações de águas pluviais nos terraços, garagens e andares superiores, pelo que a Relação ao confirmar decisão de não provado da 1ª instância incorreu num erro de julgamento.

Da fundamentação do acórdão recorrido resulta que a Relação reapreciou a prova produzida sobre os pontos em causa – relatório pericial, esclarecimentos dos peritos, os depoimentos das testemunhas EE, FF, BB, AA, GG e HH – concluindo não haver razões para alterar a decisão da 1ª instância pelo que confirmou o juízo de não provado.

Como referido supra, a prova testemunhal e pericial são de livre apreciação do julgador, pelo que o juízo da Relação neste particular é soberano, insindicável pelo STJ.

Com efeito, como é consabido, está vedado ao Supremo a reapreciação do julgamento de facto efectuado pela Relação, salvo nas situação excepcionais previstas no nº3 do art. 674º: ter ocorrido a violação de disposição legal que exija certa espécie de prova para a existência do facto, ou que fixe a força de determinando meio de prova, ou seja, o erro na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa, alicerçado exclusivamente a prova sujeita a livre apreciação, como é o caso, não pode ser objecto de recurso de revista (cfr., os acórdãos do STJ de 18.2.2015, P. 7605/08, Sumários, 2015, p. 88, de 01.03.2016, P. 1238/10, Sumário, Mar/2016, p. 5, entre muitos outros).

Com o que improcede também este fundamento da revista.

Por último defende a Recorrente que tendo sido dado como provado que “A Ré já mandou executar por terceiros os trabalhos referidos em 29”, tendo, “como é evidente e facto notório, suportado o custo correspondente”, e porque continua a existir infiltrações de águas pluviais no interior do prédio”, deve a Recorrida ser condenada a pagar-lhe indemnização a liquidar em execução de sentença.

Cabe referir antes de mais que a factualidade relativa às infiltrações foi julgada não provada (cfr. pontos v) e aa) da matéria de facto não provada).

Quanto ao dano patrimonial resultante da despesa que a Ré terá tido com a execução os trabalhos referidos em 29, para haver condenação “no que vier a ser liquidado”, nos termos previstos no art. 609º, nº2, do CPC, é indispensável que se prove o dano, uma diminuição patrimonial do lesado. Com efeito, a condenação no que vier a ser liquidado só tem lugar relativamente a danos relativamente aos quais, embora de existência comprovada, não existam os elementos indispensáveis para fixar o seu quantitativo (cfr. por todos o acórdão do STJ de 21.04.2010, P. 9673/04).

No caso, nada na matéria de facto apurada permite concluir pela existência do dano patrimonial ora invocado, não sendo um facto notório, à luz da definição do art. 412º, nº1 do CPC - “não carecem de alegação os factos notórios, devendo considerar-se como tais os factos que são do conhecimento geral” – que a Reconvinte teve a despesa que fundamenta o dano patrimonial que pretende ver liquidado em execução de sentença.

Termos em que improcedem in totum as conclusões da Recorrente.

Decisão.

Pelo exposto, nega-se a revista e confirma-se o douto acórdão recorrido.

Custas pela Recorrente.

Lisboa, 27.11.2024

Ferreira Lopes (relator)

Fátima Gomes

Nuno Pinto Oliveira